家庭体育权利的应然与困境
——秉承国家干预与意思自治的精神

联合国教科文组织的《体育运动国际宪章》第1条就开宗明义地规定了“参加体育运动是所有人的一项基本权利”，从而确立了体育权利的人权法律地位。而家庭则是人的自愿共同生活组合体，故家庭体育权利有正当的法理逻辑基础。其中，《体育运动国际宪章》还规定：“……敦促各国政府和非政府性主管机构、教育工作者、家庭和个人遵循、传播并实施本宪章”，为家庭体育权利奠定了国际法依据。

随着社会经济体制的变迁和全球一体化的进展，体育逐渐回归了以人文为本的价值区域。2017年8月8日《人民日报》头版头条刊文《为健康中国夯实体育之基——以习近平同志为核心的党中央关心全民健身工作纪实》中提到，党的十八大以来，习近平总书记多次就体育工作发表重要讲话，其中2013年习总书记就强调：“全民健身是全体人民增强体魄、健康生活的基础和保障，人民身体健康是全面建成小康社会的重要内涵，是每一个人成长和实现幸福生活的重要基础。[1]”家庭体育在整个社会全民健身工作中的地位越来越突出，因为它不仅关乎每个人的健康，还与家庭和睦幸福、全面建成小康社会息息相关。众所周知，家庭是指基于婚姻关系、血缘关系或收养关系基础上产生的亲属之间所构成的社会生活单位；家庭体育是社会体育的重要组成部分，对于社会的稳定和人们的幸福生活意义重大，其不仅体现了家庭是社会细胞的具体作用，更是“家庭权”内涵的时代延伸。然而，从1983年《新闻战线》关于“重视家庭生活中的家庭体育娱乐”的报道[2]，以及1986年《体育科学》王宏等“我国家庭体育的现状和2000年的发展前景”开始[3]，时隔三十多年，关于家庭体育的研究虽未停止过，但是从权利视角研究家庭体育的几乎没有。因此，实践层面的家庭体育也就难免呈现 “口头重视，行动忽视，法律无视”的现况。

1 体育权利是家庭的应有权利

家庭是社会细胞的基本单位，具有重要的社会意义。人们组建家庭，应当具有相应的家庭权，并在社会生活中享有社会主体的权利和承担相应的义务。从国际公约上看，在《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利国际公约》提及“家庭权”的基础上[4]，《欧洲人权公约》《欧洲社会宪章》《非洲人权和民族权宪章》等进一步解析了“家庭权”的内涵与法律地位。其中1981年非洲统一组织签署的《非洲人权和民族权宪章》中规定的“国家有义务帮助个人组建家庭后尽力维护家庭的和谐与发展，维持家庭的凝聚力与尊严”[4]，进而诠释了家庭和谐发展的深层内涵。

根据国务院办公厅颁发的《2030健康中国》和《关于加快发展健身休闲产业的指导意见》文件的核心思想，遵循我国《宪法》《民法通则》《婚姻法》《体育法》等“家庭受国家保护”以及“国家提倡公民参加社会体育活动”之法律理念，完全可以推导出以家庭为单位的社会主体参与体育活动应当受到法律的保障，从而形成家庭体育权利。所以，无论从国际法还是国内法视角，将家庭体育权利设定为一种法定权利具有法理上的合理性。

其次，随着社会经济体制的变迁和全球一体化的进展，体育逐渐回归了以人为本的价值区域：健康需要体育、家庭的幸福与和谐需要体育。家庭体育的社会地位随之不断提高，逐渐成为我们每个人追求幸福生活的必要方式。体育因其独特的功能：体育运动因其过程中亲密的肢体接触、彼此勉励的话语沟通、互帮互助的过程体验，成为家庭成员相互交流的重要载体，在维护家庭和谐与维护社会稳定方面发挥着积极的作用。保持家庭成员的身心健康，增加家庭成员之间的沟通与了解，创造家庭成员之间互动的机会，以及增强家庭成员凝聚力，逐渐成为人们追求幸福家庭生活的必要途径。另外，体育权利是每个人生命权、健康权的具体化，属于人的基本权利范畴。而家庭是基于感情基础和共同生活目的人的组合，是社会的基本细胞单位，家庭参与体育社会活动理所当然。所以，体育权利也是家庭的权利。家庭的体育权利是家庭组成人员体育权利的有机结合，是家庭的基本权利。家庭体育权利主体即“人格化”的家庭，客体是家庭体育权利所指向的对象，包括体育行为、体育事物、以及体育精神财富等。“家庭体育权利”是在明确家庭权和体育权概念的基础上，从体育对发展和谐社会的贡献视角，结合法治现代化的思想，将家庭“人格化”而推定的衍伸概念。目的就是将家庭体育研究推向必要的法治研究道路，从“齐家治国平天下”的人文理念阐释家庭体育的进一步发展与确权，对于响应习总书记在十九大开宗明义提出的“广泛开展全民健身活动。加快推进体育强国建设……”提法具有十分重要的实践意义。因此，家庭体育权利的社会价值亦有现实的合理性。

