法律多元视角下的凉山彝族民间调解研究

冯 露

(电子科技大学 政治与公共管理学院，四川 成都 611731)

法律多元视角下的凉山彝族民间调解研究

冯 露

(电子科技大学 政治与公共管理学院，四川 成都 611731)

由于地理、历史和文化诸多原因，凉山彝族社会对于内部纠纷至今仍有较强的自我消解能力，其独有的民间调解者、调解方式和程序被称为德古调解。对德古解决纠纷的程序、方式和策略的考察发现，德古作为一种传统型权威，其主持调解程序的启动、进行和结束均体现出很强的合意性；德古解决纠纷受实体规范的制约较少，具有较强的状况性；纠纷解决过程中德古和当事人处于平等地位。在法律多元视角下，应对凉山彝族地区民间调解的优点予以肯定，而非简单以官方主导的调解取代。

凉山彝族；德古；调解；法律多元

一、既有研究回顾与问题的提出

凉山地区是我国目前最大的彝族聚居区，彝族是我国西南部人数仅次于壮族的少数民族，其生活的地形封闭性强，在历史上发展出一种“有序而无政府”的宗法社会形态。随着学界在讨论中华民族“一体多元”格局时逐步关注“多元”，对凉山彝族地区族群、社会和文化的研究也在增加。具体到纠纷解决这一主题，人类学学者主要以民族志的写法对凉山彝族的纠纷解决习惯法规则和案例进行了“深描”，代表性的著述包括海乃拉莫、曲木约质的《凉山彝族习惯法案例集成》，巴且日火、陈国光的《凉山彝族习惯法调解纠纷现实案例——诺苏德古访谈记》和嘉日姆几的《尊严，利益？——云南小凉山彝汉纠纷解决方式的人类学研究》等，这些彝族出身的“本土”学者对彝族社会和文化有着外来研究者难以企及的体悟，在田野调查中更为得心应手，其描述的彝族纠纷解决实况为其他学者包括笔者的研究提供了丰富素材。除此之外，也有部分法学学者的研究涉足该领域，如张居盛的《彝族纠纷解决：过去、现在和未来》，李剑的《凉山彝族纠纷解决方式研究》以及张邦铺的《凉山地区多元化纠纷解决机制研究——以彝族为例》等。与人类学学者擅长描述和解释不同，法学学者对彝族纠纷解决的研究更偏重概括与归纳，力图梳理出彝族纠纷解决制度运作的全貌。

总体来看，学者对凉山彝族地区的纠纷解决已进行了比较全面的研究，但对一些重要问题仍有所遗漏，比如，既有研究基本上没有对彝族民间纠纷解决的过程要素、纠纷解决参与者的位置结构以及纠纷解决的权威来源等问题进行讨论。进一步地，在国家法以势不可挡的态势推行到民族地区的当下，彝族本土的纠纷解决方式应否以及应在多大程度上保留对纠纷的处理权？这些有趣并有重要现实意义的问题在既有研究中涉及较少，本文则力图填补上述空白。

二、初步的分析框架

上世纪60年代末，劳拉·纳德尔在“文化与社会中的法律”学术会议上所做的报告标志着对是否所有的社会都有法律这一问题的争论的结束和对纠纷的重新关注[1]。从那以后，纠纷解决逐渐成为世界各国人类学界和法学界共同关注的重要问题。法社会学学者因其所持的社会整体观和经验主义倾向、以及法律与社会关系的多元化视角，在纠纷解决研究上独树一帜，表现在纠纷解决研究的方法论方面，他们提出了一些被广泛采用的分析框架。

