论文学作品情节的著作权保护*

杨凯旋

(辽宁大学 法学院，沈阳 110036)

论文学作品情节的著作权保护*

杨凯旋

(辽宁大学 法学院，沈阳 110036)

情节是文学作品的重要组成要素，也是非字面侵权的主要“受害者”，对其进行著作权保护的依据既有以复制权和演绎权为中心展开的理论基础，也有中外各国司法判例的支持。情节要切实受到著作权法保护应考虑其是否具有独创性，主要是最低限度的创新性。不同类型情节的独创性要求程度不同，在通过实质性相似认定判断是否侵权时，认定的主体标准也会随之不同：事实情节的独创性要求程度较高，应按照敏感性读者标准进行实质性相似认定；虚构情节的独创性要求程度较低，则由一般性读者标准进行认定。同时，相较于部分比较法的“切割”，整体比较法能够在保证情节完整性的前提下进行实质性认定。依此标准和方法，可以确定文学作品情节的保护范围和程度，使其获得应有的著作权保护。

文学作品； 情节； 事实情节； 虚构情节； 著作权保护； 独创性； 相似认定

我国《著作权法》自1991年施行以来，经历了两次修改，第三次修改正在进行，但其对于文学作品情节或作品组成要素均未作任何规定，对《著作权法》起到细化、解释和说明作用的《著作权法实施条例》也未有提及。而在司法实践之中，存在着大量非文字性文学作品著作权侵权行为，即抄袭、模仿文学作品情节的著作权侵权纠纷。法院在审判中缺乏能合理、合法解决此类纠纷的规范指引，致使法官在无奈“造法”的过程中产生了价值取向、观点意见明显不统一的“同案不同判”现象，无法为文学作品情节提供应有保护。因此，有必要从文学作品情节的保护依据、独创性和实质性相似认定等方面来进行分析和讨论，以确定情节受保护的范围和程度，增强文学作品情节著作权保护的合理性与可操作性。

一、判例对情节的认定

情节(plot)，是构成文学作品(literal works)*本文所称的“文学作品”，是指在《伯尔尼公约》(Berne Convention)的作品定义下具有独创性，作者以文学性艺术方法表达情感与思想的智力成果。其范围大于文学专业领域的文学作品(不考虑文学专业领域对文学作品与历史作品的区分)，小于法律专业领域的文字作品(即一切可以通过文字表现的作品，包括我国著作权法定义下的文字、口述、曲艺等作品)。本文之所以作出这一限定，主要原因在于其他类型的作品并不一定包含情节要素，不宜作为本文讨论内容。的组成要素之一，是“人物之间的联系、矛盾、同情、反感和一般的相互关系，某种性格、典型的成长和构成历史。”[1]也即“特定环境中由人物性格和人物关系的发展、变化所构成的一个事件进程。”[2]情节贯穿于文学作品的始终，可以根据其在文学作品中的位置与比重，划分为整体情节与具体情节；根据情节内容与事实的关系，划分为事实情节与虚构情节。对于情节是否处于著作权法的保护范围，可以从以下两个案例中找出线索。

2005年庄羽诉郭敬明等*参见庄羽诉郭敬明等侵犯著作权纠纷案，北京市高级人民法院〔2005〕高民终字第539号民事判决书。一案中，庄羽以《梦里花落知多少》一书在以男女主人公与第三者的情感纠葛为主线的故事情节等方面抄袭其创作的《圈里圈外》为由，起诉郭敬明等侵犯其著作权，法院最终认定两部作品的情节构成实质性相似，判决郭敬明等停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。

2008年李鹏诉石钟山等*参见李鹏诉石钟山等侵犯著作权纠纷案，北京市第二中级人民法院〔2008〕二中民终字第02232号民事判决书。一案中，李鹏同样以《地下·地上》一书的“地下”部分在以男女主人公假扮夫妻在军统局为党窃取情报为主线的故事情节等方面抄袭其创作的《潜伏》为由，起诉石钟山等侵犯其著作权，法院最终认定两部作品的情节不构成实质性相似，判决驳回了李鹏的诉讼请求。

在上述两个判例中，审理法院对于案情相似的著作权纠纷最终的裁判结果截然相反：前一法院认定原、被告作品中的虚构情节大量构成实质性相似，属于抄袭、剽窃的侵权行为；后一法院认定原、被告作品的事实情节设置、发展脉络并不相同，而相似之处属于不受保护的公有领域，任何人均可使用。产生这样矛盾的结果，原因在于司法实践中对文学作品情节是否受保护以及受保护的范围和程度并不明确，需要从理论依据与自身性质等方面进行分析。