从家庭整体视角看，家庭体育权利属于家庭人格化的自由选择权利，其涉及的内容至少应当包括5个方面：(1)参与体育运动的时间选择；(2)家庭体育的费用选择；(3)体育运动中的技术指导服务的获得；(4)运动场所的选择；(5)家庭体育权利“可为”与“可不为”。从以上对家庭体育权利的内容分类可以看出，“技术指导”“场地供给”是对公法的“社会本位”的保障提出了期望；而“时间支配”“费用支出”“可为与可不为”等则体现了私法意思自治的“个人本位”，个人价值与尊严，是建立一个自由民主社会的基本出发点，也是依法治国的核心内容，自治与自愿应当是其首要遵循的原则[5]。为此，家庭体育权利从内容上又具备了“公法干预”和“意思自治”的双重内涵。综上，我们将家庭体育权利概念界定为：以感情为基础、共同幸福生活为目标，以家庭为参与主体的体育活动的权利。其法律内涵可归结为：基于共同生活的实体或具备抚养功能和彼此照顾义务的家庭生活共同体，体现出家庭人格化的体育权利的应然状态。

1.1 家庭体育权利的公法保障——“国家干预”

一般认为，公法是指调制和配备公权力的法律规范。家庭体育权利的行使，需要政府即国家干预的主动作为，所以家庭体育的权利范围在一定程度上受制于公法的规制。

从彼此影响的动态过程看，没有家庭体育私权利的扩张，涉及人们体育权利的国家干预也就没有了土壤。公权力的发展与扩张始终应以保护人们的私权利为前提。当家庭体育已经不满足于单打独斗或者无能为力的时候，作为政府的公权力就应当有所作为。《宪法》第21规定：“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。”说明国家在开展群众性体育活动方面应当履行相应的职责。因此，家庭体育权利的实施，是要依赖于公法建制下的社会公共体育资源的保障，即公法以社会体育的公共利益空间为渠道去保障家庭体育权利的具体实施。从现实情况分析，国家干预对家庭体育权利的保障主要体现在2个方面：(1)公法为家庭体育创造时空条件。时间上，法定假日的稳步增设与平常工作时间的适度缩短，以及为学生减压减负等，都是国家干预层面为家庭体育活动的可支配时间创造条件。城市公共体育休闲带的逐年增设，乡村休闲小镇等体育特色小镇的试点建设，体育旅游产品的倾力打造，都为家庭体育的空间延伸与方式选择提供了可能。(2)公法为家庭体育的开展给予充分保障。具体操作层面上，国家、地方政府对家庭体育的场馆使用方面，应采取专项资金支持、预定优先、运动技术指导费用减免等倾斜措施，提高家庭体育的社会参与度，积极扶持中低收入家庭参与到社会体育活动。

国家对于家庭体育应当有所作为，以切实保障家庭体育的权利。国务院国办发〔2016〕27号文《办公厅关于强化学校体育促进学生身心健康全面发展的意见》规定：“……中小学校要合理安排家庭‘体育作业’，家长要支持学生参加社会体育活动，社区要为学生体育活动创造便利条件，逐步形成家庭、学校、社区联动，共同指导学生体育锻炼的机制。[6]”我们可以看出：“国家干预”，显示了“健康中国”建设的国家服务职责。国家应当保障家庭参与社会体育活动的基本权利，加快建设社会公共体育设施与资源的开发，使公民体育权利的时代内涵更加丰富。通过加强家庭体育权利的全面保障力度，让公民在追求幸福生活过程中更有获得感、满足感和安全感。

譬如，2016年江苏省在全国率先颁布《2016年江苏省体育消费券发放方案》，以政府发放体育消费券的形式，保障包括家庭体育在内的老百姓的体育活动。还有，国家体育总局与江苏省政府在常州签署的共建共用体育服务示范区协议，常州市政府签订了全国首单“政府购买公共体育服务”等，这样与时俱进的举措，不仅很好的引导大众参与体育运动，推动社会体育公共服务体系的软性建设，更是政府的公权力服务民生的职责所在。

