我国惩罚性违约金的适用考察

(南京财经大学，江苏 南京 210046)

一、我国惩罚性违约金制度概述

依据现行立法，违约金制度主要是由《民法总则》第179条第9款、《合同法》第114条、《合同法解释(二)》第27～29条等规制调整。梳理分析上述法条，笔者发现，我国现行法律上对惩罚性违约金的立场大致可以归纳为以下两类：

(一)现行法律未清晰规定惩罚性违约

《合同法》第114条属于违约金条款，其中是否包含惩罚性违约金并不清晰。分析第1款[注]《合同法》第114条第1款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。、第2款[注]《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。的内容，违约金的商定与调整均是围绕因背约出现的损失进行。违约金的金额应同产生损失的数额相匹配，依照背约行为的具体情况再行斟酌。这表明我国民法中的违约金一般被视为是一种补偿救济措施。有人据第3款[注]《合同法》第114条第3款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。规定认为此款构成我国现行法律认可惩罚性违约金制度的依据。不过，学界对此尚存在分歧。就违约金的惩罚性与赔偿性之间的划分标准，主要存在四种认识。[注]责任并行说：以违约金是否能够排斥其他因债之关系所负的一切责任作为判断是否为惩罚性违约金的标准。如果一方当事人违约时，非违约方不仅可以请求违约金，还可以请求违约方履行债务或者赔偿损失，则这种违约金为惩罚性违约金。损失比较说：以当事人约定的违约金数额与违约行为所造成的实际损失数额的比较作为界定惩罚性违约金的标准。当双方约定的违约金数额高于债权人的损失或债务人的违约行为未给债权人造成损失时，当事人之间约定的为惩罚性违约金。任一标准说：它是“责任并行说”和“损失比较说”的综合，该学说认为惩罚性违约金的惩罚性既可表现为它能与其他违约责任并行适用，又可表现为惩罚性违约金的数额高于实际损失。只要符合“责任并行说”和“损失比较说”两者中的其中一种情况则可界定为惩罚性违约金。其中，目前学界相对认可的是“责任并行说”。依据“责任并行说”，再反观我国《合同法》中第114条第3款内容，我们似乎可以得到这样的论断：现今我国立法中存在惩罚性违约金，但它的适用范围有限，仅限于迟延履行的情形。然而却并非如此，在迟延履行这一背约情形中，“迟延”本身也有造成损害的或然性，而商定的违约金不妨视作是该损害的预估。那么，背约方此时负担的违约金仍然可以归结为是对损害的弥补。所以，应考虑的重点在于第3款中“当事人约定的违约金”到底是属于对迟延履行造成损害的预估，还是对行为本身的惩处。根据学界通说，如果是前者，那么就应视为赔偿性违约金；如果是后者，那么就应视为惩罚性违约金。令人遗憾的是，仅凭第3款的内容根本不能判断出其中的“违约金”能否一并予以适用。由于无法对此进行明确，也就无法依据条文推知其规定的违约金的性质。

(二)现行法律并未完全遏抑惩罚性违约金

由上文可知，目前我国法律上既未彰显有惩罚性违约金，亦未明文遏抑惩罚性违约金，反倒是在《审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条中提及要“坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质”的审判原则。根据私法范畴中“法无明文禁止即自由”的法理以及意思自治准则，当事人可自主对违约金的属性进行商定，只要不违反强行法的规定，都应得到法律的尊重。不但如此，立法上的模糊不清也容易诱发司法审判中“同案不同判”局面的涌现。[注]在上海博亚船务有限公司与华电重工股份有限公司海上、通海水域拖航合同纠纷案[(2016)津民终19号]中，法院认为，结合本案的具体情节并考虑到博亚公司实际损失与预期损失及博亚公司应尽的减损义务，对于华电公司单方违约行为过错应当体现违约金的惩罚性作用。所以，法院最后是支持惩罚性违约金的诉求的。但是在江苏乐天玛特商业有限公司、淮北兆基实业有限公司房屋租赁合同纠纷案[(2016)最高法民终746号]中，最高法院认为，我国违约金制度以补偿性为主，惩罚性为辅，主要目的在于填补守约方一方的损失，因乐天玛特公司违约导致案涉合同解除后，一审法院已对兆基公司主张的租金损失以及房屋的改造、恢复损失进行了认定，并判令乐天玛特公司向兆基公司赔偿相应的损失，兆基公司仍要求乐天玛特公司支付违约金2000万元，没有法律依据，因而不予支持。限于篇幅，笔者仅以两例为证，在司法实践中，此类情况依旧很多。不过，囿于我国当下并未就惩罚性违约金的判断界限予以昭彰，即便是引入惩罚性违约金机制，也会因为导致当事人对惩罚性违约金的合意依据不甚清晰而陷入进退两难之境。甚至，《民法典草案——合同编(一审稿)》中的“违约金条款”第375条依旧是对《合同法》第114条的照本宣科，在新近颁布的《民法典草案——合同编(二审稿)》中对此亦未作任何变动。所以，惩罚性违约金在现行立法中不仅没有明确地位，就其未来去向亦是扑朔迷离。因此，依笔者所见，此时应转换视角进行域外考察，以期明确我国惩罚性违约金制度，为法律适用提供明确的法律依据。