(一)纠纷解决过程的类型轴

在马克斯·韦伯“理想类型”概念的启示下[2]，棚濑孝雄对纠纷解决过程的理论分析框架进行了类型化尝试：根据纠纷解决过程是依据第三者的判断还是当事人之间的合意，建立起决定性—合意性基轴；根据纠纷解决内容是否受实体规范制约，建立起规范性—状况性基轴，两条基轴垂直相交构成了纠纷解决过程的两条“类型轴”(图1)[3]。他认为，对现实的纠纷解决制度的研究可以将其置于坐标图的某个位置，同时联系该纠纷解决的社会背景考察，就能够获得各种社会条件与纠纷解决形态的内部联系。为避免陷入简单的两分法，棚濑孝雄特别强调由于现实生活的复杂性，实践中的纠纷解决往往在这四个象限内移动，不可能对其进行严格的数量化。

图1 纠纷解决过程的类型轴

按照棚濑孝雄的观点，某一纠纷解决制度合意功能的发挥取决于纠纷解决过程：如果纠纷解决过程呈“合意性”，根据合意达成的纠纷解决结果能够“最大限度地实现当事人自己的利益”，“降低执行纠纷解决结果的费用”。反之，如果纠纷解决过程向“决定性”一极移动，该纠纷解决机制的合意功能发挥不佳，则可能无法实现当事人利益最大化并增加执行费用。

(二)纠纷解决参与者的位置结构

受马丁·夏皮罗把纠纷解决结构分为“二对一结构”和“三方结构”的启发[4]，笔者将纠纷解决结构主要是纠纷解决参与者的位置结构分为纵向三角结构和横向线性结构两种(图2和图3)。

图2 纵向三角结构

图2所示纵向三角结构，纠纷解决者和双方当事人不在一个平面内，而是高踞三角形的顶端，具有相当的权威。这一结构中，国家对纠纷解决的控制和管理功能远远大于单纯的纠纷解决，整个纠纷解决的进程都在国家权力和国家意志的投影下进行。图3的横向线性结构则是纠纷解决者和双方当事人处在同一个平面上，纠纷解决者的权威不明显，国家权力的影响很小，纠纷解决过程中的平等协商因素更强。这一结构主要着眼于纠纷解决，实现社会关系的恢复。

图3 横向线性结构

(三)纠纷解决的权威来源

纠纷解决与权威联系十分紧密，纠纷的顺利解决必须有某种类型的权威或者某种程度的权威介入。即便是在不需要第三方介入的当事人自行解决的纠纷中，也需要权威作为评判纠纷解决协议的标准。按劳伦斯·弗里德曼的解释，“权威这个词意指一种连带，一种涉及命令发布者(某些人或某些事物)与跟随者或遵循者之间的“正当性联系”[5]。在此意义上，权威即马克斯·韦伯所说的合法性来源。韦伯提出了基于“组织”的支配、支配的妥当性基础的三条根本原则：第一，一个具有(经由协定或指令所指定的)合理规则的制度；其次，命令权力的妥当性亦可基于人的权威；第三，或者，此种人的权威亦可来自一个正好相反的基础上，亦即对非日常事务的归依、对卡里斯玛的信仰[6]。这三种正当性类型对应的支配结构类型分别是：官僚制，家父长制和卡里斯玛制，其对应的权威的类型分别是：法理型，传统型和卡里斯玛型。相似地，纠纷解决中的权威也可以是：法理型，传统型和卡里斯玛型。

三、凉山彝族地区民间调解的运作样态

由于地理、历史和文化诸多原因，凉山彝族社会对于内部纠纷至今仍有较强的自我消解能力，其独有的民间调解者、调解方式和程序，常被学者称作“德古”调解。实践中，徳古受理的案件范围非常广，既包括婚姻家庭、相邻关系和合同等民事纠纷，还包括盗窃、伤害甚至杀人等刑事纠纷。[7]

