论法人对法定代表人的追偿权
——《民法总则》第62条的理解与适用

任 文 静(武汉大学 法学院, 湖北 武汉 430061)

《民法总则》第62条第2款首次规定了法人对法定代表人的追偿权,弥补了《公司法》中无法定代表人责任规定的缺陷,有利于督促法定代表人勤勉工作,同时避免公司法定代表人利用公司独立人格逃避债务的情形。但目前尚未明确法人对法定代表人追偿权的具体细则,若法人章程中没有对法定代表人追偿的规定,法人是否可以向法定代表人进行追偿,以及依据何种法律关系追偿有待探讨。

一、 法人对法定代表人追偿的法理基础

我国《民法总则》第62条第1款规定,法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任;第2款规定,法人可以依据法律向有过错的法定代表人追偿。法定代表人执行职务侵害他人权利,给法人带来赔偿义务,属于法定代表人给法人造成损失,法人赔偿受害人后可追偿。但法人追偿的依据,民法总则中没有规定,此种责任的性质也并不明确。

有的学者认为,该责任属于侵权责任。“一切制定法规定的注意义务均是侵权法上的注意义务,当行为人违反制定法中的注意义务时,应当然地承担侵权责任。”[1]虽然目前法定代表人的具体义务并无明确规定,但是《公司法》规定法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任,且规定了以上人员的忠实义务和勤勉义务,可以认为是间接对法定代表人义务的规定。“违背勤勉义务产生的责任实际上就是侵权责任在公司法上的特殊体现和运用。”[2]法定代表人若违反忠实义务或者勤勉义务造成公司受损,则属于侵权,应承担损害赔偿责任。也有学者认为,法定代表人与法人之间的注意义务源于雇佣合同[3]358,[4]404,法定代表人也是公司的雇员,董事勤勉义务源于双方签订的劳动合同,而非侵权法上的注意义务。与之相应,法定代表人违背注意义务所承担的责任属于债务不履行的责任,而非侵权责任[5]。

笔者认为,以上两种观点都不能完全解释法定代表人对法人的责任性质。侵权法上注意义务源自于特定行为背后潜在的“危险”,这种“危险”源于行为本身,对于行为人而言,采取防护措施防止危险或损害的发生是其义务。而代表人在履职过程中则不存在此种危险,只有执行职务行为的风险。即执行职务的结果并不确定,可能给法人带来利益,也可能是损失,因此,公司法规定其注意义务的目的在于促使其勤勉工作,尽量减少执行职务过程中所带来的损失。违反注意义务而对法人造成损失,是代表人履职的风险的体现,因此,法定代表人违反注意义务不构成对法人的侵权行为。

法定代表人执行职务时具有双重身份*我国《公司法》第13条规定公司法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任,德国《股份法》第78条规定董事在法庭内外代表公司。[6]100:一方面是公司的代表人,另一方面也是公司的董事或者高级管理人员。董事或者高级管理人员虽在职务范围上与一般工作人员不同,但二者都与公司存在或多或少的人身依附关系,可以认定为“用人单位的工作人员”[7]。所有工作人员与法人都存在雇佣关系,当涉及外部代表关系时,无法解释法定代表人职责的特殊性。单从法律行使的效果而言,雇佣关系说和代表关系都不影响法人向代表人的追偿,“我国法律对用人者责任适用的是无过错责任,故此纵然不区分法人的侵权责任与用人者责任,对于受害人而言亦不会有不利影响。”[8]立法者也认为《侵权责任法》第34条包括了法人为其法定代表人承担责任的情形,并可以凭雇佣合同追偿其损失[9]。但实际上,这种观点在法理上存在矛盾。用人者责任是为他人行为的责任,而法人为其代表人负责是为自己行为的责任[3]360,[4]404。雇佣关系在外部体现为三角关系,即法人、雇员及被侵权人三者之间的关系,法人替代雇员承担侵权责任,并不当然免除雇员自己的责任。法人无力承担替代责任时,被侵权人依旧可以请求侵权人承担责任[10]。而代表关系在外部仅为双方关系,即法人与被侵权人,法人与代表人属于同一人格,被侵权人只能请求法人承担侵权责任,无法越过法人直接要求法定代表人承担责任。用人者责任与法定代表人责任在追偿顺序上存在较大区别,而这种区别将对法定代表人的权利产生重大影响,因此,不能适用用人者责任来对法定代表人进行追偿,雇佣关系说不能解释法定代表人的责任。法人与法定代表人的责任认定必须从两者的关系谈起。

