论寻衅滋事罪“口袋”属性的限制和消减*

陈小炜

(苏州大学法学院，江苏 苏州 215000)

“口袋罪”通常是指对刑法中一些罪状高度概括、表述极度模糊，或者因司法惯性、惰性、随意性，将指代不明的相关行为装入某一罪名的形象称谓。[1]如所周知，寻衅滋事罪和非法经营罪、玩忽职守罪一道，成为97刑法中典型的传统“口袋罪”。在其属于“口袋罪”原因分析及其在刑法中地位重新审视基础上，探讨如何在罪与非罪、此罪与彼罪的辨析中限制其“口袋”属性，探寻如何通过立法消减其“口袋”属性。[2]一言以蔽之，短期内软化、弱化、细化寻衅滋事罪，长久看分解、分化、转化寻衅滋事罪，最终废除这个饱受争议的“口袋罪”。

一、寻衅滋事罪“口袋”属性的梳理及再定位

寻衅滋事罪的理论化是辨析相关问题的载体，也是对寻衅滋事罪改造和完善的起点。[3]P3对于寻衅滋事罪的“口袋罪”属性，学界观点颇为一致，但是缺乏对其原因的系统论述，随之而来的问题是不能全面准确对症下药。对于寻衅滋事罪在刑法中的地位，众说纷纭，各执一词，亟待认真梳理和科学定位。

寻衅滋事罪的前身就是“口袋罪”，其因袭了流氓罪“口袋”基因。79刑法规定“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动”，并且“破坏公共秩序，情节恶劣的”，构成流氓罪。由于该规定过于宽泛，非常容易侵害公民的合法权益，广受批判，被戏谑为“口袋罪”，学界普遍呼吁取消流氓罪，分立为其他罪名。97刑法采纳了该建议，将流氓罪分解为强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和聚众淫乱罪等罪名。寻衅滋事罪以外的几个罪名比较清晰易辨，遗憾的是寻衅滋事罪包含的内容仍然包罗万象，成为一个新的“口袋罪”，成了上述罪名以外几乎所有其他可以入罪流氓行为的“大杂烩”，没有能够摆脱“口袋罪”的历史命运。

首先，寻衅滋事罪容量较大，违反犯罪构成类型化要求。寻衅滋事罪包含了四种行为方式，内容多而杂；而且，“追逐、拦截、辱骂、恐吓”和“强拿硬要或者任意损毁”等大量生活化、形象化描述性语言存在于条文之中，也和犯罪构成类型化要求相左，丧失了犯罪构成类型应有的独特性和明确性。尤其是“追逐”和“拦截”，只是对别人行走造成妨碍，很难说侵害了何种法益，不具备犯罪构成类型化的本质特征。

其次，“情节严重”、“情节恶劣”、“严重混乱”等用语具有高度模糊性。寻衅滋事罪条文同时存在三个情节犯、一个结果犯，这在刑法分则中非常罕见，加剧了寻衅滋事罪沦为“口袋罪”的命运。大量行为无价值用语充斥其中，“随意”、“任意”、“殴打”、“辱骂”、“恐吓”、“强拿硬要”、“起哄闹事”等词语都与结果无价值背道而驰，容易引起理论上的歧义和司法上的混乱。而且该类语言过于生活化，对其核心含义缺乏相应法律定义描述，这类语言的不严密阻碍了社会各方的统一理解以及法律的有效实施。刑法条文用语是一种符号，作为一种符号，必须表达和传递明确的内涵。[4]P87有学者提出了随意殴打他人之“随意”的判断方法：双重置换规则，先将行为人置换为普通人，考察普通人会不会殴打他人，然后再将被害人置换为普通人，判断行为人会不会实施殴打。[5]不得不承认该观点的新颖性，但是主观的东西不易查明，自然操作起来困难重重，同时该观点仍然没有能够解决“随意”、“故意”和“任意”之间的联系和差别。

再次，寻衅滋事罪与其他犯罪的行为方式区分难，而且常常存在交叉与重合。“随意殴打他人”与故意伤害罪等之间，“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”与侮辱罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪等之间，“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”与抢夺罪、抢劫罪、侵占罪、聚众哄抢罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪等之间，“在公共场所起哄闹事”与诽谤罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪、扰乱国家机关工作秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等之间，常常出现界限模糊的情况。学界试图找出寻衅滋事罪和它们之间的区别所在，但是观点极不统一，而且常常自相矛盾。在出现交叉和重叠时如何处理，刑法没有做出明确规定，学界和实务界也给出了各种各样的解决方法，有想象竞合、法条竞合、数罪并罚、优先适用寻衅滋事罪、优先适用普通罪名，等等。

最后，如果说立法赋予了寻衅滋事罪的“口袋性”，那么，司法助推了寻衅滋事罪的“口袋化”。寻衅滋事罪同样存在先天不足、后天畸形的情况，与司法水平不高、司法随意性大等因素不无关系。某些本属于治安范畴的案件为了追求社会效果和平息民愤，却被适用寻衅滋事罪这一没有“其他”字眼的堵截罪名进行规制。比如浙江温岭虐童案，幼儿教师揪儿童耳朵行为能否认为属于“随意殴打他人”，教室虐童行为能否认为属于侵害了公共秩序的法益，都有疑问，该案好在公安机关撤案及时，并未进入审查起诉和审判环节。“虐童事件”透视出寻衅滋事罪的泛化现象，作为一个具有较强包容性和伸缩性的罪名，一度成为处理“虐童事件”的“方法论偏爱”。另外有些疑难案件到底定什么罪，司法机关有时会模棱两可、含糊不清，或者很难找出一个完全符合的罪名，这个时候“口袋罪”就很容易得以适用。

对于寻衅滋事罪的定位观点纷呈，归纳起来主要有无地位、平等地位、补充性辅助地位、补充性独立地位等四种观点，笔者在对它们孰优孰劣进行比较、权衡的基础上作出补充性辅助地位的选择。并倡导用该主张指导寻衅滋事罪的司法和立法实践，以期限制和消减寻衅滋事罪。