(一)德古调解的程序

德古调解纠纷的程序主要分为五个步骤。第一，选定作为纠纷解决者的德古。纠纷发生后，如果当事人无法自行解决或家支头人调解无效，就会邀请至少两位德古调解，惯常做法是当事人双方各自邀约相等人数的德古。邀请的德古须得到双方当事人的共同认可，只要一方认为某德古不应参加调解如存在品行问题、与一方的亲戚关系等可能影响公正调解的情况，该德古就无法主持调解。第二，选定调解地点。调解一般是在双方都认可的较宽敞露天场地，当事人双方分坐两地，相距数百米，不能直接接触对方，这是为了避免双方“擦枪走火”再次爆发肢体冲突。第三，进行事实和证据调查。由于双方当事人不能直接接触，只能由作为调解人的德古往返于当事人之间传递信息，倾听双方诉求，出示证据并质证。如果对案件事实有争议或对证据存疑，双方可以当面对质。除了当事人及其家支或姻亲成员，对纠纷感兴趣的路人甚至也可参与调查并发表意见和看法。第四，提出纠纷解决方案。当事实查明到一定程度后，德古根据彝族习惯法和先例提出纠纷解决方案，在当事人之间游走进行辩论和说理，并采取各种攻心策略说服双方当事人接受。第五，举行结案仪式。当事人双方认可并接受解决方案的当天或第二天，需要共同出钱，请德古和相关人员共进“和谐餐”。在德古主持下，当事人双方的家支头人要在“和谐餐”中代表各自的家支成员互相敬酒表达祝福之意，修补因为纠纷受损的彼此关系以便日后和睦相处。在纠纷解决方案被执行后，当事人双方还会在各自家支头人带领下进行互访，进一步达到化解积怨和矛盾的目的。至此，德古调解纠纷的完整程序才告结束。需要说明的是，尽管笔者将德古调解程序归纳为选定纠纷解决者、选定调解地点、进行事实和证据调查、提出纠纷解决方案和举行结案仪式这五个步骤，并不代表实践中的调解程序一定严格按照上述步骤单向进行。学者的研究已发现，德古调解的程序可能随着案情发展的需要而中断、回溯或者节外生枝。[8]

(二)德古调解的方式和策略

尽管上文对德古的调解程序进行了描述，但由于其本质上不是一种严密化、法制化的纠纷解决程序，我们并不能仅透过对程序的简单化勾勒而触及德古调解的实质。为此，有必要通过德古调解纠纷的典型案例来深挖其解决纠纷的方式和策略。

典型案例：昭觉县马海陆基家与曲比常觉家是姻亲，马海陆基的女儿嫁给曲比常觉的儿子。两人后因贩毒吸毒离婚，离婚时曲比常觉要求马海家退还3200元聘礼，马海家同意，但一直未给这笔钱。2007年5月6日，曲比常觉用钢钎打死马海陆基及其老婆后服毒自杀。尽管犯罪嫌疑人曲比常觉已死亡无法追究其刑事责任，但马海家支仍要求曲比家支赔偿60万元，曲比家支则认为一人做事一人当，曲比常觉已死，不愿赔人命金。双方各执一词，且意见相距过大，先后请了5批德古调解，最后一次才调解成功。

以下是参与最后一次调解的德古曲比吴季的访谈记录：

我们一起去调解的有4个人，他们把调解的地点约定在四开区三湾河村旁边的一块林间空地上，我们到调解的地方一看，现场马海家已经到了100多人，曲比家有70多人。

我们几个德古首先将双方家支的人分开，让他们在相距500公尺远的地方坐下。坐下后有一些人介绍了之前调解的情况，并说了今天的目的。随即要我们大家说一说自己的看法，我说：“彝族过去对杀人案有三种赔付法，仇敌之间的黑案赔99锭9两9钱白银，花案赔77锭7两7钱白银，白案赔33锭3两3钱白银。姻亲之间的黑案赔77锭7两7钱白银，花案赔55锭5两5钱白银，白案赔33锭3两3钱白银。”在面对马海家支时，我也向马海家支说明了我的身份，我说我是曲比家支的，我和当事人曲比常觉隔20多代。马海家支的人说，这个无所谓，只要公正就行，用不着回避。我说，你们现在要60万，这从现在的法律上也说不过去。双方离婚后，你们的人都嫁了好几次了，可是你们马海陆基家一直赖着不给人家那笔钱，人家也是拿给你们家整气愤了，不理智才出现了现在的结局。按彝族规矩也属花的杀人案，只该赔55锭5两5钱白银，你们自己算，应该是多少吧！他们说：现在新形势新政策，如果不满足他们的愿望，他们就要杀曲比家的人来抵命，口气挺吓人。