二、情节受保护的合理性

1.情节受保护的依据

众所周知，“复制权是著作财产权的基础与核心”[3]，自1710年英国《安妮法案》(StatuteofAnne)确立著作权制度以来，著作权法一直是以复制权(right of reproduction)作为中心的，换言之，著作权法就是从保护著作权人(作者)的复制权展开其体系的。而“著作权是一种复写的权利，因此一旦出现或发明新的复写技术方法，复制权的内容也会随之发展变化。”[4]著作权因此得到扩张，使得复制“从早期的完整或近乎完整的文字性复制(reproducing)”[5]，到随着著作权的扩张而囊括了对作品片段以及组成要素的复制(copy)，这便意味着从属于文学作品的组成要素(如情节)也可因复制权的扩大而获得保护，甚至可以独立获得保护，也即情节可以在著作权法领域凭借复制权占据一席之地。

当然，复制权虽然稳坐首席，却并非独一无二，作为“后起之秀”的演绎权(deductive right)也随着著作权的扩张而产生发展，监督与控制着对作品的改编、注释、翻译、整理等行为。与复制权的辐射范围不同，演绎权并不涉及对作品的简单文字抄袭，而是控制对作品进行非文字性使用而产生的实质性相似(substantial similarity)，即虽然不存在一一对应的文字，却在表达意图、情感等方面存在相同或相似之处(下文将进行详细分析)。由情节的性质可知，作为文学作品组成要素的情节由于不完全依赖于具体文字符号，而更有可能因为非文字性使用最终落入演绎权的辐射范围。总之，无论从复制权角度还是从演绎权角度来看，情节作为文学作品组成要素均可以也应当受到著作权保护。

诚然，理论上对情节的可保护性认可还需落实到法律上方能见效，情节虽基于复制权与演绎权受到保护，各国立法只是通过列举加概括的方式对著作权人的权利进行规定，但“著作权立法上有一个一般原则，凡是没有作出明文限制的，其权利归属于作者。”[6]因此，虽然立法条文未有关于“情节”的文字性表述，却不代表情节被排除出著作权保护体系或忽略不计，只是其以明确权利的间接方式“实质性”地体现出来。而无论是大陆法系还是英美法系，各国法院都是通过对著作权人权利的体系化解读与考量，在司法判例中对文学作品情节的地位与作用予以肯定，并对符合标准的情节给予保护。如美国著名的尼尔科斯诉环球电影公司(Nicholos v.Universal Pictures Corp.)一案中，汉德(Hand)法官认为：“仅仅是情节的部分内容不能获得版权保护。但是，两个戏剧的情节足够相似就会构成侵权。”*参见Nichols v.Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119(2d Cir.，1930).这一观点被之后的多个判决所引用，成为美国保护文学作品情节的重要依据。在我国霍国玲等诉富振华等*参见霍国玲等诉富振华等侵犯著作权纠纷案，北京市第二中级人民法院〔1998〕二中知初字第56号民事判决书。一案中，法院虽然最终认定原告主张的内容不受保护，但也对情节的可保护性通过演绎权解读予以肯定。可见，对情节的保护虽未在立法上作出具体规定，但其早已成为司法审判中的共识，法官们运用智慧以复制权(主要规制文字性使用)与演绎权(主要规制非文字性使用)为依据，为文学作品情节织就了一张实用的保护网，抵御各种可能的侵害，从而完善了著作权人权利保护体系。

2.思想/表达二分法：情节的著作权属性

在著作权保护中最为经典且常见的理论便是“思想/表达二分法(idea/expression dichotomy)”，主要含义是将作品区分为思想与表达*郑成思认为，由于英语和汉语分属不同语系，翻译之后难免出现误差，因此将“expression”翻译为“表达形式”更符合原意，本文为行文方便统一，仍然使用“表达”。两个部分，著作权法只保护表达而不保护思想[7]。同时，当某一思想存在唯一或者有限表达的情况下，通过思想与表达合并原则(principle of combination)[8]，将“唯一表达”排除于保护之外。1879年，美国著名的贝克诉塞尔登(Baker v.Selden)*参见Baker v.Selden，101 U.S.99(1879).一案中，联邦最高法院的布拉德利(Bradley)法官将以记账方法作为内容的书籍与记账方法本身进行了区分，认定著作权仅涵盖书籍本身，对记账方法则不应予以保护。这一观点被众多法官所引用，并在之后的著作权侵权判例中逐渐得到发展完善，最终确立了“思想/表达二分法”。