二、惩罚性违约金制度域外立法的考察

(一)大陆法系对惩罚性违约金的立场考察

传统上大陆国家关于违约金的内容全部继承于罗马法，[1]一般来说，针对惩罚性违约金普遍持赞成立场，采用的界定标准则是“责任并行说”。但具体到各个国家而言，它们对待惩罚性违约金在立场上还是各有差异的。

1.法国法

《法国民法典》中关于违约金的内容集中在第1226～1233条，共计8个条文。其中，第1226条[注]《法国民法典》第1226条规定：“违约金条款为契约一方当事人为担保契约的履行，而承诺于不履行契约时支付违约金的条款。”引自：李浩培，吴传颐，孙鸣岗，译.法国民法典[EB/OL].https://www.docin.com/p-1039234058.html.2019-01-06.属于基础条款，它明确了违约金的概念，同时又申明了违约金所具有担保合同履行的功能。而依据第1229条第1款内容可知，[注]《法国民法典》第1229条第1款规定：“违约金条款是对债权人因主债务不履行所受到的损害赔偿的补偿。”引自：李浩培，吴传颐，孙鸣岗，译.法国民法典[EB/OL].https://www.docin.com/p-1039234058.html.2019-01-06.违约金旨在针对守约人的实际损失给予抵偿，该款实际表明了法国就违约金的适用上是以赔偿性为一般准则的。然并不仅限于此，分析该条文第2款可知，[注]《法国民法典》第1229条第2款规定：“债权人不得同时为给付主债务与违约金的请求，但违约金系纯为履行迟延而约定者，不在此限。”引自：李浩培，吴传颐，孙鸣岗，译.法国民法典[EB/OL].https://www.docin.com/p-1039234058.html.2019-01-06.迟延履行情形下产生的违约金可被视为惩罚性违约金。具体来说，于迟延履行情形下，就双方之间商定的违约金来说，是可以与继续履行这一责任形式同时使用的，由此便突出了惩罚色彩。但这一规定也不乏漏洞，于迟延履行下，如果背约行为并无造成守约人的损失，此时若继续予以应用，那么依据法律规定，就可以把它推断为惩罚性违约金；但如果这损失是由迟延履行引发的，境况便与前者不同，此时违约金的类型该作何判断呢？对此，法国法上也并无明确的答案。不过，依笔者所见，境况不同自应另当别论，此时的违约金应该属于对守约人所受损失的赔偿，而并非是对背约行为本身所进行的惩罚。在法国，其实并不遏抑合约双方之间商定具有惩罚意味的违约金，概是因为“基于当事人意思自治原则所处的神圣地位，当事人关于违约金的约定原则上是有效的，不论这种约定是基于补偿的目的而作出的还是为了防范违约而作出的。”[注]郭丹云.各国立法上违约金性质比较研究[J].河北法学,2005(6):148-152.见于：《法国民法典》诞生于大革命后，受“天赋人权”思想的熏陶，法国人非常强调对意思自治的尊重。所以，惩罚性违约金在法国法上的运用并不仅限于迟延履行这一情形，亦可由合同双方协商产生。总之，对于惩罚性违约金，在法国法中还是留有一席之地的。

