论授权立法的合法性

郑丽利

(安徽大学,安徽 合肥 230601)

论授权立法的合法性

郑丽利

(安徽大学,安徽 合肥 230601)

文章通过对授权立法内涵的界定，指出授权立法是有关国家机关根据宪法授予的特别立法权限和立法主体依法授予的立法权限所进行的立法活动，并从形式合法性、程序合法性和实质合法性三个方面指出授权立法要合法需要具备的要素，并阐明我国授权立法在民主性、程序正当性、实质合法性等方面的合法性欠缺，最后提出明确授权机关和授权范围，完善对授权立法的监督，以此来保障授权立法的合法性。

授权立法；合法性

一、授权立法内涵的界定

对授权立法内涵的界定学界智者见智，仁者见仁。仅在吴大英等所著的《比较立法制度》一书中就罗列了几种代表性的观点：[1]第一种认为授权立法是指行政机关根据议会授权制定的各种行政管理法规。这一观点把授权者限定在议会，把受权者限定在行政机关。[2]第二种认为授权立法是议会授予无立法权的团体和个人制定特别事项。这种观点把受权主体扩大到包括政府在内的其他团体和个人。第三种认为授权立法是基于法律授权的立法。该观点认为授权立法的立法权由授权法赋予，而不是来自于宪法。[3]第四种认为授权立法是指当代行政机关颁布具有法律效力的规章。该观点对立法机关授出立法权进行了限制。第五种是把授权立法分为制宪机关对立法机关的授权立法和立法机关对行政机关的授权立法，行政机关不但可以依据法律颁布命令，而且还可以制定和法律相同的规章。第六种认为授权立法通常指资产阶级国家立法机关授权行政机关制定法律的活动，表现为立法机关制定的法律只规定一般的原则，而国家行政机关制定细则。该观点明显缩小了立法机关的权力而扩大了行政机关的权力。

从上述代表性观点可以看出，对授权立法内涵的界定需要明确授权立法是否包括法条授权立法这种形式、授权者是否仅仅局限于国家立法机关、被授权者是否局限于国家行政机关，授权立法是否应该包括宪法授权立法这种形式等问题。[4]

本文认为授权立法有广义和狭义之分，广义的授权立法是指有关国家机关根据宪法授予的特别立法权限和立法主体依法授予的立法权限所进行的立法活动。狭义的授权立法是指有关国家机关根据立法主体依法授予的立法权限所进行的立法活动。这里的立法主体不仅仅只立法机关，还应该包括宪法赋予的享有立法权的其他国家机关。本文采广义说。这一概念主要包括：第一授权主体仅限于国家立法机关。国家立法机关不仅仅是全国人大及其常委会，应该还包括地方立法机关或者行政机关等。第二被授权主体是全国人大常委会、国务院及其所属部门、地方权力机关、地方政府及其所属部门。第三授权立法包括了职权立法。有学者认为立法有职权立法和授权立法之分，认为职权立法的范畴包括以宪法、法律的行使规定了某国家机关享有制定某种规范性法律的职权。从三权分立角度看，行政机关行使行政权、立法权并不是行政机关固有的职能，为了行使宪法和法律而必然享有制定行政法规的职权不能成为证明这项权力的本源是行政机关固有的职权的理由。[5]

二、授权立法合法性的要素

关于“合法性”，有学者提出法律上或立法上的合法性的内涵有狭义和广义之分，狭义上的合法性指的是形式上合乎已有实在法的规定，广义上还包括合乎所在社会的价值观念和社会理想，即内容上与公理、理想或所在社会占主导地位的意识形态观念不相违背。本文所指的合法性主要是广义上的合法性，主要包含形式上合法性、程序合法性、实质合法性。[6]