思想是通过表达为人所知的，作为物化实体的作品就是思想的表达，哪怕抽象思维充斥于大脑之中，也只有通过某种具象表达才能证明其确实存在。“只可意会，不可言传”只是语言文字技巧的相对枯竭，而非全部表达形式的缺位和空白，一个眼神、一个动作均可以作为思想的表达。因此，“思想”与“表达”在这里不能作语义学上的解释，而应将其视作修辞手法[9]上的隐喻或指代，即“思想”就是不受著作权保护的内容，可以无形无体，也可以具象存在，“表达”则是应予保护的内容*当然，有学者认为这样一种解释其实什么也没有说，毫无意义。因为思想/表达二分法原本的作用就在于界定作品受保护的部分与不受保护的部分。[10]。对于作品是否受到保护，则应检视其是否符合著作权法中对于作品的认定标准，也即是否具有独创性。具体到本文，情节是否受到保护也应当通过其是否具有独创性来认定。

三、情节的独创性

独创性(originality)也称为原创性，是指“作品是自己创作的，且有最低限度的创造性。”*参见Feist Publication，Inc.v.Rural Tel.Serv.Co.，499 U.S.345(1991).根据定义，可分为“独”与“创”两个部分[11-12]，即“独自创作”与“一定的创新性(创造性)”。独创性源于英国早期判例中的“额头淌汗法则(sweat of the brow)”[13]，最初只要求作者是独立创作，付出了劳动(包括体力劳动)而“出汗”，其劳动成果就可以成为著作权法上的作品受到保护。而随着社会发展，著作权保护标准也不断提高，这一法则被“最低限度的创新性(at least a minimum degree of creativity)”[14]要求所取代。关于创新性，不同于专利法上的新颖性，“著作权法强调的是文化创新成果的差异性，即多样性的思想表达”[15]。作品是否受到著作权法的保护，取决于其是否具独创性，进一步说就是是否具有区别于其他作品的最低限度的创新性。据此，本文将对情节的独创性进行分析，同时考虑到存在不同类型的情节，将分别对事实情节与虚构情节的独创性进行分析。

1.事实情节的独创性

事实情节(factual plot)是指“作者在创作中基于真实的人物关系描写和叙述已经发生的事实进程”[16]，也称为纪实情节，是对曾经发生过的事实进行记叙，包括历史事件和社会生活事实等。通说认为，事实情节属于公有领域的范畴，由于其是客观发生的事实，故为全人类所共有，不应为个人独占，因此事实情节不受著作权法的保护，独创性和创新性更无从谈起。这一观点也在文学理论中得到了一定程度的印证，即文学作品与历史作品是有区别的[17]，虽并非泾渭分明，但也有所不同。所以，对如商鞅变法、鸦片战争等历史事件进行再现的作品受保护的程度与范围相对来说就会很小，甚至没有。

但事实情节不应被完全排除，也可以获得著作权保护。首先，事实情节并不等同于事实。对处于公有领域的历史事件和社会生活事实人人都能知晓也均有权利用，但人们不可能完全知晓事实发生的每个细节，也不可能获得有关某一历史事件或社会生活事实的全部资料，对于事实的再现，即事实的表述必然受限于人们客观上对事实的认知遗漏和资料缺失(即便是信息记录、存储技术极为发达的今天也同样存在这一问题)，而这样一种遗漏和缺失具体到每个创作者身上也必然体现出各种差异。“事实与事实的表述之间的分界来源于独创性这一概念，而独创性又是著作权法的前提。”*参见Miller v.University City Studios，Inc.，650 F.2d 1365，212 U.S.P.Q.345(5th Cir.1981).其次，事实情节也体现出作者的个人特性。这里的特性并非指代作者的主观个性，而是一种基于认知的选择差异。如上文所说，每个创作者的事实认知和获得的资料有限且存在差异，而在此基础之上不同的作者基于其独特的认知对有限资料的选择也有区别，抛开学术观点和真实历史之争，对于史料的选取因作者的观点不同而影响到整个情节的设计，从而会出现“完全不同的一个人”*例如，小说《大秦帝国》中对有关商鞅的情节设计主要围绕着“极心无二虑，尽公不顾私”(语出《战国策》)展开，而儒学学者对商鞅的评述则以“天资刻薄之人”“作法自毙”(语出《史记》)等为依据。的情况。最后，文学性的艺术加工在作品的创作过程中是无法避免且十分必要的，而艺术加工产生的效果差异也与上述两点有着密不可分的联系，对于事实的变动、改编甚至篡改都会产生不同的结果。因此，事实情节不应当被简单地视为对历史事件和社会生活事实单纯的重现，作者对事实情节的设计也可以体现出“别出心裁、独具匠心”，能够具有或者符合最低限度创新性的要求。对于具有独创性的事实情节，当然应纳入“表达”的范畴予以保护。