二、 法人与法定代表人的关系

学说上有两种观点解释法人与代表人的关系:一种是代理说,另一种是代表说。代理说以法人拟制说为理论基础,认为,法定代表人是法人的代理人。而代表说则以法人实在说为理论基础,认为法人与其法定代表人为一个整体,法定代表人的行为即为法人的行为,即代表人的行为是法人自身的行为,代表人与法人对外为一个人格,不存在两个主体。《民法总则》第57条认定法人具有民事权利能力和民事行为能力,采法人实在说。依照此说,法人具有意思能力和行为能力,法人机关是其实现意志的工具[11]。法定代表人是法人的代表人,二者在外部关系上表现为一个整体、一个人格。法定代表人的行为即是法人的行为,法人为法定代表人的行为后果承担责任即是为自己的行为承担责任。但是单纯的代表关系虽然能在外部保护善意第三人,不让法人复杂的内部结构影响到交易安全,但却无法为法人追究法定代表人责任提供请求权基础。同时,《民法总则》及《公司法》等对法人与法定代表人之间的内部关系并无明确规定,因此,一旦法人章程中没有关于法定代表人责任的规定时,法人对法定代表人的追偿权就落空了。

关于法人与法定代表人之间的内部关系,大陆法系各个国家有不同的规定。采取法人拟制说的国家,代表人是法人的代理人。法律认为其内部关系为委任或者委托关系,对于代表人的责任,适用有关委托合同的规定或者直接由法律规定其与法人承担连带责任。如日本和意大利都采法人拟制说,认为理事相当于法人的代理人*日本《民法典》第44条规定,法人对于其理事或其他代理人在执行职务时加于他人的损害,负损害赔偿责任。[12]。日本《公司法》第330条规定:股份公司与公司负责人之间的关系从有关委任的规定[13]。意大利《民法典》第18条则直接规定:管理人依据有关委托人的规定承担责任[14]。采取法人机关说的国家较少对法人机关之间的内部关系作出规定。如瑞士《民法典》采取法人实在说*瑞士《民法典》第54条规定:法人依据法律或章程设立必要的机关后,即取得行为能力;第 55 条规定:法人的意思,由其机关表示。两条都明文规定法人具有行为能力,可见采法人实在说。[15],但并未规定如何追究代表人的责任,仅在民法总则部分规定,由有过错的代表人和法人承担连带责任*瑞士《民法典》第55条第3项规定:法人对其机关行为及其他行为承担责任,行为人就其过失,个人亦负责任。对于“个人亦负责任”,不同的学者有不同的理解,史尚宽先生认为二者都是法人与机关负连带责任。[16]。但是德国是一个特例。德国《民法典》第21条、22条规定法人可取得权利能力,似乎采取法人实在说;第27条第3项规定董事事务的执行准用委任的规定,似乎是采取代理说。有的学者认为,德国《民法典》名义上以拟制说为基础,在法律行为领域采纳法人拟制说,但在责任行为领域则采纳法人机关说[11]。即在外部关系上,法人与法定代表人之间是代表关系,而在内部关系上,二者又是代理关系。

笔者认为,对法人本质的认识,都是为满足社会生活的需要。我国民事立法上采取法人机关说,认为法人与其代表人的关系属于代表关系,但并无内部关系的规定。从认定内部关系的目的来看,是在法定代表人执行职务造成法人损害时,为法人寻求救济的依据。法人内部追偿不涉及第三人利益,因此无论认定其为代理关系还是委托关系,二者都是平等的民事主体,在法律结果上并无差别,只是在解释法人本质时逻辑上存在瑕疵。对法人本质的认识最终是服务于社会生活的,并不存在绝对的法人本质理论。因此,在内部关系的认定上,作为大陆法系采取法人机关说的国家,可以借鉴德国的做法,将法人与代表人的关系认定为委托关系,这在法理上与法人的本质并不矛盾,法人与代表人在法人内部界定上具有两个人格,代表人对外处理法人的事务,也符合委托关系的特征。对于法人的性质的争议是学者之间的争议,文中并无矛盾之处,事实也有学者认为根本没有必要作出界定。本文也并非就法人性质作讨论,而是借助这一概念,讨论如何具体适用法条。