我们几个德古只好在两个家支间来回穿梭，不停地调解。听了马海家的意见，我们又来到曲比这方说，你们必须要赔，人家确实多死了一人，而且是你们动手打死了一个无辜的妇女，没有道德良心。虽然你们也死了一个人，但是自杀，他自己找的。他侵犯了人家两条性命，人家现在要杀你曲比常觉的儿子和孙子。如果这样，你们家三代都会非正常死亡，属于凶死。为了息事宁人，你方必须赔付人家人命金。他们一些人问应该赔多少？一些人又说赔不起等等。我说，我们再去了解斡旋。

我们再次来到马海家这方，我们说：你们家已经杀了5头牛，看来到时连牛的价钱都断不了给你们。马海家支的人纷纷闹起来，他们的意见也不统一。最后，我说，让曲比家赔你们马海家3万。杀人者生前就是为了要回5000元钱才出的这个悲剧，这5000元必须扣除，给你们25000元，其中15000元算安葬费。现在机关干部的安葬费都才7000元，这已经算是两个干部了。你们双方同意也罢不同意也罢，我们就这样断了。愿不愿意，随你们了！我瞅着这时恰好有长途客车路过，立刻跳上车就赶回来了。

第二天，两家都来找我，都说已经说了8天，只有听你的了。我又和他们一起回到现场。当天晚上，马海家杀了一头牛，把牛膀给了我，第二天又杀了一条牛慰劳大家。最终双方签协议达成一致。马海家一共杀了7头牛，获赔25000元，我看也没赚多少。曲比家赔马海家人命金的时候，作为同一个家支的，我也出了每个家支成员应承担的那份钱。[9]

该案例展示了一个较为完整的德古调解纠纷过程：在德古的选任上，共有4位德古被选为调解者，其中1位德古尽管属于一方当事人的家支成员，但对方家支并未要求其回避。在调解地点的确定上，因为双方当事人家支成员较多，矛盾激烈，因此德古到场后首先分开双方，安排他们相距500公尺坐下。本案事实清楚，双方争议的焦点在是否赔偿以及赔偿数额上，德古调解的重心也在此。针对双方要求相差过大的情况，德古的策略是单独做工作，分别向每一方当事人分析利害关系促成其降低自己的要求，比如用彝族习惯法的赔偿标准讲理，用对方家支多死了一个无辜的人说情，逐渐使双方关于赔偿数额心理预期的差距缩小。同时运用了应对纠纷解决过程出现僵局的一些方法，例如适时运用角色换位，对马海家动之以情，“你们的人离婚后都嫁了好几次，可还赖着不给钱，人家实在是整气愤了，不理智才出现了现在的结局”；对曲比家则强调纠纷持续带来的不愉快，“(不赔)人家要杀你们家的儿子和孙子，这样你们一家三代都属于凶死。”当德古觉得这种差距缩小得差不多时，他主动提出了一个双方都可能接受的方案，适时显出态度强硬的一面，“我们就这样断了，愿不愿意随你们”，并以离开为“威胁”。当事人双方在权衡得失后主动找到德古同意解决方案，最后通过杀牛共餐完成结案仪式。

