浅述强制所有在中国境内就业的外国人缴纳社会保险

成彦

摘要：本文旨在从用人企业和在中国境内就业的外国人两个方面，论述在中国境内就业的外国人缴纳社会保险的现状、宪法问题及出路

关键词：外国人 就业 社会保险

随着人力资源和社会保障部2011年10月15日生效的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第3条规定“在中国依法注册或登记的用人单位依法招用的外国人应当依法参加社会保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费；与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构工作的外国人，应当依法参加职工社会保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。”，在华各地就业的不论是外国母公司派遣抑或直接在华聘用的外国人均从“参照”变成了“应当”参加社会保险，聘用外国人的企业法人和在华就业的外国人的财产权，都不同程度地受到了限制。

一、宪法中有关企业法人的基本权利

在我国现行宪法的第一章总纲中，第11条“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”，第18条“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护”，可见我国宪法保护非公有经济及外资企业的合法的权利和利益。

宪法第一章总纲第13条“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权”。宪法第二章公民的基本权利第35条“中华人民共和国公民有结社的自由”。宪法原则最初保护的是公民个体，但基于公民的结社自由权，公民可以形成经济组织，由此企业法人成为现代社会活跃的主体。企业法人背后的相关利益者除投资人外还有员工，对于外资企业来说，尽管大股东投资人是外国人，但小股东、员工等都是中国公民。对非公有制经济及外资企业的私有财产的侵犯，必定会侵犯到背后股东及员工等公民的合法的私有财产。

综上可见，尽管我国现行宪法中没有将企业法人的基本权利专门列出章节，然而在宪法的第一章总纲中以原则性的条文说明了非公有制经济的企业法人的私有财产权是其基本权利。

二、宪法中有关外国人的基本权利

宪法第一章总纲第13条“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权”，宪法第一章总纲第32条“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益”可见我国宪法保护外国人的合法权利和利益，而私有财产权是重要的一项权利和利益。

此外，国民待遇原则经过长期历史实践已经成为国际公认的准则和法律规范。国民待遇在 《保护工业产权的巴黎公约》中被列为首要原则。到二十世纪《关税与贸易总协定》和之后的世界贸易组织（WTO）均将国民待遇原则作为成员方应遵守的最重要的基本原则。随着我国加入世界贸易组织（WTO），國民待遇成为了我国的法律义务。世界贸易组织（WTO）中的国民待遇原则是指，对其他成员方的产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所提供的待遇，不低于本国同类产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所享有的待遇。据此，外国人作为“服务提供者”就应当享有国民待遇，而我国宪法第二章公民的基本权利第33条“国家尊重和保障人权”，第44条“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”宪法第45条“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”，那么就意味着外国人在中国根据国民待遇参照享有年老、疾病、丧失劳动能力时的获得救济权利。

综上，外国人在中国的基本权利，包含了私有财产权、获得国家和社会的保障、帮助权。

三、企业法人和外国人的基本权利的冲突

对于中国公民，在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，从国家和社会获得物质帮助的权利，根据宪法按照《中华人民共和国社会保险法》，实践中来自于强制缴纳社会保险，而社会保险基金来自于三部分的资金：企业法人、公民个人与国家财政补贴。

外国人如依照国民待遇在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下获得国家和社会的物质帮助，就须要同样强制缴纳社会保险。这样就导致了外国人的财产权与获得物质帮助权之间的冲突，以及企业法人的财产权与外国人的获得物质帮助权之间的冲突。

四、对企业法人的财产权和外国人的财产权的法律限制的现状

由于企业法人财产权、外国人财产权、外国人获得物质帮助权等不同权利之间的冲突，宪法须要对这些权利冲突进行相应的安排，对财产权的行使进行相应的规制：一方面是对财产权的限缩，财产权被法律所限定；另一方面又具有对外国人获得物质帮助权保护的意涵。

因此根据宪法，2011年7月1日生效的《中华人民共和国社会保险法》在附则中清晰地规定：“外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险”。然而从“参照”一词来看，并未强制要求在华就业的外国人参加社会保险，未构成对企业法人财产权和外国人财产权的限制。

依照宪法根据《立法法》第八条“下列事项只能制定法律：（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度”。可见唯有立法机关即人大或人大常委制定的法律才可以限缩企业法人的财产权及外国人的财产权。

然而，人力资源和社会保障部随后于2011年9月6日发布《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（以下简称《暂行规定》），其第三条规定“在中国依法注册或登记的用人单位依法招用的外国人应当依法参加社会保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费；与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构工作的外国人，应当依法参加职工社会保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费”，并于2011年10月15日生效实施。至此，在中国境内就业的外国人从“可以”变成了“应当”缴纳社会保险，企业法人的财产权和外国人的财产权受到了来自非人大或人大常委立法的限制。