主张寻衅滋事罪无地位的学者倡导司法上搁置不用，立法上废除寻衅滋事罪。[6]提倡搁置和废除的理由主要有：国外没有该立法体例，该罪名凸显主观恶性，而非从保护法益出发，中国刑事立法应当和世界接轨，借鉴国外先进经验，国外没有寻衅滋事罪，中国也不应当有；犯罪构成不具有独特性和独立性，违反了犯罪构成类型化要求，四种行为类型都分别与其他犯罪的客观方面相同或者近似，比如随意殴打他人中的“殴打”行为和故意伤害罪中“伤害”行为，又如损毁财物中的“损毁”行为和故意毁坏财物罪中的“毁坏”行为；法律适用缺乏操作性，主要是语义不清，“随意”、“任意”、“情节恶劣”等难以界定，目的动机学界争论不休，有“肯定说”和“否定说”两种观点，2013年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》似乎采纳和明确了“肯定说”，但是存在僭越立法的嫌疑；废除该罪名不会放纵犯罪，可以将其各种行为方式分解到故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等罪名中，以及运用《治安管理处罚法》进行处罚。其次是平等地位的主张，如高铭暄教授认为只要同时符合寻衅滋事罪和其他犯罪构成要素的，运用想象竞合犯等原理予以解决。[7]再如关振海认为寻衅滋事罪和其他犯罪有其独特性，如果属于无事生非，那就应当优先适用寻衅滋事罪，只有在罪刑不相适应时，才适用其他罪名。[8]三是主张补充性独立地位，该主张一方面承认寻衅滋事罪的补充性和堵漏性，另一方面仍然倡导积极运用想象竞合犯理论解决寻衅滋事罪罪与罚的问题，同时建议对寻衅滋事罪加以完善。[9]P357最后是补充性辅助地位的观点，持该种主张的学者认为应当优先适用其他罪名，寻衅滋事罪只是起到填补漏洞的作用。[10]换言之，一个行为如果能够用故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪等其他罪名予以规制时，则使用其他罪名，不能适用其他罪名时，才考虑动用寻衅滋事罪这个“口袋”罪名去兜底和堵截。

笔者倾向性地赞同和选择补充性辅助地位的观点，原因如下：第一，寻衅滋事罪现阶段确实具有一定的社会价值和法律价值，其立法原意、产生背景以及“口袋罪”的秉性说明其补充性、填补性和从属性的功能，如果直接废除寻衅滋事罪，就会导致一些轻罪行为被降格为行政处罚进行处理，甚至连行政处罚都不科处，造成放纵犯罪的不利结果，寻衅滋事罪起到弥补法律漏洞和粗疏的作用，所以具有补充性，因为寻衅滋事罪本身面临诸多诘难，广受抨击，所以尽量不用和少用，万不得已时才使用，所以具有辅助性；第二，寻衅滋事罪在司法实践中鲜有判处三年以上有期徒刑的情况，绝大部分判处了拘役或者缓刑，没有必要非得适用想象竞合犯原理，才能实现判处三年有期徒刑的目标。也没有必要非得适用寻衅滋事罪去实现五年有期徒刑的目标，因为刑法适用也应当尽可能谦抑，轻判轻罚也能达到“治病救人”的目的，有助于挽救和感化犯罪人。当然，刑责严重不适应，确实需要依靠寻衅滋事罪进行规制时，想象竞合犯的运用也有了施展的空间，寻衅滋事罪提到“一线”就具有了可行性和必要性,这可以作为例外。①第三，寻衅滋事罪必将退出历史舞台，所以现今不应当让其承担太重的责任和使命，假以时日弱化乃至废除寻衅滋事罪是大势所趋，这也是“口袋罪”目前限制和长久消减的应有之义，补充性辅助地位的定位有助于平稳过渡，为逐渐结束其历史使命打下伏笔。

二、以“小口袋化”为旨趣软化弱化寻衅滋事罪

寻衅滋事罪颇受诟病和争议，在过去甚至规制了根本不构罪或者构成其他犯罪的一些行为。基于刑法谦抑性、客观主义立场和抑制“口袋罪”的考虑，司法实务中应当严格限定寻衅滋事罪的适用范围。

(一)司法实践中控制寻衅滋事罪的总体要求

司法中对寻衅滋事行为“乱归罪”的现象屡见不鲜，典型的表现就是行为同却结果异，在罪与非罪、罪重与罪轻等问题上常常出现天壤之别的结果。有论者提出限制诸如寻衅滋事罪之类“口袋罪”颇有创意的建议：使用该类罪名必须经上级司法机关批准；定期进行专项检查，及时纠错；发布“口袋罪”指导案例。[11]寻衅滋事罪在当下恐怕一时半刻难以挣脱“口袋罪”的“牢笼”，运用寻衅滋事罪处理案件和争议时常常要背负法治的“包袱”，积极有效的方式就是在司法实践中严格限制寻衅滋事罪的适用条件和范围，寻求抑制寻衅滋事罪“口袋”扩大的务实方式。笔者认为，对于“口袋罪”尤其是寻衅滋事罪，在司法实践中至少应当从以下几个方面入手作出不懈努力。

一是，必须警惕“口袋罪”威权主义和秩序中心主义的思想理念，克服寻衅滋事罪在司法实践中的扩张行为。劳动教养制度的废除一定程度上也滋生了寻衅滋事罪的滥用，原先劳动教养处于犯罪与治安违法的中间和夹缝中，专门用来处置“准犯罪行为”[12]P158，被定性为行政处罚措施。劳动教养废除后，一部分“准犯罪行为”被治安处罚处理，还有一部分“准犯罪行为”却被转而寻求适用寻衅滋事罪，这是寻衅滋事罪“口袋化”的一种表征，在今后的司法实践中应当防患和禁止。司法实践中长期存在的“有罪必罚”和“无恶亦罚”等思想观念必须得到根除，许多破坏社会秩序的行为并不符合寻衅滋事罪犯罪构成，但是由于“有罪必罚”根深蒂固的思想作祟，宽泛、扩大甚至类推理解寻衅滋事罪模糊条文用语，进而装进寻衅滋事罪这个“口袋罪”里面。刑法的目的是保护法益，而不是维护伦理秩序，也正是由于“无恶亦罚”的重刑主义刑事司法思维，对一些社会影响较大、不作为犯罪处理难平民愤的治安案件按照寻衅滋事罪处理。[13]所以，司法实践中必须避免片面化强调实质正义，而忽视或者轻视形式正义，杜绝随意利用寻衅滋事罪外延较广、空间较大的特点，防范寻衅滋事罪“口袋化”扩张和异化。