2.虚构情节的独创性

虚构情节(fictitious plot)即纪虚情节，是指“作者对虚构的人物关系进行记叙和描写而展现的虚构事实过程”[18]。与事实情节相反，理论界与实务界对于虚构情节是否受到著作权法保护并没有太多争议[19]，认为其具有独创性，可以纳入到“表达”的范畴。但并不是一切虚构情节都直接受到保护，仍有几点需要注意。

其一，只有具体情节(detailed plot)能够得到保护，整体情节(abstract plot)则不能。汉德法官在提出“层层抽象检验法”时指出，“作者对情节过于抽象的描写将会受到相应的惩罚”*参见Nichols v.Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119(2d Cir.，1930).，即情节因过于抽象造成“思想与表达的合并”而成为整体情节则不受保护。例如，对于“穿越类”的情节，如果只是“主人公穿越到某个朝代之后功成名就”这样过于抽象的情节，哪怕是历史上首次提出也无法赋予其独创性并获得保护，只能将其以“唯一或有限表达”的名义归入思想范畴。虽然这是一种具有政策倾向性的处理，但也是为防止思想垄断而在“公利与私利”之间作出的有益安排。

其二，虚构情节的独创性认定也应当排除公有领域素材(public domain materials)和通用元素(scènesfaire)*法语短语，原意为“必须要使用的场景(scene to be made或scene that must be done)”，在美国判例中作为不受保护的情景使用，广义为“通用元素”。参见Reyher v.Children’s Television Workshop，533 F.2d 87，190 U.S.P.Q.387(2d Cir.1976).的影响。虚构情节也并非完全彻底脱离事实、天马行空。情节是作者表现人物与主题的设计，其必然与作者的自我认知、自身经历息息相关，而这种认知和经历在客观上多多少少都会存在相同或相似之处。这样的相同或相似的经历同样属于公有领域，不应为个人独占，故对于虚构情节的独创性认定应当排除相应公有领域素材的影响。如在庄羽诉郭敬明等*参见庄羽诉郭敬明等侵犯著作权纠纷案，北京市高级人民法院〔2005〕高民终字第539号民事判决书。一案中，法院对原、被告“衣服上洒菜汤”这一情节进行对比时指出，对于这样“生活中常见”的情形不能认定具有独创性，但原告设计“高档服装上洒菜汤”这一情节用以表达虚构人物的虚荣心，“原创性有所提高”。由此可见，虚构情节也并非天然地完全“合格”，仍需要进行独创性判断。

总而言之，无论是事实情节还是虚构情节，其是否受到著作权法的保护或者是属于“思想”还是“表达”，应当以其是否具有独创性来判断。对于独创性的判断不能简单地一刀切，完全不考虑对公有领域素材的安排与取舍同样能体现出有别于他人的最低限度的创新性，而对公有领域素材的再现一律不予考虑。对具有独创性的文学作品情节的保护，则应当从实质性相似认定入手。

四、情节的实质性相似认定

(一) 情节实质性相似的认定标准

对于字面性侵权(literal infringement)，即逐字逐句地抄袭或者大段直接复制等行为，认定和判断的方法较为简易便捷，但是对于非文字性的情节进行抄袭或剽窃则属于非字面性侵权(nonliteral infringement)行为，此时需要通过“接触+实质性相似”原则*对于“接触”的认定主要属于证据证明问题，本文不多叙述，但是需要说明，对于“接触”的认定不以“构成实质性相似”为前提，二者没有必然联系。进行判断。判断情节是否构成实质性相似，需要以情节是否具有独创性为前提，而不同类型情节的独创性程度要求并不相同，故对不同情节实质性认定的主体标准也不尽相同。因此，对于实质性相似的认定应考虑情节的独创性程度要求与认定主体标准。