综上所述,法定代表人对外代表法人,对内受法人委托处理事务,在内部关系上属于委托关系。因此,代表人的注意义务来源于其与法人之间的委托合同。违反注意义务给法人造成损害的,属于违约责任,法人可依据委托合同向法定代表人追偿。即,法定代表人责任在性质上属于违约责任,具体是委托合同的违约责任。

三、 追偿的要件

1. 法定代表人执行职务构成侵权行为

《民法总则》第62条第1款规定,法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。民事活动中,有很多种行为可以“造成他人损害”,如违约、侵权等,但从民法的体系解释看,此处的“造成他人损害”与《侵权责任法》第34条所规定的“工作人员因执行工作任务造成他人损害”同属一个性质,指的是行为人的行为构成侵权的情形。因此,只有当法定代表人的行为符合侵权行为的构成要件,产生侵权责任时,才存在法人承担责任后向法定代表人追偿的情形。《民法总则》第62条第1款所规定的是法人为自己的侵权行为承担损害赔偿责任的情形,以下两种不属于本条所调整的范围。

(1) 法定代表人执行职务侵害法人债权人的债权。我国《侵权责任法》第2条第2款规定了侵权法所保护的民事权益主要是物权、人格权等绝对权利。一般认为,债权属于相对权,并未向外显露其属性,无法为他人所知悉,因此债权不属于侵权法保护范围[4]185。但有些学者认为在第三人明知债权的存在而故意加害的情况下,债权可以成为侵权法保护的客体[17]。笔者认为,法人与代表人对外表现为一个人格,法定代表人执行职务的行为在外部表现为法人行为,若其行为侵害债权人债权,法定代表人的人格为法人所吸收,不存在第三人侵害债权的情形。法律关系上表现为债务人的债务不履行行为,债权人可以依据合同法的相关规定请求法人履行债务,或者行使债权人的代位权等维护自己的债权,不可依此条请求法定代表人赔偿。同时,法定代表人执行职务侵害债权人债权导致法人向其债权人承担违约责任的,不构成法人向法定代表人追偿的前提条件。

(2) 法定代表人执行职务侵害法人自身利益的行为。从广义上讲,《民法总则》所规定的“造成他人损害”指的是法定代表人的行为侵害第三人权益的情形,此处的“第三人”不应包括法人本身。法人与法定代表人在法人内部为两个人格,法定代表人也确实可能违反法律或章程的规定侵害法人利益,但在外部行为上,法人与法定代表人为同一人格。若认定代表人行为侵害法人利益也属于“造成他人损害”,则会出现法人为自己侵害自己的行为承担赔偿责任的情况,这种情况不具有现实意义和理论价值,没有讨论的必要。另外,法人与法定代表人在内部为委托关系,若法人委托其代表人侵害自身权益,就代表人主观而言没有侵权的故意,不构成侵权责任。因此此种情形不在本条法律规范之内。

2. 法定代表人执行职务的行为是代表行为

由于我国之前将法人责任与用人者责任混为一谈,因此判定法定代表人执行职务行为的标准与判断工作人员执行工作任务的标准一致,而学说中执行职务的标准也多是针对是否成立用人者责任而展开。现在要将二者分开讨论,执行职务的标准也同样适用。在执行职务上,法定代表人与工作人员同样是受人之托,忠人之事,判断执行职务的目的在于将法人加入到承担责任的责任人之中,但到底是否由法人承担最终责任,则根本不用考虑或顾及。在用人者责任与法人责任中,法人都无法逃脱责任人的范围,在认定职务行为上,二者的标准具有相通之处。因此,判断法定代表人的行为是否为执行职务,可准用一般工作人员执行职务判定标准。