二是，应当严格遵守罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法的一条“铁律”，是刑法基本原则里的第一条，也是最重要的一条，这已经成为世界范围内的共识。罪刑法定原则不仅针对立法，也针对司法，司法实践中如果不能做到罪刑法定，那么立法上的罪刑法定就成了 “一纸空文”，同时罪刑相适应和平等适用刑法也成了无源之水和无本之木。罪刑法定的原则在司法办案中要求以事实为依据，以法律为准绳，刑罚的裁量过程中必须根据法定情节和法定刑作出裁判，勿冤勿纵。在寻衅滋事罪的司法实务中，必须摒弃简单草率，排除舆论不当干扰，防止人云亦云。在罪与非罪的问题上，正确把握寻衅滋事罪的动机，准确理解“随意”、“任意”，科学界定“情节严重”和“情节恶劣”，如果不符合犯罪构成，达不到犯罪标准，那就不应当生拉硬拽用寻衅滋事罪去规制，而应当留待《治安管理处罚法》处罚，而厘清寻衅滋事罪和《治安管理处罚法》的寻衅滋事违法行为的区别就显得尤为关键。在此罪和彼罪的问题上，必须正确区分寻衅滋事罪和故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、侮辱罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等罪名之间的界限，在发生寻衅滋事罪和上述罪名竞合时，优先适用其他一般罪名，在司法上尽量克制适用寻衅滋事罪这个“口袋罪”。

三是，司法解释要遵循法律保留规则。法律保留本来是一个行政法问题，意指某些事项只能由法律规定，行政权非经法律授权不得行使。[14]P104法律保留在行政法上的适例就是如果征收属于法律保留的项目，政府就无权实施。法律保留的法治意蕴和依法治国原则一脉相连，神脉相通。[15]笔者认为，可以对法律保留作广义理解或者予以借用，对于司法解释不得践踏法律保留，就是指本来属于立法事项，司法机关不得擅自作出规定，否则本身就违法和无效。因为立法机关的不作为，司法解释一定程度上填补了这个空白和缺陷，而且还起到了一定的统一条文理解、指导定罪量刑和规范司法适用等积极作用。然而，司法解释必须坚守自己的职责和底线，不能任意扩大和缩小解释，更不能类推解释，否则就代替了立法，和立法无甚差异，也就违反了法律保留规则。[16]然而，我国法律解释违反法律保留规则的现象比比皆是，触目惊心。2013年两高先后针对寻衅滋事罪以及网络诽谤等刑事案件法律适用制定的司法解释，不仅概莫能外地说明了司法解释对法律保留的违抗和触犯。两个司法解释本意也许是针对寻衅滋事罪在现阶段出现的种种问题的一种“修缮”，弥补之前法律出现的种种不足，然而事与愿违，都严重扩大了寻衅滋事罪的外延，尤其是针对网络诽谤等刑事案件法律适用制定的司法解释甚至将网络空间纳入寻衅滋事罪的规制范围内，着实让人产生深深的忧思，也亟待釜底抽薪式地改进和变革。

(二)罪与非罪及如何避免出入人罪

一般违法行为和犯罪之间没有不可逾越的鸿沟，正确区分一般寻衅滋事违法行为和寻衅滋事犯罪是司法实践不可回避的问题。本着补充性辅助地位的立场，结合寻衅滋事有关罪刑规范，对寻衅滋事罪与非罪有关重点问题探讨如下。

寻衅滋事罪是不是必须出于流氓或者寻衅动机，在刑法没有作出限定的情况下，应当认为既可以是流氓动机，也可以是非流氓动机。2013年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》对其目的动机作出这样规定“为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非”，对于其中的“无事生非”，实际上就是对目的动机作出限定，进而能够对寻衅滋事罪的“口袋”起到一定的限缩作用。当然，从该司法解释不难判断，“借故生非”也是流氓或者寻衅动机的表现形式。然而，司法解释的该条规定正当性是有疑问的，尽管属于缩小解释，却人为地设置了目的和动机方面的要求，如果非要做出这样的限定，放在刑法修订里面为妥，或者至少是出台相关立法解释。然而，在司法解释日益成为我国副法体系的今天，不得不承认和尊重其在司法实践中的实际效力和约束力。同时，出于笔者对寻衅滋事罪补充性辅助地位的主张和提倡，总体上应当肯定该司法解释对动机目的作出的限定，客观上起到了保持寻衅滋事罪独特性以及抑制寻衅滋事罪适用的效果。

2013年两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中“造成公共秩序严重混乱”的“公共秩序”，是否包括网络空间，有“肯定说”和“否定说”两种观点，笔者持保守态度，赞同“否定说”，即这里的“公共秩序”不包括网络空间的观点，否则就是类推，也容易使寻衅滋事罪的扩张“花开二度”。公共场所有广义和狭义之分，广义的公共场所包括网络空间，狭义的公共场所不包括网络空间，此处的“公共秩序”应当是指现实公共场所，亦即狭义的公共场所。利用网络进行犯罪主要有两种情形，一种是直接侵害网络安全，比如非法侵入计算机信息系统罪，另一种是间接侵犯公民人身、财产权利，网络寻衅滋事就是属于第二种，因为“网络秩序”是不能成立的，网络空间天然是一副乱哄哄的场景。[17]如果真的存在网络秩序严重混乱，比如对计算机网络信息系统进行破坏，造成网民无法开展正常网络活动，并不构成寻衅滋事罪，而应当适用破坏计算机信息系统罪。比如在论坛等网络空间跟帖、谩骂，此种行为只会导致某些人心理失衡，对正常生活秩序并无大碍，只需要网络监管人员予以适当处理即可，而无需入罪，[18]甚至常常都无需治安处罚。

对于几种情节并不严重的不同寻衅滋事行为方式叠加是否构罪？学界有两种观点，一种观点是综合评价，一种观点是单独评价。[19]前者认为几种行为每一种虽然本身并不严重或者恶劣，但是“复合型”寻衅滋事行为综合在一起从整体来看就达到情节严重或者情节恶劣，性质就发生了变化，能够评价为情节严重或者情节恶劣，可以评价为寻衅滋事罪。比如随意殴打他人导致一人轻微伤，另外强拿硬要900元，很显然比强拿硬要1000元要严重和恶劣，所以应当评价为寻衅滋事达到情节严重。而后者认为，应当恪守罪刑法定，寻衅滋事罪条款的四种类型，都有“……的”表达，都是罪状的表述完结，[20]P170都是完整的犯罪构成，应当分别评价。只有在合用诸如“情节严重”、“情节恶劣”或者“情节较重”项前规定的情况下，才能够综合评价。笔者赞同单独评价的观点，因为不符合完整评价的条件，完整评价的前提是各种行为方式融合在一个犯罪构成里，即便是疏漏或者缺陷，也是罪刑法定和人权保障必须付出的代价，一旦综合评价，明确性原则指导下的四种类型行为将变得模糊，“口袋罪”的不良后果将如影随形，是以破坏罪刑法定原则去追求所谓的个案公正。笔者认为这是对法治的坚守，有时也确实需要为法治作出牺牲。进言之，对于是否允许整体和综合评价，有原则就有例外。重行为评价为轻行为，复合行为评价为单一行为常常是必要也是允许的，在寻衅滋事数种行为并存的场合，同样能够得到运用。比如甲某随意殴打他人一次，情节不恶劣，使用轻微暴力追逐拦截一次，情节不严重，使用轻微暴力强拿硬要一次，情节不严重，甲某的第二次和第三次行为可以评价为两次单一的随意殴打行为，这样随意殴打他人达到三次，自然可以成立寻衅滋事罪。在挪用公款罪和挪用资金罪中同样存在类似的情形，在同时存在“非法活动”、“营业活动”和单纯“归个人使用”情况下，分别单独评价不构罪时，“非法活动”可以评价为“营业活动”，“营业活动”可以评价为“归个人使用”，进而综合评价。