1.情节的独创性程度要求

(1) 对事实情节的要求。上文已经分析事实情节并不完全等同于历史事件或社会生活事实，同样可以具有独创性，获得著作权保护。但是事实情节毕竟架构于事实之上，依附于不会变动、大致相同、人人可用的公有领域素材，而公有领域素材是“以价值平衡目的引入著作权法领域”[20]的，若对事实情节的独创性(主要是最低限度的创新性)程度要求过低，则将导致“事实专有于私人”的情况，这与著作权法的宗旨显然背道而驰，因此，对于事实情节的独创性程度要求应更为严格。例如，在李鹏诉石钟山等一案中，法院在对比原、被告作品情节时指出：“情节发展与基本脉络只有具体到一定程度，能够表现出作者构思的独特个性时，才受到著作权法的保护。”*参见李鹏诉石钟山等侵犯著作权纠纷案，北京市第二中级人民法院〔2008〕二中民终字第02232号民事判决书。而原、被告的作品均以革命时期临时结成夫妻的共产党员开展地下工作这一真实背景为素材展开具体情节(原告作品《潜伏》就是以中共地下党员吴石为原型创作的)，“两部作品创作题材基本一致，两位作者对于公有领域素材的应用必然导致一些描述或创作元素的相同或相近，……但其难以形成具有较强逻辑关系的情节脉络，从而实质上影响或改变读者对于两部作品产生的不同欣赏体验。”*同①。

从这一点上可以看出，对于事实情节来说，其独创性标准应当具体对比分析到情节的细节描写，而非大概抽象。否则，单纯的“文言文翻译成白话文”或者“汉译汉”便能够受到保护，独创性要求则又倒退回到“额头淌汗”时代了。这明显扩大了著作权的保护范围，过度倾向于作者的自我价值实现，压缩了公众获取信息知识的权利。所以，对于事实情节的独创性程度要求应当更高，其必须明显体现出作者个性，即明显区别于事实素材和以往同类情节的独特创新之处。

(2) 对虚构情节的要求。相反，对于虚构情节来说，由于其对历史事件和社会生活事实的依赖程度较低，受公有领域素材和通用元素的影响较小，对其独创性程度的要求也就不需像事实情节那样高。但正如上文论述，独创性判断也必须达到最低程度创新性要求。如在陈喆诉余征等(琼瑶诉于正)一案中，原告作品中“细节及特定设置组合成原告就其作品中偷龙转凤情节的独创安排，使原告就该情节的设置区别于其他作品中的相关设计而具有独创性。”*参见陈喆诉余征等侵害著作权纠纷案，北京市第三中级人民法院〔2014〕三中民初字第07916号民事判决书。换言之，作者对虚构情节特别是“通用情节”的设计也需要对虚构事实进行细节上的个性设置，才可以获得区别于其他作品情节的独创性。对虚构情节独创性程度的要求，体现了虚构情节基于虚构事实而产生这一固有属性，也反映出情节的独创性程度与其对公有领域素材和通用元素的依赖程度有关，即情节对素材和通用元素的依赖程度越低，其独创性程度要求也就越低，反之则越高。

总而言之，无论事实情节还是虚构情节，实质性相似认定都是以一定程度的独创性作为标准来进行的。但由于两种情节的属性与组成存在差异，导致对两者的独创性程度要求也不相同：事实情节与虚构情节均应达到相应的最低限度创新性，而对于最低限度创新性来说，事实情节的要求要高于虚构情节。对具有独创性的情节进行实质性相似认定，应当具体适用不同的主体标准。

2.实质性相似认定的主体标准

与专利法领域的“技术人员”和商标法领域的“相关公众”相似，在著作权法中实质性相似的认定也存在法律拟制的主体，即读者(audience)。因为著作权法保护作者个人权利和促进社会文化繁荣的方法在于鼓励其创作，即通过保护其应当获得的利益，主要是保障合法市场利润这一手段来实现。若出现实质性相似的作品势必与原作品产生不合理竞争，最终损害其应有的合法利益，也就无法实现鼓励作者进行创作的目的，终极立法目的更无法达到。所以，应当从作者利益来源之处，也即按照市场主体的标准来判断实质性相似与否，而作品的市场主体便是读者。在文学作品情节的实质性相似认定之中，通过读者的标准判断情节是否存在实质性相似非法损害了作者合法的市场利润。