另外，国家应当建立家庭体质健康跟踪监测服务体系，并对以家庭为单位的体育运动进行登记备案，通过大数据提供技术和信息等服务。同时，国家还应当调动社会体育经营第三方的服务热情，通过减免税费等杠杆调控，为其节约经营成本，创造盈利机会，这样的举措其实也是在同步保障家庭体育权利的行使。因此，家庭体育权利不是简单的权利静态享有，而是处于国家干预保障下的动态形式。

1.2 家庭体育权利的私法自治——“意思自治”

私法，相对于公法，一般而言指的是规范私权关系、保护私人利益的法律。在与公法的关系上，正如克尼佩尔所言：“公法制度应在伦理上给私法减轻负担，而不是让其解体”[7]。这也就从法对权益的保护视角，暗示了公法应偏向对公共利益的保护，而私法更注重对私人权益的保护。

家庭体育的发展也是社会公共利益空间的组成要件，即家庭体育既属于社会公共利益范畴又属私人利益范畴。所以，家庭体育权利得益于公法保障，但扎根于私法自治，没有私法的自治，公法对家庭体育权的保障就是一句空话。

“意思自治”是体育权利的自由精神在家庭领域的充分体现。主要有2层含义：(1)不同家庭实际情况的差异性决定了家庭体育内容与方式的不同。只有让体育在家庭和谐的氛围中自由生长，才能让体育的功能与价值在每一个家庭里真实的起到作用。(2)社会组织与评价的意识自治。家庭是组成社会的基本单位。每个家庭参与体育运动的不同目的性决定了整个社会体育的目的多样性。组织家庭体育的形式与内容应根据不同家庭的自愿参与与可预期的项目分类前置进行。活动的事前评价、过程评价以及结果评价，不应以运动成绩为主要参照标准，重视活动前的引导与提示、活动中的激励与保障、活动后的肯定与表彰。让参与组织的家庭有归属感、荣誉感和成就感。

按照“意思自治”的理解，确认与保障民事主体自由的思想基础是自由主义的哲学思想，那么人们对于自由理念在社会发展中的认识深化，都应在自我的幸福追求中有所体现[8]。私法的自治，主要体现在意思自治，本质上是一种自由。体育，是一种基本人权，具有自由主义的思想基础，实践中其来源于市民社会。市民社会是由私人生活领域构成的整体，是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和[9]。一旦对个人的自由主义行为不加限制，则可能会对他人的自由带来侵害。在社会体育中，家庭也已成为体育活动的主体。单独的家庭体育固然属于自由，但也是在不妨碍他人利益或社会环境等限制下所实现的自由，其意思自治应当具有自觉的自律。纯粹的单个家庭体育意思自治既有触犯他人权益的可能，又有因力量单薄而无法充分实现其体育权利的风险。所以，有组织的家庭体育则更有能力维护和协调各方面的利益，从而充分保障家庭体育权利的实施。

根据社会动员协同性理论，相似利益群体的相似诉求，能降低协同行动的难度，有利于建立相互信任持续有效的协同合作关系[10]。在组织多个家庭体育活动过程中，应考虑不同家庭体育运动水平的差异性。“运动水平的相当性”有利于家庭体育参与者的兴趣保持，也有利于家庭体育的长期有效开展和活动中的交流与沟通，以及团队内部的关系维系。不同家庭有不同的体育价值观与自由支配时间。体育价值观的相对统一，需要不同家庭之间或同一家庭成员之间形成必要的协调与妥协；自由支配时间的相对统一，则需要不同家庭之间或同一家庭成员之间做出相应的整合和统一。所以，家庭体育从自由主义走向合作主义是家庭体育自治的必然。创造有活力、有市场、有交流的家庭体育自治空间，构建合作式的家庭体育权利保障机制，是家庭体育权利意思自治的应然表现。

综合以上分析，我们将家庭体育权利、国家干预、意思自治的关系归结如下：

图1家庭体育权利与国家干预、意思自治的关系

Figure1Therelationdiagramofdomesticsportsrightsandstateinterventionandautonomy

2 家庭体育权利的困境

公法的原则与精神应当回应社会的变迁要求[11]。当今社会家庭的概念是随着社会变迁、转型中的家庭组建模式呈现出多样性与复杂性。所以相关研究就需要对当代家庭结构与发展趋势做出适格的洞察与判断，技术层面要做到基于公法的原则与规定，在下位法中确立相关法律关系的直觉涵摄和挖掘法律发现的源泉。