学理上关于判定工作人员执行职务的标准,主要有主观说、客观说、折中说。主观说认为,在用人者责任中,界定工作人员的活动是否属于执行职务,应当从当事人的意思的内容出发加以判断。客观说认为判断执行职务,应当“从行为的外观断之”[18]。折中说认为应当从主观和客观上作出认定[19]。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条明确采取客观说。笔者认为,法定代表人作为法人的代表人,其行为本身就被推定为法人的行为,因此判定法定代表人的行为是否为执行职务应当采取客观标准,即从法定代表人行为的外观判断,凡法定代表人以公司名义的行为,在外观上认定其为执行职务的,应当认定为法人的行为。但这种标准仍然应当与用人者责任中所采取的客观标准有所区别。后者为保护工作人员的利益,所认定的执行职务行为更加广泛,包括了“为从事特定任务而进行的必要准备活动或辅助性活动”*认定职务行为的标准也影响到工作人员构成工伤的标准,在工伤保险赔付中,职工上下班途中遭遇交通事故的,一般都构成工伤。[4]419。前者认定执行职务不是为保护第三人利益,而是为区别法人的行为与自然人的行为,“为从事特定任务而进行的必要准备活动或辅助性活动”不一定是法人行为。例如职工为进行运输活动而对车辆进行维修,但其维修行为造成他人损害,这种行为即可构成用人者责任。虽然维修行为不是公司指定的工作任务,但属于完成工作任务必要的准备活动,因此可以认定为用人者责任。但法定代表人所进行的准备工作则不一定能代表法人,如法定代表人开车前往法院进行诉讼活动,但在途中发生交通事故,构成机动车交通事故责任,此责任则不能认定为法人责任。虽然法定代表人开车前往法院进行诉讼活动是履行职务的准备工作,但这种行为是法定代表人基于自然人的意志所作出的行为,不能代表法人,所以不能认定为法人责任。

综上所述,《民法总则》第62条所规定的是法人为自己的侵权行为承担责任的情形。若要认定为法人责任,则法定代表人执行职务必须在外部表现为代表法人的行为,即第三人从其行为外观可认定法定代表人的行为是代表法人的行为。

3. 法定代表人主观故意或者重大过失

法定代表人对其代表行为构成法人侵权,主观上具有过错,但此过错如何认定,是否所有的过错形式法人都可以对法定代表人进行追偿?笔者认为,鉴于法人与法定代表人在内部表现为委托关系,可以准用有关委托合同的规定追究法定代表人的责任。我国以受托人是否接受报酬将委托合同分为有偿的委托合同和无偿的委托合同,这两种委托合同对委托人可以请求赔偿的受托人的主观过错作了不同的要求:有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失;无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人才可以要求赔偿损失。

法定代表人在法人内部受领薪资,可以认定为是有偿的委托合同,但笔者并不认为只要法定代表人具有一般过错,法人即可向其追偿。理由如下:根据民法的公平原则,民事主体享有的权利和承担的义务具有对应性,不得显失公平[20]。合同法之所以对有偿委托与无偿委托的受托人的注意义务作出区分,是因为二者中受托人的权利存在差异。委托人的注意程度与其报酬相适应,有偿的委托合同由于受托人受领报酬,对受托人主观上的注意义务有更高的要求,只要受托人主观上具有一般过错给委托人带来损害,委托人即可要求赔偿损失;无偿的委托合同,受托人一般基于情谊接受委托,不享有报酬请求权,苛求其主观上的注意义务有失公平,因此只有受托人出于故意或者重大过失之时,委托人才可要求赔偿。法定代表人与法人之间虽然是有偿的委托关系,但认定法定代表人责任时不宜以报酬作为认定责任的主要因素。

首先,追究法定代表人责任的目的在于督促其谨慎履行职责,完善法人内部治理,并非转嫁法人损失或者追求合同中当事人之间的公平。法定代表人是法人唯一的代表,法人的意志都要通过法定代表人的行为实现,若法人侵权的责任能轻易地转嫁于法定代表人,则对法定代表人有失公平。其次,法人的运营,特别是像公司这种营利法人的经营具有较强的专业性和风险性,对法定代表人主观上苛求太高的注意义务不利于积极执行职务,同时也会使其为避免犯错而过于谨慎,使法人失去活力。因此,追究法定代表人责任不宜只考虑到报酬问题,法人的内部治理及法定代表人履职的积极性更应当得到关注。基于此,不应对法定代表人执行职务过高地苛求注意义务。笔者认为,应当准用无偿的委托合同的有关规定,只有在法定代表人主观上具有故意和重大过失的时候,才可以追究其责任。当然,并不排除法人与法定代表人内部约定主观过错范围,若法人章程中有规定的,应当遵照执行。