五、对企业法人的财产权和外国人的财产权的限制是否符合比例原则

（一）正当目的

随着对“人权”的尊重和保障，“外国人在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”，这个目的正当；

（二）适当性

根据《出境入境管理法》，外国人在中国境内居留需要有相关居留证件，外国人应当在规定的停留居留期限届满前离境。且外国人居留证件的有效期最长为五年。符合条件的，可以申请永久居留证。

人力资源和社会保障部的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》要求所有在中国就业的外国人（包含派遣）缴纳如下五种社会保险：

1.养老保险

外国人在年老的情况下，须在中国缴满15年的养老保险，且除非该外国人获得永久居留签证，否则该外国人不能长期停留在中国境内。

即使外国人缴纳了养老保险，除非永久居留的外国人，在年老时无法实际获得养老保险金。

2.医疗保险

外国人在疾病的情况下，通常需要到医护人员能与其沟通的医院就诊，而大多数符合医疗保险的医院却没有这个能力。

也就是说，即使外国人缴纳了医疗保险，在其疾病的情况下无法获得实际有效的医疗帮助。

3.工伤保险

如果外国人因工伤亡或患职业病，一次性伤残补助金、丧葬补助金、一次性工亡补助金可以获得；而工伤或职业病医疗期间，通常需要到医护人员能与其沟通的医院就诊，而大多数符合工伤保险的医院却没有这个能力；按月发放的医疗期内的薪资、伤残津贴，仅在外国人仍然在境内的情况下可以获得。

外国人缴纳工伤保险，在其丧失工作能力（伤残）的情况下，还是可以获得到一部分的物质帮助。

4.失业保险

如果外国人失业，除非是永久居留签证，否则需要离境。

失业保险的缴纳并不能使得外国人获得失业保险金。

5.生育保险

外国人在生育的情况下，通常需要到医护人员能与其沟通的医院，而大多数符合生育保险的医院却没有这个能力。此外我国的生育保险，须要符合计划生育政策。

综上，在五种强制性社会保险中，唯有工伤保险，可以切实满足“外国人在丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”，对于养老保险，仅对于获得永久居留证的外国人有切实的帮助。

（三）必要性

为了达到外国人在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下能够从国家和社会获得物质帮助，

对于自境外母公司派遣来华子公司工作的外国人，外国人与境外的母公司已经签订了劳动合同，在境外缴纳了当地国家的社会保险。此外除了社会保险外，通常企业都为外国人购买了商业保险。由此可见，在中国缴纳社会保险并不是唯一的解决方案。

对于被派遣的外国人来说，在派遣国家与中国境内双重缴纳社会保险，在中国境内缴纳社会保险显然不是最温和的、干预最小的、负担最少的手段；

对于没有在原国籍国家缴纳社会保险的外国人来说，商业保险选择性更多，外国人可以自行选择决定，相比干预最小；

对于企业法人来说，尽管雇佣中国公民和外国人所付出的成本基本是一致的，但为外国人缴纳社保从制度和程序上来说，却不仅仅是金钱的付出。企业法人为了外国人缴纳社保，需要保证《就业许可证》上用人单位与社保缴纳单位的一致性，而办理《就业许可证》和社保缴纳均需要在用人当地注册设立分公司，为此即需要租赁注册地址，此后即需要确定分公司的负责人、刻制保管分公司的公章、设立分公司的银行账户、向分公司所在地的工商部门申报年报、向分公司所在地的税务部门定期申报纳税等等。显然这也不是最温和的、干预最小的、负担最少的手段。

（四）狭义比例

限制的是外国人的确定的财产权和企业法人的确定的财产权，保障的却是不确定的外国人的获得国家和社会的保障和物质帮助权。两者相衡，实为不当。

综上所述，强制在中国境内就业的外国人缴纳社会保险，尽管是为了“外国人在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下能够从国家和社会获得物质帮助”这一正当目的，然而该手段直接限制了企业法人和外国人的私有财产权，而并非由人大或人大常委立法，且该手段的实施并不能实际上满足该目的，且并非唯一可以达到该目的手段，且在所有手段中，并非最温和的、干预最小的、负担最少的。因此，强制所有在中国境内就业的外国人缴纳五种社会保险，实为不恰當！

六、对现行法律的修改的思考

鉴于以上的分析，

1.建议修改《社会保险法》如下：

外国人在中国境内就业的，对于有永久居留证的外国人，强制缴纳社会保险；对于其他外国人，强制缴纳工伤保险，其他社会保险可以参照缴纳。

允许企业委托专门的人事代理公司代为缴纳外国人社会保险。

2.建议将人社部的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》及相关通知作出相应修改

3.建议修改《外国人在中国永久居留审批管理办法》

申请在中国永久居留的外国人的条件增加：

已在中国连续居留满五年、缴满五年社保、每年在中国居留不少于九个月并有稳定生活保障和住所的。