2.1 “法定家庭”阻碍了家庭体育权利的实现

从当今社会的家庭结构来看，家庭的组成呈现多样化与复杂化趋势，既有传统意义上的两代人共同生活的小家庭以及三代以上共处的大家庭，又有代表新文明主义的丁克家庭和同性家庭等，这其中附带着深刻的社会变迁与发展而产生的人们观念上的颠覆性变化。

根据我国《婚姻法》，非婚同居的伴侣关系不受法律保护[5]；同性结合组建家庭的合法性在我国也尚未确立。但是，在我国农村地区未领结婚证而组建家庭且结婚生子的现象并不少见，除了法定程序外，他们的婚姻以及家庭都是受到当地和家族认可的。针对家庭体育活动而言，似乎没有理由将其排斥在外；从家庭体育权利研究视角来看，也不应该造成该家庭参与体育运动会有什么不适合或不可能。再如由同性组建的家庭，若以感情为基础，形成共同的生活目标，甚至有领养子女，那么同样也应当认同这样的家庭参与家庭体育活动的合理性。单从人权的普遍性来看，也不能因为法律上没有明确规定而将其排除在家庭概念范围之外。社会发展的现实使得通常所认为的合法性家庭也呈现多样化的异质发展趋势，像丁克家庭、留守儿童、留守老人家庭等已成常态，但这也是研究家庭体育所无法避免的。因此，法定的家庭无疑受到了社会现实中家庭的挑战，也给家庭体育权利的实施带来困惑。

不可否认，这一问题也确实给现实中家庭体育主体的合法性确认以及家庭体育权利的实现带来相应的麻烦。但无论如何，家庭体育权利即使没有在任何法律条文中有所体现，但它仍是客观存在的，是社会体育发展的重要形式，是社会进步发展的产物。为此，从家庭体育的“家庭”概念法律界定来看，婚姻的合法性不应该是家庭体育中的“家庭”界定的必要前提，而事实婚姻与事实家庭反而是研究家庭体育更应关注的问题。当然，家庭体育中“家庭”概念的法律界定也需突破传统束缚，以适应新时代社会体育的发展趋势。

在合法性的前提下，重视、提倡家庭体育模式就要区分家庭体育与其它社会体育形式的主体不同，用以确立其法律关系的内容。只有这样才能使保障家庭体育权利的法律规制行之有效，才能使法律规范为家庭体育的法律关系创造形式条件，对家庭体育活动中的法律问题做出合理的技术性分析[12]。然而正是因为法定的家庭与社会现实中的家庭存在偏差，才会带来对家庭体育权利主体的认定模糊。家庭，是国家与公民之间的联系桥梁[13]，能发挥维护社会秩序稳定和保障家庭成员利益的双重功能。随着社会的发展与家庭观念的变迁，家庭组建模式已呈现出多样性、复杂性，家庭体育权利主体的确定也在客观上增加了相应的难度。

2.2 社会意义的“家庭”可否作为家庭体育权利的主体

从世界范围来看，有些国家在法律上是认同同性恋组建的家庭的，相反，有些伊斯兰国家对于同性恋者要处以极刑的。客观来说，我们国家法律对于同性婚姻还是比较宽容的，虽在法律上不认可同性家庭的合法性，但在现实中处于默认而不予处罚的状态，体现了法的实质正义即社会正义[14]，但这无疑也增添了人格化家庭在体育权利行使过程中主体地位确认的难度。

然而我们也应看到，婚姻不是家庭的唯一形成条件，家庭制度的核心内容是共同的生活目标，也可以说是“一组规范”的构成[15]，所以“家庭”不仅是法律意义上的家庭，而且还包括社会意义上的家庭。而在关于家庭体育研究上，由于体育的自由性，更应该强调家庭体育中的家庭是社会意义上的家庭。但这也必然会造成我们在研究家庭体育过程中，认同社会意义上的家庭合理性同时，又与法律意义上的“家庭”合法性规定相悖，从而在确立主体方面陷入困惑境地。在实践中，还会存在有些家庭“不合法”，从而导致其“资格不符”而无法参与有组织的家庭体育活动的尴尬处境。

随着社会的发展，家庭关系的和谐发展已不能仅靠结婚生子来维系了。从现代社会的发展来看，合法婚姻并不是家庭的必要条件，而有感情的生活与共同的生活目标才是组成家庭的本质特征。从斯密特的特别制度保障与基本人权保障分析可知[16]，家庭、婚姻本质上都是一种制度，而制度是人的制度，也就是说不管你是怎样组建的家庭，只要由2人或2人以上有共同生活目标而自愿结合的共同生活体就应当被承认[17]，这也是为什么有学者认为同性组建家庭至少从宪法中的契约自由来看具有应然的合法性[15]。从这点看，本文所要研究的家庭已经超越一般法律意义上的家庭概念，即是有感情的生活和拥有共同的生活目标即可。