(三)相关竞合关系罪名的区分

长期以来，区别寻衅滋事罪和其他犯罪一直困扰着学界和司法实务界，追根溯源，在于学界提出的区分标准法律依据不足，缺乏科学性和可操作性，在学界归纳出的区分标准中常常使用寻衅滋事罪“一般”的表述，诸如故意伤害罪、抢劫罪等其他犯罪，“一般”分别是什么情况，这种标准带来的问题是，特殊情况下，仍然有成立寻衅滋事罪或者其他罪名的可能和空间。故而，笔者的建议是立足于刑法规定的犯罪构成，同时结合补充性辅助地位的观点，对相关犯罪行为进行定性处罚。申言之，首先要准确把握其它相关罪名犯罪构成，在某个行为不构成其他有关罪名的情况下，具有补充性质和堵漏作用的寻衅滋事罪才有得以适用的可能和机会。当然这是基本原则，允许的例外就是在一个案件确实符合几个犯罪构成，属于亦此亦彼的情形，确实、明显需要在三到五年之间判处刑罚时，可以运用想象竞合犯的原理，选择寻衅滋事罪，这是例外。适例就是随意殴打致四人以上轻伤，选择寻衅滋事罪判处四年左右比较合适。这个例外实质上和颇受诟病的“量刑反制定罪”是有根本性区别的，“量刑反制定罪”往往意味着罪名定性错误，而我们倡导的例外情形实际上定罪和量刑两个方面高度协调并且正确适用。质言之，寻衅滋事罪基本法定刑最高为五年某种程度上也有些许的道理：一是寻衅滋事罪出于寻衅动机，比一般的犯罪在主观上更加恶劣；二是寻衅滋事罪不仅侵害个人利益，而且侵犯社会法益；三是寻衅滋事罪以情节恶劣、严重或者造成严重混乱为要件，说明社会危害性较大。

寻衅滋事罪必须具备寻衅动机，但是这并不代表其他罪名就不能出于寻衅动机，寻衅动机实际上无法有效区分故意伤害罪和其他一般罪名，最典型的例子就是寻衅滋事过程中致人重伤或者死亡，寻衅滋事罪已经无法规制，往往只能转而适用故意伤害罪或者故意杀人罪，这时故意伤害罪或者故意杀人罪是包含了寻衅动机的故意伤害罪或者故意杀人罪。另外根据笔者补充性辅助地位的立场，尽管一个犯罪行为同时符合寻衅滋事罪(暗含着具备寻衅动机的主观内容)，也符合其他普通罪名，但是还是应当优先适用其他普通罪名，既然允许适用其他普通罪名，那就意味着其他普通罪名并不排斥寻衅动机。举例而言，甲在某水果市场上以扰乱他人生意作为要挟，强拿硬要多家商户财物4000余元，影响恶劣。有论者分析的思路是，尽管甲侵犯了他人财产所有权，并且达到敲诈勒索罪数额较大的标准，但是因为该案发生在水果市场，具有公共性质，使多家商户遭受财产损失，也使消费者无法消费，所以，相比而言甲对社会秩序造成的危害更为严重，应当定寻衅滋事罪。[21]笔者不敢苟同，该论者认为社会秩序法益重要性超过个人财产法益，而且实际上运用了想象竞合犯的原理，但是笔者基于补充性辅助地位的主张和立场，仍然坚持认为应当优先适用普通罪名即敲诈勒索罪。当然，其论述对甲的主观动机并没有进行考量和阐述，实属疏漏，因为要想定寻衅滋事罪必须具备流氓动机或者寻衅动机。然而，即便甲具备了寻衅动机，在符合敲诈勒索罪的构成要件时，笔者仍然主张定敲诈勒索罪。

寻衅滋事客观归罪有一个重要表现，那就是明明可以成立故意伤害罪未遂的一些行为统统科以寻衅滋事罪，而对动机、目的、罪过内容和形态在所不论。当故意伤害有轻微伤的故意，造成轻微伤的结果时，学界、实务界都存在误解，普遍认为此时不构成犯罪，这是错误的，因为此时可以按照自诉案件处理。公安机关对于该情况如果可以认定为属于寻衅动机、随意殴打以及情节恶劣，理所当然地应当以寻衅滋事罪立案处理，如果欠缺寻衅滋事罪构成要件，那么可以给以治安处罚处理，治安处罚也不会影响自诉的提出和进行。当故意伤害有轻伤故意，造成轻伤结果时，构成故意伤害罪，虽然同时有可能还符合寻衅滋事罪的犯罪构成，但是笔者主张原则上仍然定故意伤害罪，不轻易染指寻衅滋事罪这个“口袋罪”。故意伤害有轻伤故意，但是造成轻微伤，如果不认为是故意伤害(轻伤)未遂，那就违背了主客观一致的原则，是客观归罪化和唯结果归罪化的重要体现。如果情节轻微，可以根据《刑法》第37的规定，作免予刑事处罚处理。事实上，根本就找不到按照故意伤害轻伤未遂处理的实际案例，这似乎成了司法惯例，实务中要么就不按照故意伤害罪处理而直接认为无罪，要么想方设法套用寻衅滋事罪等罪名。是故，笔者提倡不被传统错误观念和做法所束缚，大胆适用故意伤害未遂，符合刑法规定和法理精神，唯有此，才能真正做到罪刑法定以及罪责适应。另外，故意伤害主观上有重伤故意，客观上有可能未造成任何伤害、造成轻微伤、轻伤、重伤或者致人死亡结果。在没有发生重伤害结果仅仅发生轻微伤的情况下，应当以故意伤害(重伤)未遂定罪量刑。肖传国雇凶伤害案就是适例，肖传国因为方舟子和方玄昌在网络等媒体质疑其学术成果，雇凶殴打两人，造成方玄昌轻微伤，方舟子本来完全可以定故意伤害罪却转向于寻衅滋事罪，忽视或者回避了行为人主观上根本没有寻衅动机等实际情况。[22]故意伤害在主观上不能够判断是轻伤害故意还是重伤害故意时，应当遵循有利于被告人的原则，就低认定为轻伤害故意为妥。