(一)授权立法的形式合法性

第一，立法权力来源具有合法性，是指受权主体行使授权立法权的权力来源要具有合法性。这里涉及到两个问题：一是立法权力来源的合法性，即授权主体权力来源的合法性；二是立法权转让的合法性问题，即授权主体授权的合法性问题。针对第一个问题，在代议制国家人民的立法权必须由代表广大人民意志的立法机关行使。但享有立法权的国家机关不是唯一的，我国立法权限的划分实行“一元两级多层次体制”。针对第二个问题，我国2015年修订的《立法法》第十条规定：授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则。

第二，授权立法权力范围具有合法性。首先，明确各个立法主体之间的权力界限，因为我国实行的是一元两级多层次体制，因此，要明确同级立法主体的权力界限问题和不同级别即具有隶属关系的立法主体的权限划分。其次，在授权时不能超越授权主体本身的权力范围。如我国《立法法》第九条明确规定了国务院行使授权立法权的权力范围。这主要体现的是越权无效原则，受权机关在行使授权立法权时，不能超越授权法授予的权限。即在我国一切法律法规和规章都不能与宪法相抵触。

(二)授权立法的程序合法性

授权立法程序合法性主要体现在公众参与、授权立法公开和听证三个方面。公众参与是授权立法合法性的基础，在代议制国家，立法机关即授权机关是代表广大人民群众的根本利益的机关，它是人民意志的代表机关，立法机关授权被授权机关立法是间接的表达了人民的意愿，因为考虑到人口众多、立法成本等问题，不可能保证全体人民都直接参与到国家事务中来，因此，这种间接的表达是不可避免的。但是授权立法毕竟是间接表达人民的意愿，为了实现人民利益的最大化，可以找部分具有代表性的人参与到这个过程中来。而公众参与的前提是授权立法公开。只有公开了授权立法的授权主体与受权主体、根据、目的、范围等问题，才能保证公众的知情权，才能让他们参与到授权立法的过程中来。而听证是公众参与授权立法的重要方式之一。听证要体现民主性、公开性、法定性、程序性和正式性。

(三)授权立法的实质合法性

授权立法的实质是：授权立法目的要合法、授权立法过程要合法、授权立法内容要合法。第一，授权目的要合法。授权立法是由委任立法发展而来的，英国委任立法得以存在和发展的原因都是服务于公平、正义、秩序、自由等法的价值，最终视为人民利益服务的。授权立法的目的不能为了一己之私或者少数人的利益而授权。第二，授权立法过程要合法。在授权立法过程中要实现最大程度的公众参与和进行听证程序，使得授权拥有合法性的基础。第三，授权立法内容要合法。指的是立法所确定的不同主体的权利义务关系。法律通过对不同主体权利义务的合理安排增加了权力义务主体对它的认同感。授权内容不能超越授权主体所授予的权限范围。因此，授权立法的实质合法即不能侵犯公民的最基本的权力，且实现最大程度的民主。

三、授权立法合法性的欠缺

1.授权立法对民主的冲击。第一，在现代代议制国家中，人民是权力合法性唯一的源泉，立法权实质上属于人民，但是为了便于管理国家，人民通过选举产生了代表民意的机关代为行使自己的职权。在这个过程中，人民把权力让渡给立法机关，人民实际上失去了对统治自己法律的实际控制。在立法机关进行授权时，只是有立法机关进行决定，这必然会影响民主原则。第二，立法机关是以内部决议或决定等非规范性方式向行政机关作出授权立法决定，这是以立法机关的内部共识代替了广泛民意，削弱了授权立法的民意基础，使其缺乏民主正当性，违背了宪政民主原则。第三，被授权的行政机关采取首长负责制，是一种领导和被领导的关系，容易使授权制定出来的行政法规和规章体现首长的意志和部门的利益，对民主性造成破坏。[7]除此之外，授权立法对民主的冲突还体现在对三权分立的冲突上。授权立法会使行政权与立法权集于行政机关一身，违背权力的制约与平衡，在实践中让行政机关制定法律来限制自身的权力显然不切实际，这与三权分立相矛盾。