(三)德古调解的特征

基于对德古调解纠纷程序、方式和策略的讨论，利用前文构建的分析框架，可以对德古调解纠纷的特征作一些初步归纳。

首先，极强的合意性。在决定性—合意性这条基轴上，德古调解明显位于合意性一端。根据棚濑孝雄的“二重获得合意”理论，作为审判外纠纷解决处理机关发挥作用的最基本条件，在纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段，都必须获得当事者的合意。德古介入纠纷解决源于双方当事人合意之下的邀约，任何一方有异议都无法开启德古调解程序。德古提示的纠纷解决方案只有在双方当事人同意的前提下，才具有强制执行力。此外，纠纷解决过程中德古始终是当事人之间自由形成合意的促进者，而非以自己的判断来强制当事人的决定者，几乎不存在棚濑孝雄所说的“强制性合意”。简言之，德古调解程序的启动、进行和结束均体现出很强的合意性。

其次，较强的状况性，兼具规范性。在规范性—状况性这条基轴上，德古调解具有较强的状况性，兼具规范性，在基轴上游移。一般来说，依存于规范就意味着从决定中排除个人的因素[10]。根据棚濑孝雄的观点，第三者能够控制的直接、间接力量对纠纷解决的规范性和状况性有重要影响，如果第三者的直接、间接力量也不足以维持决定的规范性，那第三者的决定就不得不朝状况性的方向移去。作为第三者的德古能够动用的强权背景微乎其微，无法使根据规范作出的决定得到强制性贯彻，因此为保证纠纷解决结果得以顺利执行，德古在提出纠纷解决方案时必须主要考虑当事人双方的意愿，以便借此获得当事人执行纠纷解决协议的合作。尽管其也要援引彝族习惯法甚至是国家法作为纠纷裁判依据，但这种援引的主要目的仍是争取当事人对纠纷解决协议的认可进而使其顺利执行。总体来看，德古解决纠纷受实体规范的制约较少，具有较强的状况性。

再次，就纠纷解决参与者的位置结构而言，德古调解属于横向线性结构。德古和当事人双方在纠纷解决中处于平等地位，集中体现在：德古主持的调解基本上是采用说服，几乎没有压服；当事人在调解过程中有权对德古发表异议；当事人接受德古提出的纠纷解决方案往往是出于敬服，而非畏服。即便是有威望的德古，也只是拥有“分散权力的人们”，其权力无法跟国家权力相提并论，因此其主持的纠纷解决程序更注重平等的协商对话。此外，从纠纷解决的终结来看，经调解达成的纠纷解决协议必须在德古见证下举行结案仪式，说明德古调解除了定纷止争，更看重对受损社会关系的修复。

最后，德古是一种传统型权威。根据前述韦伯建构的法理型、传统型和卡里斯玛型权威类型，可以容易地辨别出，作为纠纷解决者的德古是一种传统型权威。这种权威亦即赵旭东提出的非制度化权威中的民间权威[11]。嘉日姆几受赵旭东启发，进一步认为德古是民间权威中的“中介权威”[12]。德古的权威既来自对知识的占有包括彝族历史、习惯、天文和地理等知识，也来自对正常社会秩序的维护和关注。

四、结语：法律多元视角下的民族地区民间调解定位

法律多元主义强调在多元法律社会视野下弱化国家法律中心主义，强调平等而有选择的“齐头并进”，进而使以习惯法、民间法、宗教法等规范为基础的多元社会达到平衡和秩序[13]。在国家法之外，习惯法是“多元化”最重要的构成部分；而在我国的习惯法体系中，少数民族习惯法是内容最丰富、影响最大的一种习惯法，对当今的少数民族地区仍有重要影响[14]。近年来，我国学者开始使用法律多元主义这一工具分析中国的法律文化和纠纷解决等问题，尤其是民间纠纷解决和少数民族纠纷解决问题。