三、民事、行政责任对寻衅滋事罪“口袋”属性的限制和消减

对于寻衅滋事的三种责任形式之间的关系处理，本文主张尽可能通过民事责任或者行政责任去消减刑事责任，并提倡寻衅滋事罪处理上试点引入和解制度。下文将分别从三种责任概述、刑事责任和民事责任关系、以及和行政责任三个方面对寻衅滋事罪“口袋”属性的限制和消减予以论述和探讨。

(一)寻衅滋事的三种责任

刑罚制裁具有强制性和最为严厉性，由于它同药效大的药物一样伴有副作用，判断以什么作为刑法的对象时，必须慎重考察对某种行为是否必须动用刑罚来抑止，而且对于轻微的违法行为，只需要通过民事手段或者行政手段予以解决，没有必要科处刑罚，是为刑法的谦抑性、补充性和断片性。[23]P25-26寻衅滋事也一样，万不得已不应该轻易动用刑法，如果能够通过行政手段或者民事手段就可以解决和处理，就不应该再科处刑罚。

民事责任、行政责任与刑事责任的聚合，是指行为人的一个行为同时具有民事违法、行政违法和刑事违法等两种以上的属性，涉及两种以上不同性质法律责任的情况。责任的聚合有责任的竞合和责任的重合两种情形，责任的竞合指一个行为虽然同时符合不同的责任构成要件，但是只追究其中一种法律责任的情形，责任的重合是指一个行为同时违反不同性质的法律规范，应当追究两种以上责任的情形。寻衅滋事三种责任的聚合也偶有发生，比如辱骂性寻衅滋事行为，较为轻微的辱骂会侵犯他人的名誉权，仅需要承担民事责任，但是严重的辱骂行为可能会构成寻衅滋事罪，这个时候需要同时承担民事责任和刑事责任，也就发生了法律责任的重合问题。

我国刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门给予行政处罚或者行政处分”。对于该条的理解存在两种观点，一种理解是属于民事责任和行政责任范畴，比如有论者认为刑事责任实现方式只包括定罪量刑和定罪免刑，刑法第37条规定的非刑罚方法是民事责任或者行政责任的性质，不属于刑事责任的实现方式。[24]另外一种观点认为是刑事责任的一种实现方式，即非刑罚方法。笔者赞同后一种观点，因为刑事责任和刑罚是有区别的，刑罚只是刑事责任的一种实现方式，而不是唯一实现方式，刑事责任实现方式包括刑罚、非刑罚方法、单纯有罪宣告，[25]P558作为非刑罚处罚方法中的赔礼道歉、赔偿损失等措施虽然是民事责任、行政责任中常见的实现责任方式，但这一点不应成为排斥它们作为刑事责任实现方式的理由。概言之，我国刑法第37条所列举的处罚措施从责任性质上看，应该属于刑事责任的承担方式。可见，刑事责任的实现具有多样化的特点，寻衅滋事犯罪也不例外，承担刑事责任的方式也应与寻衅滋事犯罪的复杂性相适应，强调刑事责任与刑罚的区别，也有利于刑事和解、社区矫正等理念的弘扬，有利于指导寻衅滋事罪各种非刑罚化的努力和推广，有利于推进寻衅滋事罪刑事责任实现方式向民主化、个别化的方向发展。

(二)寻衅滋事刑事责任和民事责任的关系

寻衅滋事罪往往侵害了对方当事人的人身或者财产权利，行为人在承担刑事责任的同时也面临着民事责任的承担问题。两种责任是否可以相互转化，学界意见不一。主要有三种观点：第一种观点认为可以双向转化，从公法私法化和私法公法化的角度出发，认为民事责任有一定的惩罚性质，刑事责任也有一定的补偿功能，所以两者可以相互转化。[26]第二种观点是刑事责任和民事责任隶属于不同法律部门，刑法和民法具有不同价值和功能，所以两者不能相互转化和替代。[27]第三种观点是只能单向转化，[28]这也是笔者所赞同的观点。刑事责任可以向民事责任转化，是因为民事责任的承担意味着行为人受到了一定的惩罚，而被害人获得赔偿甚至达成谅解也是刑事责任裁量时的酌定情节，而《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中就有刑事责任转为民事责任的有关规定。但是，民事责任不能转化为刑事责任，不能因为拒绝承担民事责任或者无力承担民事责任，而加重刑事责任，不然将会破坏罪刑法定原则。在寻衅滋事犯罪的刑事附带民事案件中，被害人提出的精神损害补偿法院判决不会得到支持和满足，但是行为人为了求得被害人的谅解或者体现自己悔罪的态度，有可能会尽量给予精神损害赔偿，应该说精神损害赔偿就体现了对行为人的惩罚，所以刑事责任适当减轻也是应该和允许的。

我国刑法第61条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，这是量刑根据的总纲领，犯罪事实和性质决定了基本法定刑，而这里的情节仅指量刑情节，这里的“对于社会的危害程度”不能仅作狭义的理解，即不能仅理解为主观恶性和客观危害，还应当包括人身危险性，而且社会危害程度由犯罪的事实、犯罪的性质、情节所决定。结合寻衅滋事民事责任对其量刑的影响，尽管民事赔偿等民事责任的承担不属于法定量刑情节，但是却属于酌定量刑情节，和人身危险性有很大关联，可以归入罪后的表现范畴。同时需要说明的是，尽管寻衅滋事行为本身达到“情节恶劣”或者“情节严重”的程度，构成犯罪，但是根据罪后表现、一贯表现等因素，笔者认为仍然有适用刑法第37条中“犯罪情节轻微”的余地和可能，因为总则中的情节轻微和分则中的情节恶劣评价内容、指标、重点并不一致，所以两者有可能被一个行为同时囊括和包含。