2.被授权机关在行使授权立法权时可能会超越授予的权限范畴。我国《立法法》第8条列举了十一种只能由法律制定的事项，最后一款是兜底条款即必须有全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。第9条指出，对第8条规定的事项没有制定法律的，全国人大及其常委会有权授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项制定行政法规。这实际上授予了行政机关巨大的自由裁量权，一方面行政机关可以对原则性事项作出规定，另一方面行政机关很有可能超越自身的权限范围而对只可以有法律制定的事项作出规定。这是对立法机关立法保留权的侵害。除此之外，还存在着多次授权的情况，这可能导致最终权力的行使与第一次授权不符。我国《立法法》第12条虽然明确规定了不得转授权，这主要是为了授权主体能够对被授权主体进行有效的监督和控制，但在实践中还是存在着转授权的现象。

3.授权立法在程序正当性方面存在缺陷。授权立法历来欠缺民主性的基础。授权立法存在和发展的原因之一是解决授权机关立法时间不足、技术不够、法律灵活性等方面的问题，实践过程中难免会出现被授权组织为了立法效率而忽视公众参与。《立法法》67条规定：行政法规在起草的过程中应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。这里只是对公众参与做了原则性的规定，而对座谈会、论证会、听证会召开的条件、讨论的内容、与会人员的资格等可操作层面的问题没有详细说明。这也导致被授权机关在实践中忽视了公众参与。公众参与是民主性的基础，也是程序正当的应有之义，缺乏公众参与是对程序正当性的破坏。《立法法》规定：行政法规草案应当向社会公开，但是国务院决定不公开的除外。然而，对国务院决定不予公开的标准或者事项也没有明确规定，违反了程序公开性。而且被授权机关由于立法效率的原因可能在缺乏立法调查的基础上即作出了立法，这也违背了程序正当。另外，授权立法授予了行政机关立法权，使得行政机关集立法权和行政权于一身，行政机关不可能自己监督自己。

4.授权立法实质合法性的欠缺。授权立法欠缺民主性。可以说，立法机关的权力来源于人民，立法机关把来源于人民的权力进行再一次的授权，在这个过程中，人民直接参与管理国家事务的权利被进一步削弱。而且宪法规定，在紧急状态下可以限制基本人权，如果是紧急状态授权立法在实现共同利益的基础上应该考虑把限制人权的程度降到最低。另外，公民进行管理国家事务的途径，如听证会、论证会等方式，在具体操作时也存在问题。

四、授权立法合法性的保障

授权立法的存在是必要的，前文对授权立法合法性欠缺的论述并不是为了主张废除授权立法。现在学界的研究主要是集中在对授权立法的监督上，而不是在授权立法制度本身的存废问题上。我们应该从以下方面保障授权立法的合法性。

第一，在中央层面上将授权立法机关限定在全国人大及其人大常委会，但不完全排除国务院的授权主体地位。授权立法内涵界定不统一的主要原因是授权主体不明确，授权主体不明确是由宪法、法律规范的模糊和矛盾造成的。我国现行宪法只将立法权赋予全国人大及其人大常委会，国务院及其各部委、较大的市地方人大及地方政府、民族区域自治地方的人大、经济特区地方人大等国家机关的立法活动都不是“职权宪定”，都需要全国人大及其常委会授权，某种程度上不具有独立性。但是《立法法》第9条又规定了全国人大及其常委会授权国务院立法的权限范围，第65条又规定了国务院可以根据宪法和法律制定行政法规，这些规定貌似赋予了国务院不需要授权即可有立法独立性，这实际上是在争论国务院的立法权究竟是授权立法还是固有职权。[8]笔者认为，《立法法》上关于看似是国务院固有职权的规定实际上属于授权立法范畴。《立法法》是由全国人大制定的，而国务院基于《立法法》所享有的所谓固有的职权实际上也是全国人大通过授权才享有的。因此，从《立法法》对立法权限的制度设计来看，并没有明确指出全国人大及其常委会独享国家立法权。但因为社会生活变化无常，行政机关是执行机关，它不同于立法机关，因此，不能完全排除国务院授权主体的地位，这样有利于及时调整社会生活，全国人大常委会认为有必要给国务院授权立法权的，应该在法律中规定。