根据前文分析，德古调解仍是凉山彝族地区一种极具生命力的纠纷解决方式，其纠纷解决过程的合意性很强，而这种“合意性”可以更好地实现当事人自己的利益、降低执行纠纷解决结果的费用；进一步地，对彝族这个非常重视尊严的民族来说，德古调解更能维持他们的象征利益。可以说，在凉山彝族地区的民事纠纷解决方面，德古调解与官方主导的调解相比毫不逊色甚至更具优势。为此，笔者对有学者提出的民间调解法治化途径，即以法院调解、行政调解等取代德古调解的建议例如大力推行“特约人民陪审员”等做法持谨慎态度[15]。凉山彝族地区的“特约人民陪审员”制度是由民意推选的德古经基层组织的认定并向法院举荐，通过法院的考核后拟任，最终将符合条件的“德古”报请县人大批复并聘任为人民陪审员参与纠纷案件的调解与审理*凉山彝族地区推行“特约人民陪审员”的相关报道可参见阿吉拉则.昭觉构建多元化纠纷调解新机制[N].凉山日报(汉)，2008-12-12；杨傲多.凉山法院请彝族“德古”参与调解[N].法制日报，2011-09-30；周静.勉山法庭：推行“德古”调解之路[N].凉山日报(汉)，2011-10-25；等等。。笔者对这一做法持保留意见的理由在于：作为“特约人民陪审员”的德古解决纠纷的范围仅限于起诉到法院的案件；而对凉山彝族地区的多项实证调查发现，当地民众选择司法途径解决的纠纷类型、数量均有限*实证调查的具体内容参见李剑.凉山彝族“死给案”解析：个案中的法律文化冲突[EB/OL].中华法律文化网.http://www.ruclcc.com/article/default.asp?id=1532，2016-08-24；胡兴东.西南民族地区多元纠纷解决机制研究[J].中国法学，2012(1)。。在“特约人民陪审员”制度实施后，法院调解也不足以有效分流民间调解的案件数量。根据官方报道，凉山两级法院自2007年起开展此项工作，2007年至2013年6月共6年半期间，共聘任了372名特邀人民陪审员，共计化解纠纷9801件[16]，平均每年约1507件。另一份调查显示，仅2008年一年，在昭觉、布拖、美姑、喜德和越西5个彝族聚居县辖区内的近4000件民事纠纷案件中，通过德古调解的纠纷案件就有3000余件*数据来自凉山彝族自治州中级人民法院调研组《发挥司法职能优势，整合民间调解资源——少数民族地区构建大调解工作格局的理论与实践》，凉山州中级法院政研室内部资料，2009年7月。。尽管这两组数据的对比并不严格，仍然可以大致判断出德古调解解决纠纷的数量远高于法院。

因此，笔者的基本观点是：随着国家权力的扩张，少数民族地区的纠纷解决均在不同程度上从“合意”转向了“决定”，然而这种“转型”却并不能完全满足当前少数民族地区民众的实际法律需求，凸显出国家对少数民族地区制度供给的不足与乏力。凉山彝族地区并不鲜见的“二次司法”现象就是典型例证，正是因为当事人的诉求没能在官方纠纷解决制度中得到满足，即使纠纷已经依照国家司法程序审结，仍会继续依据本族习俗惯制重新提起诉求，并得到再次审理和裁决。为此，在法律多元语境中讨论凉山彝族地区的民间调解，一方面，应当正视彝族习惯法作为纠纷解决规范和德古作为纠纷解决权威的重要意义，承认其在维护凉山彝族地区社会秩序、传承彝族传统文化方面的功能与意义。多元化纠纷解决不应立足于以官方主导的调解简单取代民间调解，而应有所取舍地接纳；也不仅仅是将少数民族习惯法和民间纠纷解决者作为完善官方纠纷解决制度的补充途径，而是将其作为有机组成部分。另一方面，应坚持国家法在纠纷解决规范中的重心地位，明确其法律效力和法源的等级秩序优于少数民族习惯法。特别是在刑事纠纷的处理中，由于其具有更大的社会危害性，民间调解对刑事纠纷的评判应尽可能避免因适用少数民族习惯法而损害国家法的权威。

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责任编辑：胡 晓

2016-11-02

司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“凉山彝族地区民间调解制度研究”(项目编号：13SFB3023)。

冯露(1982-)，女，四川成都人，法学博士，副教授，硕士生导师，主要研究方向为纠纷解决，司法制度。

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1004-941(2017)02-0073-05