3 结束语

古罗马法学家乌尔比安说过，公法与私法，是大陆法系国家的一项基本分类。从调整对象看，私法调整平等主体之间的社会关系；公法调整不平等主体之间的社会关系[18]。由此可见，公法和私法可以在不同的层面发挥作用。家庭体育权利不是简单的家庭成员一起运动的可能性和运动的存在状态，而是基于人人皆有的基本权利基础上，随着社会经济文化的发展，国家从公法层面对以家庭为单位的体育运动给予特有的保障策略与惠及，以及家庭体育的自治权利。为了让家庭体育权利切实得到认可与保障，这首先需要从国家公法层面去肯定“家庭体育”在整个社会和谐与稳定发展中的特殊重要地位，为其发展制定战略性的方略。其次，以推动家庭体育的整体参与模式去突破体育个性化过程中的“私心”层面，为家庭体育的整体化发展提供参与保障与服务平台，尤其要在社会公共服务方面，需要政府和社会为家庭体育提供更为细致的体育服务。针对家庭体育而言，当公法触及到对家庭私权利的国家干涉层面，也就没有不受公权力管辖的家庭私权利了；当然同样也没有不受家庭私权利正当诉求影响的公权力[7]。在这个彼此牵制过程中，使公、私法彼此影响并不断处于一种动态平衡的核心因素是——人们的利益与福祉，这也是宪法的根本精神。

任何权利的实现都有赖于一定的制度[19],制度性保障对单纯权利保障具有补强作用[20]。现阶段我国的家庭体育权利还处在被提及的基础阶段，事实上，家庭只能作为一种制度而受到宪法的保护[16]。从家庭体育权利的现实内涵与实践方向来看，家庭体育的社会保障制度与政策，政府保障家庭体育深入开展的具体计划，对于宪法保障范围内的维持家庭存续权、维持家庭成员亲属权以及维护家庭和谐权[1]，都能起到不可替代的填充作用。重视对家庭体育权利的保障，必然因提升家庭成员的健康存续与交流机会而进一步促进家庭的整体和谐，不仅能加固亲情关系，还能提升家庭的幸福生活指数。为此，完善家庭体育权利的保障机制与法律地位的确立亟待解决。

家庭体育的重要作用毋庸置疑，重视家庭体育权利的研究也就理所当然。从法律层面确立家庭的体育权利，法理上的技术环节格外重要。(1)对《体育法》中的“社会体育”法律法规寻求“家庭”上的直觉涵摄与法律发现路径，从法律层面奠定家庭体育在社会发展中的突出地位。(2)国家干预对家庭体育权利的保障不仅意味着不能侵害，更应帮助其丰富权利的内容，并为家庭体育权利的私权行使创造保障空间。(3)基于体育权利与家庭权利的融合，《体育法》应在社会体育中法律规制中有所体现，以落实宪法精神并衔接《体育运动国际宪章》等国际法中有关规定，至少应在总则里有一定原则与精神体现，为家庭体育制度的完善构建提供权利上的法律依据。(4)在立法指导思想和重心上，应以政改立法和社会保障立法优先的方针策略[21]，来保护家庭体育权利的具体实施。针对家庭体育权利的立法应弱化带有经济立法的因素，突出家庭体育私权利特质，鼓励意思自治。(5)在秉承家庭的社会合理性基础上，应将家庭体育权利归入家庭权，使家庭体育权利人格化后具备人权的构成要素和社会学基础。遂以此确立家庭体育权利的法律地位，提供实践上的技术支撑和法理上的推理依据。

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Abstract

By means of literature review and deductive reference and on the basis of analyzing the content and form of domestic rights, the present paper demonstrates the guarantee and adjustment mechanism of domestic sports rights in both public and private law. The paper proposes that the public law's orientation and interference determine the role of domestic sports rights in the process of sports rule of law, while the private law's autonomy and freedom promote the personification of domestic sports rights in human right protection. The paper also reveals the features and necessity of domestic sports rights and appeals for special attention and guarantee measures for domestic sports rights.

Keywords:family;sportsrights;personification;rightfulposition;dilemma;publiclarinterrention;autonomyofwill

CLCnumber：G80-05Documentcode：AArticleID：1001-9154(2018)02-0057-06