尽管民事责任通过协商得以解决能够促进加害方和被害方矛盾化解和各自利益最大化，但是在刑事诉讼过程中，民事责任尚未协商一致时，应当独立解决刑事责任，被害人可以通过独立提起民事诉讼予以解决，刑事裁判生效后，即使民事责任得以解决，也不得作为启动抗诉或者再审的理由。这并不意味民事责任就对刑事责任不在有任何影响和作用，因为宣判后民事责任的妥善解决应当作为行刑过程中减刑和假释的重要参考，赔偿与否一定程度上也代表着犯罪人是否具有悔罪表现。同时，不能孤立的考察被害人是否谅解，比如说在均为任意损毁财物2000元的寻衅滋事两个案件中，一个案件尽管加害人只赔偿了500元，被害人就予以了谅解，第二个案件中加害人虽然赔偿了2000元，但是被害人仍然“狮子大开口”不肯谅解，所以我们要对第二个案件中的加害人的悔罪态度方面给以充分肯定。“刑事责任和民事责任之间并不存在着非此即彼的僵硬隔离”，[29]P93寻衅滋事概莫能外，刑事案件和民事案件存在着模糊和暧昧的地带，举例而言，任意损毁损失2000元积极赔偿取得被害人谅解和任意损毁损失1990元拒绝赔偿，孰优孰劣一目了然，任意损毁价值1990元的固然不能入罪，但是在赔偿和谅解的2000元场合，刑事责任转为民事责任存在着必要性，寻衅滋事罪非罪化、轻罪化处理也成了刑事责任向民事责任转变的最好注脚。

根据刑事诉讼法第277条规定，寻衅滋事罪显然不属于“当事人和解的公诉案件诉讼程序”规定的范畴。但是，笔者认为，上述“和解”是狭义上的“和解”，从应然和实然的角度来讲，应当把寻衅滋事罪也纳入到可以和解的范围。司法实务中，存在着试点扩大和解范围的现象，即便是死刑案件，也存在着大量适用和解制度的情况，蒋志如在2003年《法治研究》第4期发表的《死刑案件刑事和解“破立”之博弈解读———以S省M市中院239件一审刑案为视角》便是有力的说明。在美国等多个国家也有对重刑案件进行和解的立法，[30]日本于2007年和2011年分别确立了“刑事诉讼程序中的民事和解制度”和“刑事附带私诉制度”，[31]两项制度并没有对案件范围作出限定。当然和解不意味着免除刑事责任，但是和解对于寻衅滋事罪而言是具有重要意义的，值得大力提倡。

(三)寻衅滋事刑事责任和行政责任的关系

刑事不法和行政不法的区分依赖于法益侵害程度的不同，[32]寻衅滋事刑法规范的模糊性也造成了相关的不同法律规范之间区隔性、衔接性和协调性不理想，这在寻衅滋事刑事责任和行政责任的关系上尤为突出和明显。另外，如果已经对寻衅滋事行为进行治安处罚，后发现构罪，那么治安处罚后能否追究刑事责任？如果追究刑事责任，行政拘留以及行政罚款能否折抵？诸如此类的问题同样值得我们深入探讨。凡是构成寻衅滋事犯罪的行为一定也是违反《治安管理处罚法》的行为，在寻衅滋事刑事责任和行政责任关系问题上主要有这么几种观点：一是实行并罚，实行并罚观点的理论根据是“质的区别说”，“质的区别说”认为，刑事责任和行政责任具有本质区别，并罚没有法律限制，应当并罚，不存在违反“一事不二罚”的情况。[33]P295实行并罚的观点在国务院第310号令《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中似乎能够找到相关依据，精神实质是“行政执法机关可以先罚再移”，目的主要是督促行政执法机关将涉嫌刑事犯罪案件移送司法部门，但是该规定并没有规定移送刑事犯罪案件后是否可以再行政处罚，但是我们可以推断，应该并不违反上述规定的目的和精神。而且有时单独依靠刑事责任的追究很难能起到打击违法犯罪的效果，需要依靠行政责任以及民事责任予以配合和补充。但是笔者认为实行并罚还是有缺陷的，如前所述，实行并罚的理论基础是“质的区别说”，质的区别说只关注到“质”，而没有关注“量”，质和量是相辅相成的，过于强调“质”而忽略“量”是不完整、不全面的。

二是主张刑事优先，该观点的理论基础是“量的区别说”，认为刑事责任和民事责任没有本质区别，都是对秩序违反行为的处罚，只是处罚的程度不同。[34]P240“刑事优先的观点一定程度上能够解决以罚代刑的不良倾向，但是缺点是过于强调行政责任和刑事责任之间量的区别，认为刑事责任可以吸收行政责任的观点过于绝对，实不可取，有时难以彻底和全面消除违法行为带来的后果，可能继续引发新的违法犯罪。[35]比如对生产、销售假冒伪劣商品企业，尽管追究了刑事责任，但是不吊销或者不暂扣其营业执照，那么仍然有可能实施危害社会秩序的同类违法行为的后遗症。再比如公务员寻衅滋事犯罪被判处人身自由罚，相应的必须给以开除处分。

三是不重复处罚的观点，该观点是在吸收上面两种观点优点和长处，克服它们的缺点和不足基础上提出来的。该观点主张：发现涉嫌犯罪移送刑事立案侦查以后，行政机关不能再对同一违法行为予以有关财产权、人身权或者政治权利的行政处罚，但是仍然可以依法作出申诫罚或者行为罚；人民法院作出有罪判决，行政机关不能再作出和法院判决重复的关于财产权、人身权和政治权利的行政处罚，但是在不重复前提下仍然可以依法追究行政违法责任。[36]不重复处罚的观点和主张实行并罚以及刑事优先相比无疑有较大的进步。