2.德国法

分析《德国民法典》第340条第1款内容可知，[注]《德国民法典》第340条第1款规定：“债务人承诺于债务不履行时支付违约罚者，债权人得不请求履行而请求支付违约罚。债权人对债务人请求支付违约罚者，排除履行请求权。”见于：台湾大学法律学院，台大法律基金会编译.德国民法典(第二版)[M].北京：北京大学出版社，2016：319.就违约金的适用上，德国采取同法国一致的做法，即以赔偿性为一般准则。不过，经分析《德国民法典》第339条内容可知，[注]《德国民法典》第339条规定：“债务人对债权人承诺于债务不履行或依不适当方式履行时，支付一定金额作为惩罚者，债务人迟延时，应支付之。给付为不作为者，应于作为时支付之。”见于：台湾大学法律学院，台大法律基金会编译.德国民法典(第二版)[M].北京：北京大学出版社，2016：318.在其违约金条目中亦能寻觅到惩罚性的身影，在迟延履行中，一旦出现债务人不执行或不恰当执行债务的状况，债权人便可要求交付违约金，而不管是不是会造成现实损害。此种在现实损害以外可再次请求适用的违约金，明显是带有强烈地惩处意味的。不仅如此，这第340条第2款[注]《德国民法典》第340条第2款：“债权人享有债务不履行之损害赔偿请求权者，债权人得请求支付违约罚作为损害之最低数额。其他损害之主张，不予排除。”见于：台湾大学法律学院，台大法律基金会编译.德国民法典(第二版)[M].北京：北京大学出版社，2016：319.、第341条第2款[注]《德国民法典》第341条第2款：“债权人享有债务未依适当方法之损害赔偿请求权者，适用第340条第2款规定。”见于：台湾大学法律学院，台大法律基金会编译.德国民法典(第二版)[M].北京：北京大学出版社，2016：319.亦可作为辅证。依据上述两款内容，当发生一方不执行或不恰当执行的情况时，对方在申请适用违约金作为损害赔偿的最低额后，还能够使其他损害赔偿得到支持。易言之，当守约方的现实损害逾越违约金数额时，则除违约金以外，仍可就未受弥补的损害行使赔偿的权利。这足以证明，在德国法上，对于带有惩罚意味的违约金其实是不受排斥的。值得一提的是，在德国法上也是允许由当事人之间自由协商违约金的类型，这既可以是赔偿性的，也可以是惩罚性的。

(二)英美法系对惩罚性违约金的立场考察

与大陆法系的立场不同，受“效率违约论”[注]效率违约论，是指以合同产生的收益作为主要标准对违约行为进行评价和分析的一种理论。和“非道德化运动”[注]非道德化运动，是指将主观过错排除在合同法之外，债务人不因违约受到道德上的谴责。的影响，英美法系均否认违约金带有惩罚色彩。在他们的认知理念中，违约金所具备的属性是唯一的，在本质上其实就是“赔偿金”。正如美国大法官霍姆斯所言：“所谓违约的责任也不过意味着，如果你不想履约，则不得不承担赔偿，仅此而已。”[2]霍姆斯的言论代表了美国学界的普遍看法，进而也影响到美国的立法上，如《合同法重述》第335条便深刻地体现了霍姆斯的看法。[注]《合同法重述》第335条：“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚，对违约者实施惩罚无论从经济上或其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚性合同条款是违反公共政策的，因而也是无效的。”引自：史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：521.不难看出，就违约金的适用上，美国法在传统上一贯坚持以赔偿性为基调，至于惩罚性条款并无半点适用余地可言。或是因为同一法系的缘故，在英国人的思维里，“在有关合同的法律中没有‘报复性的’或‘惩罚性的’损害赔偿的规定，不管违约人的行为如何严重违法，也不能要他给予损害赔偿的方式惩罚他。”[3]甚至有英国学者还断定：“作为一种惩罚而给予的惩罚性的损害赔偿，在合同法中几乎是闻所未闻的。”[4]

近些年来，随着世界范围内法律文化的相互交流、影响，对于带有惩罚意义的违约金，英美国家所固有的排斥心态也渐趋松动。一方面，无论是大陆法系还是英美法系，均以意思自治为构造基础，那么就当事人之间约定的罚金当然也应有适用的余地；另一方面，西方社会经济危机的频繁发生使得英美国家意识到，过分的自由和经济利益的追求是引发市场动乱的重要源由。正所谓“沉疴用猛药，乱世需重典。”赋予违约金惩处功能无疑是治愈市场乱象的一剂良方。从英美国家的司法活动来看，有关惩罚性违约金的胜诉判例不乏其数。譬如，2007年发生在马里兰州上诉法院的Barrie School v. Patch案。[5]在此案里，法院认为，当协议里违约金条款不存在失效情形时，法院便无酌减数额的义务，即便是守约人并无现实损害的出现，背约人也必须给付违约金。显而易见，在该案中这是一笔与损失毫不相干的违约金支付，从适用的实际效果上看，已然彰显了一定的惩罚性。