至于如何认定法定代表人主观过错程度,应当对应其侵权行为类型。侵权行为类型可依据归责原则分为过错责任和无过错责任。过错责任是指以过错作为价值判断标准,行为人因主观过错对其造成的损害承担责任;无过错责任是指根据法律的特别规定,与损害结果有因果关系的行为人不向其过错承担的责任[21]。若法定代表人的行为成立过错责任,则应当以侵权责任法中所规定的过错标准来判定法定代表人对其行为的主观心理状态。若法定代表人对损害结果明知或者应知但仍然追求损害结果的发生,其主观心理状态即为故意;若法定代表人对损害结果的发生应注意或者能注意却未注意,则应当认定为过失,认定为过失之后,再根据法定代表人对其行为的注意义务作具体判定,当其行为未尽到最普通的人的注意义务时,为重大过失[4]263-270。有学者认为,法定代表人在执行职务中的过错不应当与普通自然人适用相同的过错标准,因为法人在预见和防止违法性后果上比自然人有更强的能力,法人过错应当以最大限度的注意和预见性为准[20]1014。笔者认为,法定代表人执行职务之行为为其专业行为,确实应当尽到比法人其他成员更高的注意义务,故在判定法定代表人过错时,应当适用比法人其他成员更为严格的标准。

若法定代表人的行为构成无过错责任,虽然法院不对行为人的主观心理状态作出认定,但这并不表示行为本身无过错。法定代表人对法人事务具有注意义务,若法定代表人的行为构成无过错责任的,可根据其行为是否违反对法人事务的注意义务判定法定代表人的过错程度。我国《公司法》没有对法定代表人的注意义务作出原则性规定,也没有规定董事勤勉义务的具体内容*《公司法》第147条中仅规定了董事、监事、高级管理人员负有对公司的忠实义务和勤勉义务,但其后148条列举的情形实为忠实义务的内容。,因此在具体判定法定代表人过错时,则交由法官对其进行自由裁量。德国《有限公司法》第43条第1款规定,业务执行人在公司事务上应尽到一个通常商人的注意[6]43。可以成为参考的标准,即法院根据具体情形对于法定代表人执行职务时是否尽到一个通常商人的注意进行认定。

综上所述,法人对法定代表人进行追偿的前提条件是法定代表人执行职务的行为构成法人侵权行为,在法定代表人有故意和重大过失的情况下才可进行追偿。若法定代表人的行为构成法人过错侵权,则根据《侵权责任法》的规定判断行为人的过错;若构成无过错侵权,则由法院判断法定代表人执行职务之时是否尽到一个通常商人的注意判断其过失。

四、 法人追偿的范围

1. 财产责任

法人向法定代表人追偿的前提条件是法人在外部承担了法定代表人的行为后果。《侵权责任法》第15条第1款确立了停止侵害、排除妨害、消除危险、赔偿损失等8种侵权责任承担方式,但在内部能够追偿的,仅能是赔偿他人损失部分,即可计量的财产责任。理由是:第一,法人承担责任是为自己责任,不管最终承担的是何种类型的责任,都是为自己的行为负责,因此不存在转嫁责任于他人的法理基础;第二,法人向法定代表人追偿的基础在于二者之间内部的委托合同关系,法人承担责任属于受托人给委托人造成损失,法人向法定代表人追偿属于受托人向委托人赔偿损失。而在以上责任方式中,能令法人遭受财产损失的,只有法人承担赔偿损失的情形。因此,法人追偿的前提条件之一为法人责任为财产责任。

2. 直接损失

法人侵权行为不仅会给法人带来赔偿损失的侵权责任,还可能引发法人本身的商誉受损、社会评价降低等其他间接损失。某些著名公司一旦发生法人侵权,如法人的不正当竞争、侵犯知识产权及造成产品责任等,其社会评价则会随之下滑,法人很有可能因为这种行为而遭受利润损失。但法人是否可就这种损失向法定代表人追偿?笔者认为,法人对法定代表人的追偿,仅限于其因赔偿受害人所受的经济损失,以上这种损失本质上属于间接损失,与法定代表人执行职务的行为没有直接的因果关系,因此法人不可就此种损失进行追偿。

综上所述,法人追偿的范围应当限定在法人承担财产责任的范围,对于法人侵权而使法人自身遭受的间接损失不可进行追偿。

五、 结 论

《民法总则》第62条所规定的是法定代表人执行职务构成法人侵权,法人承担侵权责任后向法定代表人追偿的情形。我国民事立法采法人机关说,法定代表人与法人外部属于代表关系,法定代表人执行职务构成侵权即为法人侵权。法定代表人与法人在内部属于委托合同关系,法定代表人执行职务给法人造成损失时,法人可依据二者之间的委托关系对法定代表人行使追偿权,法人承担侵权责任也属于法人遭受损失的范围。基于法定代表人职务行为的特殊性,只有在其故意和重大过失时,法人才享有对其进行追偿的权利。追偿的范围仅限于法人承担赔偿损害的侵权责任所受的直接经济损失。

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