具体而言，实质性相似认定的主体标准可以分为三种，即一般性读者标准、敏感性读者标准*参见Dawson v.Hinsaw Music Inc.，905 F.2d 731，15 U.S.P.Q.1132(4 Cir.1990).和专业性读者标准，其中专业性读者(professional audience)*参见中国金币总公司等诉周峰等著作权权属、侵权纠纷案，山东省高级人民法院〔2013〕鲁民三终字第204号民事判决书。也可称为专家证人(expert witness)，适用于对专业领域作品的功能性和技术性内容实质性相似进行认定，不包括文学作品情节相似认定，本文不多论述。而一般性读者标准和敏感性读者标准均可适用于文学作品情节非字面性侵权的实质性相似认定之中。对于一般性读者(ordinary audience)也即不特定的公众，其不需要特定的注意力或专业知识，只需要以普通人的角度判断对比情节之间是否存在实质性相似。而敏感性读者(sensible audience)则需要拥有不同于或者说是高于一般性读者的注意力，其应当对公有领域素材和通用元素具有较强识别能力，可以不受它们干扰而察觉出对比情节之间的相似之处，从而判断二者是否构成实质性相似。

当然，在实质性相似认定中这两种读者标准并不是非此即彼的对立关系，因为在文学作品情节存在不同种类及不同独创性程度要求的情况下，恰恰需要二者共同发挥作用，“从不同的读者标准出发确定保护范围与程度，区分借鉴与侵权。”[21]具体而言，对于事实情节，应当按照敏感性读者标准在排除公有领域素材和通用元素影响或干扰的前提下，对涉案情节是否相似进行认定。而对于实质性相似之处是否具有独创性，则应当考察其是否明显体现出不同于事实的作者个性。对于虚构情节，则应采取一般性读者标准判断案涉情节之间是否相似，再进一步认定相似部分是否具有最低限度的创新性。对两种不同情节按照不同的读者标准进行实质性相似认定，能够保证不同类型情节根据不同程度的独创性要求获得相应的保护。

(二) 情节实质性相似的判断方法

在确定认定标准和判断主体之后，需要选择合适的判断方法。通常来说，认定两部作品的情节属于实质性相似有部分比较法和整体比较法两种判断方法[22]。

1.部分比较法

部分比较法通过预先剔除与过滤保证了公有领域素材和通用元素的公有性和公益性，防止其为个人独占，杜绝思想垄断。在此意义上，该方法符合著作权法确保公众获取知识信息权利的目的。但是，在文学作品侵权中使用这一方法将作品情节进行“切割”(或是分离)，再对“切割”后“可能受保护的部分”进行比较，在极端情况下将出现“没有什么东西是受保护的，因为原创作品都可以分解成各个极小的不受保护的元素”*参见Boission v.Banian Ltd.，273 F.3d 262，272(2d Cir.2002).的情况。即便不会或极少出现这样的极端结果，在大多数情况下也会导致情节应受保护范围变得狭窄。因为这种预先抽象没有具体的界限或范围，作为非文字性要素的情节很容易被抽象“过头”成为公有领域素材或通用元素，最终予以剔除而无法参加比较，更谈不上获得保护了。

然而，情节作为支撑作品的“骨骼和经络”无法脱离作品整体而独自存在，情节也需要通用元素或公有领域素材的支持，并在此基础上生长出体现作者个性的独特设计与安排的“血肉”。如上文所述，个人经历不同，即便是对相同公有领域素材和通用元素的使用、组合、变化也是不同的，而这种不同的表现效果已经超出著作权法应发挥作用的“防止思想、知识和信息垄断”的范围。否则，由于没有人能够脱离自身生长生活环境的长期影响而进行“独一无二”的创作，任何巧妙精彩的情节设计和安排都会因客观上对通用元素等的使用和依赖而被剥夺保护资格，作品也会失去存在的意义，从而使作者失去创作的热情。