三、我国适用惩罚性违约金的原因分析

依据上文分析，我们可以得出以下结论：大陆国家就惩罚性违约金普遍持赞同立场，只是在运用范畴和标准上存在差异；而英美法系也经历了一个由全盘否定到有限制承认的过程。这足以表明，在世界范围内惩罚性违约金依然葆有生机，具有存在意义。值得强调的是，中国法统惯受德国法浸染，近年来又颇多获益于英美法，加之受到经济全球化的影响，对于合同法的适用更有趋于融合的趋向。那么，对于我国而言，惩罚性违约金机制的引入便具备相当的现实意义。当然，一项制度的构建仅具备现实必要性远远不够，还应具备正当性，亦即有其植根的法理基础。具体来说，惩罚性违约金符合以下民法基本原则：

(一)惩罚性违约金的适用符合意思自治原则

意思自治，是指当事人以自己的意思设立、变更和消灭民事权利和义务关系。[6]近代民法强调个人本位，意思自治是绝对的、极端的，国家和法律对契约关系的形成持放任态度，由此引发的许多社会矛盾和反道德行为使原有的启蒙思想受到全面破坏。现代民法对此有所反思，原有个人本位走向社会本位，意思自治由绝对化过渡到相对化，不得损害社会公共利益构成其受限的基础。但无论如何，民法作为私法，建立在人类追求自身幸福生活的基础上。依据现代民法理念，只要当事人之间的意思合意于外无伤，便值得受到民法的尊重和保护，这体现了私法对人的一般关怀，亦是民法作为私法的魅力所在。合同自由原则是意思自治在合同法领域的延伸和体现，那么合同内容自由作为其应有之义，应允许主体双方之间就违约责任如何承受进行约定。那么，作为由合同双方根据真实意图而达成的惩罚性违约金条款，应本着尊重意思自治的理念而得到他人及社会的尊重。[7]42-47+56

(二)惩罚性违约金的适用符合诚实信用原则

诚信是基于市场行为而产生的社会规范，以“遵从己诺，以信立本”为其基本内涵，其直接目标在于使市场行为标准化，实现市场要素的高效率配置。“诚实信用”在私法畛域内拥有举足轻重的地位，被王泽鉴先生誉为“君临法域的帝王法条”。

近年来，囿于市场经济体制的缺陷，我国的市场环境并未形成诚信的良好氛围，不规范、不道德行为在交易活动中不时发生，所导致的损失亦越来越大，信誉问题正日渐成为阻碍国民经济良性成长的顽症。据相关调查数据显示：我国每年签订的合同总量达40亿份，而履约率仅为50%；另据商务部的统计，我国企业每年因为信用缺失导致的直接和间接经济损失高达6000亿元。[8]上述数据表明，诚信缺失正严重破坏我国经济的良性发展，破坏着我国的合同秩序和合同关系的稳定性。鉴于惩罚性违约金的主要功用在于保证债务实现，[9]构建完备的惩罚性违约金机制，可以在相当范围内有效地制止背约行为的肆意出现，维护合同秩序和合同关系的稳定性，对于诚信交易环境的营造有重要的促进作用。因而，其适用符合诚实信用原则的要求。

(三)惩罚性违约金的适用符合公平原则

公平原则的内涵经由民法演变而不断得到调整。近代民法以平等性和互换性为立身根基，着重强调的是形式正义，如彼时的企业责任便是适用过失责任原则。在形式正义下，所得结果往往欠缺公正。自20世纪以降，受生产力发展的影响，近代民法所倚仗的平等性和互换性基础已经丧失，这就导致民法的正义理念发生转变，开始由形式向实质过渡，如情势变更的创立。[10]民法的演变历程表明，当前的公平原则实则尤为着重实质公平。

回归到本文的讨论，关于惩罚性违约金，对其持否定态度的主要理由之一便是有违公平理念。但此处对公平的判定是自背约行为产生后、以背约方视野为落脚点来推断惩罚性违约金是否有失公允，看到的只是金额或权利义务上的对等，这是表面的、形式上的平等。而基于守约方的视角，不难发现，惩罚性违约金不仅有担保债务履行的作用，还能在背约情形出现后，对合同主体之间地位进行调整，使主体双方之间的地位基本处于平衡的状态。[7]42-47+56故而在民事活动中引入惩罚性违约金，不仅有利于当事人之间权利与义务合理分配，还能实现责任与利益的合理分担，维护的是实质性的公平，这也符合近代民法向现代民法演变的理念趋势。

当然，对于惩罚性违约金的介入也并非是没有约束的。在实际运用中，不仅要明确、细致地对其发生效力的情形加以约定，还应该就其适用提出苛刻的条件，以保证不致发生乱用公平的现象。