第二，在地方层次上应确立地方人大及其常委会的地方立法权。我国宪法规定了全国人大及其常委会享有国家立法权，但未明确规定地方即地方人大享有地方立法权。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确指出要逐步增加有地方立法权的较大的市的数量。说明我国是承认地方立法权的。但要注意地方立法权与全国人大常委会授予地方人大及其常委会的立法权的权限划分。

第三，明确授权范围。从授权条件上，需要看授权立法的条件是否具备、形式是否危及公民权利自由、是否符合社会需要、是否能降低拟规范社会事务的重要程度、是否影响有关法律制度的协调一致。[9]从授权立法的原则上看，授权立法必须明确。它主要体现在法律保留的原则上，反映到我国授权立法的实践中，主要体现在《立法法》第8条的列举性规定、第9条、第10条的原则性规定以及第12条不得转授的规定。但第9条又说国务院可以根据授权对第8条未规定的部分事项制定行政法规，而第10条的规定又过于笼统，因此，《立法法》在授权范围上应该进一步明确。

第四，完善对授权立法的监督。其一，完善备案和批准制度。我国法律虽然规定了备案制度，但对备案的时间、条件等问题并没有作详细的规定，在具体实践过程中，全国人大常委会还没有行使过一次不备案的权力。因此，完善备案制度，对备案制度的管理部门、备案的适用条件、不予备案等问题进行进一步的规定。至于批准制度，我国宪法还没有对国务院行政法规制定权作出规定时，国务院就“发布施行”过经全国人大常委会“批准”的行政法规，显得批准制度比较混乱。但是有学者主张保留批准制度，在确有必要时，可以向国务院的授权决定或法条授权中，规定批准这一方式，且批准方式可灵活多样。[10]其二，完善审查制度。可以借鉴国外经验建立专门委员会对授权立法的合宪性、合法性和合理性进行审查。专门委员会可以设立在全国人大之下。从我国实践来看，对授权立法的监督任重道远。

[1]吴大英，任允正，李林.比较立法制度[M].北京：群众出版社，1992.

[2]王名扬.英国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1987.

[3]龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].北京：法律出版社，1985.

[4]张根大.试论授权立法[J].政治与法律，1993，(5).

[5]周旺生.立法学[M].北京：法律出版社，2004.

[6]严存生.法的合法性问题研究[J].法律科学，2002，(3).

[7]王世涛，杨海涛.行政授权立法的正当性困局及解决之道[J].长白学刊，2012，(3).

[8]莫纪宏.《立法法》修订应当明确和理顺立法授权关系[J].江苏行政学院学报，2014，(6).

[9]柳砚涛，刘宏渭.授权立法正当性缺陷的矫正机制[J].河北法学，2006，(12).

[10]陈伯礼.论权力机关对授权立法的监督控制[J].法商研究，2000，(1).

责任编辑：李新红

On the Legitimacy of Authorized Legislation

ZHENG Li-li

(Anhui University，Hefei 230601，China)

By defining the connotation of authorized legislation，it is pointed out that authorized legislation is the law-making activity that the related government agencies have the special right of legislation authorized by the constitution or the legislative subject has the lawful right of legislation. The elements that authorized legislation demand are analyzed from the aspects of form legality，procedure legality，and substantial legitimacy. The inadequacies in these three aspects are summarized. It is suggested to clarify the institution of authorization and their functional scope to promote supervision on authorized legislation and ensure its legality.

authorized legislation；legitimacy

2016-10-26

郑丽利(1992-)，女，浙江衢州人，硕士研究生，主要从事行政法学研究。

1004—5856(2017)08—0053—04

DF01

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.08.012