但是，笔者认为不重复评价的观点仍然不全面、不完美，笔者主张以不重复处罚为原则，以重复处罚为例外。以寻衅滋事为例，因为很有可能行政机关已经作为一般违法案件作出处理，但是司法机关仍然有可能再作出关于财产权、人身权和政治权利的判决，只是这个时候，司法机关应当充分考虑行政机关的处罚情况，尽可能抑制寻衅滋事罪的适用和处罚(同一种类处罚也不是绝对禁止的，但是相互之间应当允许折抵，《行政处罚法》第28条有相关规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关己经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金)。同时，法院的刑事判决也有可能不足以威慑违反犯罪者(比如金融犯罪的罚金过低，行政机关在判决之外再进行罚款确有必要，但是这必须有法律的明确规定)，所以应当允许行政机关一定程度的重复惩罚。寻衅滋事罪基本犯不会判处罚金，情节加重犯有可能判处罚金，法院对基本犯的自由刑判决或者对情节加重犯判处的自由刑和罚金如果预期效果不够理想，法院可以和公安机关进行对接，由公安机关进行罚款，无论是出于经济惩戒还是对行为人进行挽救的目的，在最终量刑时需要对这一情况予以考虑，可以适当减轻刑罚，减轻寻衅滋事罪的刑罚实际上也是在限制寻衅滋事罪。在重复处罚的情况下，有三种处理模式可以视情而定：先罚后刑，刑中有罚，先刑后罚，对于寻衅滋事罪而言，同样是适用的。需要指出的是，在寻衅滋事罪免予刑事处罚的场合，是否都需要给予行政处罚，应当综合考量行为人主观恶性、社会危害等案件具体情况。

对某些行为，《治安管理处罚法》规定了罚款和行政拘留的处罚，而刑法对于基本条款只规定了人身自由罚，没有规定罚金刑。比如寻衅滋事，《治安管理处罚法规定》：“处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”。而刑法对于寻衅滋事罪四种行为类型的刑罚规定是:“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。但是司法实践中有可能出现这样的情况：因寻衅滋事被行政拘留和罚款，后又因同一行为被追究刑事责任，虽然行政拘留可以折抵刑期，但是罚款却无法折抵罚金，因为刑法对寻衅滋事罪没有规定罚金。法律没有明文规定此种情况应当如何处理，有观点认为，这属于行政处罚的不适当，应由公安机关变更行政处罚决定，撤销罚款的行政处罚，并将罚款退还被处罚人，不然就违反了“罪刑相适应”的刑法原则。笔者认为这种思路是有问题的，因为公安机关进行罚款本身一般并没有错误，予以撤销一定程度上就意味着对治安处罚的否定，同时，罚款虽然无法抵扣罚金，但是完全可以成为量刑的因素，缴纳罚金就意味着行为人有悔改的态度，这应该成为酌定量刑的情节。

四、以“去口袋性”为目标分化转化寻衅滋事罪

由于立法设置了寻衅滋事罪而产生了寻衅滋事罪的理论和实践问题，寻衅滋事罪在司法适用中产生的理论和实践问题又促使对寻衅滋事罪进行立法上的修改和完善。刑法修改是实现社会发展和刑法进化的纽带，[37]笔者建议从如下几个方面入手对寻衅滋事罪进行改造和完善，从而消弭司法混乱情况的根源。

(一)限定寻衅滋事罪的动机

寻衅动机要不要写入刑法条文面临两难，主张动机“否定说”的学者也列举了很多理由认为在寻衅滋事罪中不应当添加动机的因素和成分，如认为寻衅动机没有具体意义，说不清道不明，无法考察；不应当过分重视主观因素，认定犯罪应当以客观方面为基础，要求出于寻衅动机导致很多案件不能得出妥当结论；没有寻衅动机，也有可能侵犯寻衅滋事罪保护的法益；没有寻衅动机，也可能区分罪与非罪、此罪与彼罪。[38]P27但是，如果没有寻衅动机的制约，和其他罪名的区别肯定难度加大，自身独立性也大大降低。还有论者认为，既然一般犯罪并不要求特殊动机或目的，因此具有补充性质的寻衅滋事罪也不应当要求，笔者不敢苟同，因为普通罪名并不要求，但是作为补充罪名，如果不允许添加任何独特的内容，就不可能成为一个独立的罪名，也就和普通罪名无异。笔者并不赞同“否定说”，基于历史解释和区分犯罪的双重考虑，建议将寻衅动机写进刑法条文，具体包括寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、欺行霸市等内容。[39]P1135这不仅有助于制止客观归罪的错误倾向，而且有利于申明寻衅滋事罪动机和其他很多罪名的不同之处。因为，寻衅滋事罪要想独立成罪，除了“公共秩序”的法益以外，很难再找到其他具有特殊性能够起到类型化的因素和要件，而且“公共秩序”本身就非常模糊，“公共秩序”法益的侵犯在很多其他章节的具体犯罪中也会得到侵犯。主观的东西确实比较难以查证，但是任何一个犯罪都必须坚持主客观相一致的原则，都必须考察主观方面，加强证据收集和审查技艺，对寻衅滋事罪动机的证据考察能力能够起到一定的提升作用，寻衅动机和“寻衅滋事”一脉相承，要确定是“寻衅滋事”，就必须存在寻衅动机。如果确实没有寻衅动机，或者寻衅动机存疑，那就只能作出有利于行为人的认定，也就必须排除适用寻衅滋事罪，这是保障人权的需要，也是限制和消减“口袋罪”属性的应有之义。

(二)廓清模糊的描述用语

“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”和“严重混乱”等用语极其模糊，一千个人恐怕会有一千种理解。立法者应当将法律条文和遣词造句的明确性铭记于心，并作为孜孜以求的重要目标。[40]P87建议对“随意”和“任意”做出这样的规定：无事生非是原则，比如随意殴打型寻衅滋事罪必须是行为人在实施殴打行为时毫无道理，只要见人就打；借故生非是例外，小题大做或者找茬就属于这种情形，也应当认定为属于“随意”或者“任意”；同时建议将2013年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中被害人过错的“除外责任条款”移植立法中。寻衅滋事罪中的“情节严重”、“情节恶劣”应该说是区分罪与非罪时的一个核心问题，本身属于立法问题，应当在立法中予以规定，而不应当在司法解释中规定。某些其他罪名的 “严重情节”、“情节恶劣”具体情形在刑法中予以了规定，存在厚此薄彼的嫌疑，没有在立法中予以规定的一大缺陷就是导致长期以来司法实践无所适从。尽管现在寻衅滋事罪有了司法解释，但是，除了司法解释的效力存疑，具体内容也含有许多不确定的内容需要再次解释。建议将“情节恶劣”、“情节严重”和“造成严重混乱”均改为“情节严重”，减少道德评判，统一和规范用语，或者“毕其功于一役”将上述用语取消，将有关寻衅滋事罪司法解释纳入刑法条文或者至少立法解释时，对司法解释中不明确的内容加以完善和明确。具体而言，建议将寻衅滋事罪项前规定改为“对不特定人无事生非，或者对他人借故生非，实施下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。鉴于殴打致使一人或者一人以上轻伤可以用故意伤害罪规制，所以建议将第一款第一项改为“多次殴打他人、携带凶器殴打他人、或者殴打他人致两人以上轻微伤的”。建议将第二项改为“多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人、携带凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，或者追逐、拦截、辱骂、恐人引起他人精神失常、自杀的”，建议将第三项“改为“强拿硬要、损毁、占用公私财物达到三千元，多次强拿硬要、损毁、占用公私财物，携带凶器强拿硬要、损毁、占用公私财物，强拿硬要、损毁、占用公私财物引起他人精神失常、自杀的”。