四、我国惩罚性违约金制度的适用规则

惩罚性违约金的介入虽然是不可或缺的，但它终究还是打破了填平规则，属于适用的特殊情形，故相较而言，对待惩罚性违约金的介入应科以更加严格的限制。

(一)主体资格：商事主体

惩罚性违约金的使用主体应限定为商事主体。限制主体身份的缘由，主要基于以下两重考虑：一方面商事主体具备与民事主体天然不同的特性，这就是深入的市场参与度、敏锐的市场洞察力、充分的风险预估能力和足够的风险承受能力。商事主体所独具的特质决定了惩罚性违约金能够在商事交易活动中占有一席之地。因为相较于普通民事主体来说，针对导致合同无法实现的风险，商事主体显然更具备预见判断的能力。另一方面是基于主体之间利益平衡的考量，当纯粹的民事主体在进行一般交易时，并不存在营利目的，交易行为属于非营利性行为，此时若守约方因为惩罚性违约金而产生获利，则对违约方极为不利，容易造成普通主体之间利益的不平衡。

(二)应由当事人明确约定

对于惩罚性违约金，必须以约定方式予以介入，法定方式则应一概排斥。这主要是基于以下两点因素考虑：其一，引入惩罚性违约金机制的法理基础之一便是意思自治，只有经由当事人明确约定，才能够使其适用阻却不法因素，具备正当性；其二，是基于对公平理念的维护，如果以主体之外的视野窥探，惩罚性违约金的引入必然是显失公平的，而在主体之内，基于真实合意形成的约定于双方而言均能够感受到公平的存在。 所以，当背约情形发生时，如果主体之间是以赔偿性违约金为合意，那就依赔偿性违约金处置；同理，如果主体之间是以惩罚性违约金为合意，那就应当依约而定，以惩罚性违约金对待；至于出现主体之间商定不明情形时，那就依一般适用处理，以赔偿性为基准。

(三)违约方具有过错

在《合同法》上，以“严格责任”为违约责任的一般归责准则，[注]《合同法》107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”但在《合同法》分则部分也存在若干过错责任介入的情形。[注]《合同法》第113条第2款规定：“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。”这表明承担损害赔偿责任的大小与违约人主观过错程度直接相关，鲜明地体现了过错责任的精神。这表明我国针对违约责任所采取的归咎方式包括严格和过错这两种形态。惩罚性违约金属于违约责任中的一类，应该采用“过错责任”为好，主要理由如下：

第一，确保合同利益的实现是主要功能，而惩罚只是附属功能。在未有背约情形时，惩罚性违约金犹如中天悬剑一般，可以对债务人的心理施以相当的压力，从而迫使其完成合同约定的义务；而当出现背约时，背约一方因主观上有过错需要受到相应地制裁，此时彰显的才是惩罚这一辅助功能。然而在严格责任适用的状态下，只要有背约情形的出现，就必须适用惩罚性违约金，而不论对主观的考察。显然，严格责任的适用有违惩罚性违约金的功能配置。

第二，可以防止一方主体牟取不正当利益。对于惩罚性违约金，正如有学者所担心的：“容易引发道德危机，使关于违约金的承诺变成另一种形式的赌博。”[11]但笔者认为，过错责任的采用可以阻却此类道德风险的发生，假使发生一方当事人诱使对方背约的情形，由于对方对背约的出现并无过错可言，此时自然也就毋须使用惩罚性违约金。

第三，有利于规避不可预测性的风险。在一些学者的认知中，易使主体承担无法预料的风险是惩罚性违约金的弊病所在。[12]不过依笔者所见，以过错责任为主观归责要件可以相当程度上避免弊端的发生。若当事人主观上存在过错，实则早已洞察知悉，当然也就不存在不可预测的说法。不难看出，就归责原则而言，选取过错责任更有利于其效用的发挥。

(四)无须以实际损害为必要

在笔者看来，现实损害的存在与否并不应影响到惩罚性违约金的介入。主要是因为：其一，在商事交易中，产生的损失往往涉及商事主体的商业秘密等不能公开的信息，强行要求计算损失将会使守约方陷入不利境况。守约方原本就因为违约行为的发生遭受到严重的损失，若是再以公开商业秘密为条件求取违约金，则由此给守约方带来的损失可能更为惨重，此时的守约方处于进退两难之境，这对守约方而言，是极不公平的；其二，从功能角度出发，惩罚性违约金的功能在于担保债务的履行，而并非是对损害产生的补偿，因而两者之间并没有必然联系。即便是无现实损害的出现，背约人也必须得为其过错付诸相应地牺牲，这正也是惩罚性违约金的示警价值的体现。