2.整体比较法

整体比较法(total concept test)也称为整体观感法，源于美国罗思贺卡诉联合卡牌公司(Roth Greeting Cards v.United Cards Co.)*参见Roth Greeting Cards v.United Cards Co.，429 F.2d 1106(9th Cir.1970).一案，是“以普通观察者来对作品整体的感受进行判断，以此认定是否构成实质性相似”[24]。如定义所言，整体比较法是从情节整体角度来进行分析，考虑的是情节整体的设计与安排，并认可作者对情节这样整体的设计与安排能够体现作者独特的个性特征而应当受到保护。因为一旦对情节进行分离，这种独特设计与安排势必遭到破坏，单一、零碎的部分尽管也可能还是一个个情节(或称单一情节)，但其已无法或很少能够体现作者的真实意图，而此时在非字面性侵权的情况下，原告主张的一对对意图不同且文字不同的“相似”部分，无论如何对比都无法认定为实质性相似。

总而言之，整体比较法强调整体感受的对比，适用较为简便。在罗思贺卡诉联合卡牌公司一案中，法官认为贺卡上的文字过于简单而毫无独特可言，但是对构成贺卡的文字、文本排列、绘画以及绘画配合文字必须“从整体上考虑”，从这一角度看，两个贺卡显著相似，构成“整体概念和观感(total concept and feel)”*参见Roth Greeting Cards v.United Cards Co.，429 F.2d 1106(9th Cir.1970).的一致。在庄羽诉郭敬明等以及陈喆诉余征等两个案件中，法院同样认为：“对被控侵权的情节是否构成抄袭，应进行整体认定和综合判断，……将这些情节作为整体进行对比就会发现，具体情节的相同或近似是整体抄袭的体现。”*参见庄羽诉郭敬明等侵犯著作权纠纷案，北京市高级人民法院〔2005〕高民终字第539号民事判决书。“就文字作品而言，对于一些不是明显相似或者可归于公知领域的情节及素材，如果仅仅就单一情节及素材进行独立对比，很难直接得出准确结论，但将这些情节及素材的创编做整体对比，则更有利于发现两部作品在结构上的相似性。”*参见陈喆诉余征等侵害著作权纠纷案，北京市第三中级人民法院〔2014〕三中民初字第07916号民事判决书。

诚然，不少学者对整体比较法同样存疑，认为其客观上扩大了作品应受保护的范围。例如美术作品，整体认定两部作品实质性相似只能是风格上的相似，“而风格属于抽象思想范畴，不应受到保护”*参见郑维江诉吴冠中侵犯著作权纠纷案，北京市丰台区人民法院〔2007〕丰民初字第14041号民事裁定书。。整体比较法确实存在这一问题，不容忽视，但就文学作品情节而言，“思想”可以涵盖过度抽象的整体情节(梗概、主题、大纲等)，其不可能受到保护，而具有独创性的具体情节无论如何也不会纳入“思想”范畴，即便其是以公有领域素材为基础的事实情节也同样如此。有学者就此指出，“除非将这一测试方法的应用(范围)严格限定为例如艺术和虚构作品，整体观感法同样存在着严重的问题”[22]。因此，在文学作品情节的著作权保护中，整体比较法的这一问题可以暂不予以考虑。

从上述分析中可以看出，部分比较法与整体比较法的对比部分、内容和关注重点并不相同，而两者的不同本质上是对情节独创性的认知和标准不同。部分比较法坚持公有领域素材和通用元素不应与独创性产生联系，而整体比较法则认为公有领域素材和通用元素通过作者个性化的加工也可以具有独创性。当然，单纯的素材或元素不应受到保护，素材、元素的相同或相似也不是实质性相似认定的充要条件，整体比较法和部分比较法在这一点上没有差异。因而，对情节实质性相似的判断方法，本文认为采用整体比较法更为适宜，这不仅是情节自身性质和特点的需要，更是从维护著作权、鼓励创作的立法目的出发，否则作者将对创作出“受保护”的作品情节感到“无能为力”。

五、结 语

文学作品情节应当受到保护，这是著作权法的应有之义。对于不同类型的情节，应以不同的标准来认定其是否具有独创性而应予以保护，并对应受保护的情节根据不同情节的独创性程度要求按照不同的认定主体标准通过整体比较的方法进行实质性相似认定，以此来确定情节应受保护的范围与程度，即：事实情节的独创性要求程度较高，应按照敏感性读者标准通过整体比较法进行实质性相似认定；虚构情节的独创性要求程度较低，则由一般性读者标准从整体上进行认定。通过上述标准和方法来实施对文学作品情节的保护，可以保护作者自我实现的价值，激励其创作的同时维护公众获得、传播知识信息的权利，最终实现促进社会发展和文化繁荣的根本目的。

[1] 高尔基.文学论文选 [M].孟昌，曹葆华，译.北京：人民文学出版社，1958：297.