(三)设立致人重伤或者死亡时的转化犯条款

笔者认为应当和聚众斗殴罪进行对接，因为聚众斗殴罪也是从流氓罪分解出来的，在聚众斗殴犯罪过程中致人重伤或者死亡，聚众斗殴罪法定刑无法覆盖致人死亡和致人重伤的结果，刑法规定了转化罪的特别条款定故意伤害罪或者故意杀人罪。显然，寻衅滋事犯罪过程中也有可能造成重伤或者死亡的结果，寻衅滋事罪的法定刑也不能涵盖死亡或者重伤的结果，建议也增加一条特别条款，为司法适用提供明确依据，结束和避免纷争。因而，在寻衅滋事罪中增加“寻衅滋事，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”的规定成为当务之急，有助于避免重复评价目标的实现，有助于法律制度实现统一，有助于贯彻落实罪刑相适应原则。如果对寻衅滋事罪在刑法中作出转化犯的规定，那么是否寻衅滋事过程中致人重伤都定故意伤害罪，致人死亡都定故意杀人罪吗？笔者认为可以参考聚众斗殴罪的有关争论，亦即聚众斗殴过程中，致人重伤是否都定故意伤害罪，致人死亡是否都定故意杀人罪。针对此论题，有两种观点，一是“结果说”，即主张致人重伤就定故意伤害罪，致人死亡就定故意杀人罪，二是“要素说”，认为应当坚持主客观一致的原则，不仅要考察客观结果，还要查清当事人主观上是伤害的故意还是杀人的故意。应该说“要素说”是主流观点，笔者赞同该说，因为如果明明是伤害的故意却认定为故意杀人罪明显不妥，反之亦然，否则就是对罪刑法定和主客观相一致原则的违背。同时笔者认为该转化犯条款的前提是故意，不然也不能转化，只是故意在没有反证的情况下允许推定。[41]所以，寻衅滋事过失致人死亡或者重伤的，应当定过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪，虽然鲜有学者论及，但是笔者认为不容忽视，同时，该结论也符合本文补充性辅助地位的主线和论点。

(四)增加“本法另有规定的，根据其他规定”的款项

在一个行为同时触犯了寻衅滋事罪和其他一般罪名时，上述2013年两个和寻衅滋事罪有关的司法解释均规定应当从一重罪处罚。但是这两个规定都是有问题的，尽管符合想象竞合犯的一般法理，但是刑法条文并没有寻衅滋事罪与其他犯罪竞合相关的条文，也就是说不具备司法解释的基础，而且没有考虑到寻衅滋事罪是一个特殊的“口袋罪”。因为寻衅滋事罪具有补充性、堵漏性和兜底性，其他罪名能够调整即应当适用其他罪名，其他罪名的犯罪构成不能满足，又具有社会危害性和应受刑罚处罚性时，方才可以考虑使用寻衅滋事罪这个“口袋”罪名。从刑事立法上明确寻衅滋事罪的兜底性质和补充地位，必将对“口袋罪”的限制利用大有禆益。所以为了避免纷争和方便适用，同时限制寻衅滋事罪的扩张，建议在寻衅滋事罪刑法条文加上“本法另有规定的，根据其他规定”，作为第二款的规定。

(五)采用渐变式处理方法进行分解合并，最终摈弃

本着标本兼治、既要治标更要治本、短期治标长期治本的立场和态度主张：循序渐进对寻衅滋事罪进行分离、分解、分化，最终废除寻衅滋事罪，将寻衅滋事罪这个“口袋罪”最终淹没在我国法制历史长河里。[42]而最终废除的理由主要有：刑法目的(保护法益的前提是明确法益)和罪刑法定原则的要求；避免“口袋罪”流弊的呼唤；人权保障和法治现代化的必然。有论者围绕刑事立法在寻衅滋事罪和其他罪名关系上提出了很好的指导性意见，认为要想尽快消除寻衅滋事罪沦为“口袋罪”所被裹挟的各种障碍，从而克服寻衅滋事罪可能成为“法治国洁癖”的弊端，就必须大刀阔斧、釜底抽薪式修正，诸如完善罪名体系、降低其他普通罪名门槛、提高其他普通罪名法定刑等内容。[43]P76围绕寻衅滋事罪四种行为方式，笔者的主张分述如下：(1)对于“随意殴打他人的”，如果造成被害人轻伤、重伤或者死亡的结果，归入到过失致人死亡、过失致人重伤、故意伤害罪或者故意杀人罪等罪名中调整；其他情况，依照《治安管理处罚法》第43条处理。(2)对于“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的”，如果追逐、拦截后非法剥夺他人自由，按照非法拘禁罪处理；辱骂实际上是一种侮辱行为，如果辱骂是以暴力或者其他方法公然进行，且情节严重，按照侮辱罪来处罚；参照德国的胁迫罪、意大利、法国的威胁罪、尤其是日本的恐吓罪，在刑法中增设恐吓罪，如果恐吓以非法占有为目的并且数额较大，那么就构成敲诈勒索罪，如果恐吓造成他人精神失常或者自杀，那就可能构成故意伤害罪；其他情况，原则上交由《治安管理处罚法》第26条或者第42条处理。(3)对于“强拿硬要”、“任意损毁”和“占用”，可以分情形归入到抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、挪用公款罪、挪用资金罪以及《治安管理处罚法》第26条进行规制。(4)对于“在公共场所起哄闹事的”行为，如果聚众扰乱公共场所秩序情节严重的，定聚众扰乱公共场所秩序罪；其他情节较轻的情况下，根据《治安管理处罚法》第23条处理。对于既不构成犯罪，也不成立《治安管理处罚法》一般违法行为的情形，则留待民事法律或者道德规范去调整。

注释：

①例如,多次纠集他人实施“随意殴打”型寻衅滋事罪，每次都造成他人轻伤，此时根据目前法律适宜认定为寻衅滋事罪，因为如果定故意伤害罪，只能判处3年以下，但是定寻衅滋事罪适用情节加重犯的条款将被判处5-10年，如此和罪刑相适应原则相对比较吻合。