[2] 王元骧.文学原理 [M].杭州：浙江教育出版社，1989：257.

[3] 冯晓青，付继存.著作权法中的复制权研究 [J].法学家，2011(3)：99-112.

[4] 富田彻男.市场竞争中的知识产权 [M].北京：商务印书馆，2001：40.

[5] Rubenfeld J.The freedom of imagination：copyright’s constitutionality [J].Yale Law Journal，2002，112(1)：1-60.

[6] 中国人大网.中华人民共和国著作权法释义 [EB/OL].[2016-11-16].http：//www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2002-07/15/content_297587.htm.

[7] 郑成思.版权法 [M].修订版.北京：中国人民大学出版社，1997：44.

[8] 李明德.美国知识产权法 [M].北京：法律出版社，2003：139.

[9] 熊文聪.被误读的“思想/表达二分法”：以法律修辞学为视角的考察 [J].现代法学，2012(6)：168-179.

[10]李雨峰.思想/表达二分法检讨 [J].北大法学评论，2007，8(2)：433-452.

[11]王迁.知识产权法教程 [M].北京：中国人民大学出版社，2011：33-39.

[12]韦之.知识产权论 [M].北京：知识产权出版社，2002：49.

[13]吴汉东.知识产权法 [M].北京：北京大学出版社，2005：76.

[14]张今.著作权法 [M].北京：北京大学出版社，2015：17.

[15]吴汉东.试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则 [J].法学，2015(8)：63-72.

[16]姚洪军.试论纪实文学作品情节的可保护性 [J].中国社会科学院研究生院学报，2005(4)：50-55.

[17]王成军.纪实与纪虚：中西叙述学的两大走向 [J].江西社会科学，2002(4)：30-32.

[18]邵小平.作品情节的著作权保护 [J].知识产权，2004(1)：45-47.

[19]王迁.情节相似是否构成侵权? [J].社会观察，2015(1)：32-34.

[20]冯晓青.著作权法与公有领域研究 [J].法学论坛，2008(5)：29-35.

[21]梁志文.论演绎权的保护范围 [J].中国法学，2015(5)：140-157.

[22]Samuelson P.A fresh look at tests for nonliteral copyright infringement [J].Northwestern University Law Review，2013，107(4)：1821-1849.

[23]王春燕.作品中的表达与作品之间的实质相似：以两组美国著作权判例为线索 [J].中外法学，2000(5)：630-640.

[24]梁志文.版权法上实质性相似的判断 [J].法学家，2015(6)：37-50.

Oncopyrightprotectionofplotofliteraryworks

YANG Kai-xuan

(Law School, Liaoning University, Shenyang 110036, China)

The plot is an important element of literary works, and also the main “victim” of nonliteral infringement.The basis of its copyright protection not only has the theoretical basis expanded from the right of reproduction and the right of deduction, but also has the support of judicial precedents of China and foreign countries.If a plot is to be protected by copyright law, the originality of it must be considered, mainly the minimum degree of creativity.Different types of plot have different requirements of originality, so the standards of identifying subjects will also be different when determining whether there is infringement by substantial similarity determination.A higher degree of originality is required by factual plot, and sensible audience standard should be applied to fulfill substantial similarity determination.A lower degree of originality is required by fictitious plot, and ordinary audience standard can be used.Meanwhile, substantial similarity determination could be identified well with total concept test which ensures the integrity of plot instead of “cutting” plot in abstractions test.Based on the standards and methods, the scope and extent of protecting the plot of literary works can be determined so as to ensure its acquisition of due copyright protection.

literary works; plot; factual plot; fictitious plot; copyright protection; originality; similarity determination

D 923.41

A

1674-0823(2017)05-0463-09

(责任编辑：郭晓亮)

2017-04-22

辽宁省社会科学规划基金项目(L08BFX016)。

杨凯旋(1993-)，男，辽宁葫芦岛人，硕士生，主要从事民商法、知识产权法等方面的研究。

* 本文已于2017-09-27 09∶57在中国知网优先数字出版。 网络出版地址：http：//www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20170927.0957.032.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2017.05.13