尊严死行为的刑法边界

●刘建利

一、问题的提出

2015年10月31日，被害人朱某因交通事故受伤，被送至医院抢救，因伤情严重，无法自主呼吸，只能用呼吸机维持生命，且不具备转院治疗和进行手术的条件。肇事方家庭困难，被害方家属自感无力承担医疗费用，经商量后决定自行拔管，停止治疗。2015年11月2日，被告人郑红霞（被害人之女）、郑霞林（被害人之子）、朱学彬（被害人之五妹）借探视之机进入重症监护室，趁医护人员不备，由郑红霞拔除被害人的呼吸管、郑霞林拔除胃管，医护人员发现后欲进行抢救，郑红霞、郑霞林、朱学彬对医护人员进行阻止。后被害人经抢救无效死亡。

经审理，法院认为，被告人郑红霞、郑霞林、朱学彬故意非法剥夺他人生命，构成故意杀人罪。本案中，被害人遭遇交通事故住院治疗，只能靠呼吸机维持心跳，同时不具备转院治疗和进行手术的条件，已难以救活，肇事方及被害人近亲属均经济困难，无力负担治疗费用，三被告人经与其他近亲属商量后实施了本案的犯罪行为。并且交通事故对被害人的死亡参与度为90%～100%，在被告人实施拔管行为后被害人虽经抢救但在短时间内死亡，三被告人的犯罪行为对被害人死亡的作用力较小，故本案三被告人犯罪行为的犯罪情节较之于其他故意杀人犯罪的情节轻、社会危害性小，且三被告人被动到案后如实供述自己的罪行。因此，判处郑红霞、郑霞林、朱学彬均为有期徒刑3年（缓刑分别为5年、4年、3年）。〔1〕四川省眉山市东坡区人民法院（2016）川1402刑初316号刑事判决书。

本案是继“深圳拔管杀妻案”〔2〕2009年2月9日，被告人文某的妻子在家中昏倒，送至医院ICU病房靠呼吸机维持呼吸。16日下午，被告到病房探望时将被害人身上的呼吸管等医疗设备拔掉，阻止救治并放弃医疗，随后被害人死亡。经法医检验鉴定，被害人住院期间由呼吸机维持呼吸，死亡原因为被拔去气管插管后致呼吸停止死亡。针对此案，深圳市中院欲以“故意杀人罪”判处被告人文某有期徒刑3年，缓刑3年。之后，又一起被媒体曝光的“拔管”刑事案件。“拔管”等中止延命医疗的行为在国外也被称为尊严死问题。尊严死行为是否一定有罪，其刑法边界在哪里？据统计，2016年我国60周岁及以上人口23 000万人，占总人口的比例升至16.7%，比上年增加了0.6个百分点，老龄化程度持续加深。据有关部门预测，到2035年，中国老年人口将达到4亿人。〔3〕参见中华人民共和国国家统计局相关人口数据，http://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01，2019年7月18日访问。在这样的社会背景下，如何评价和应对尊严死行为，这不仅是重要的刑法理论问题，在医疗实践上也具有重大意义。

二、尊严死不同于安乐死

按照我国的相关医疗法规，医疗机构在采取一定的医疗措施时必须取得患者或其家属的同意。一直以来，由于医疗保险制度的不健全，应患者家属的要求而中止医疗的现象在医疗临床上十分普遍，未能引起社会的足够关注。但近年来随着医疗水准的进步以及保险制度的逐渐完善，延命治疗呈逐渐扩大之势，在此背景下，尊严死的法律问题也逐渐凸显。2012年，来自医学界的人大代表向全国人大提交了用来认可生前预嘱法律效力的立法案，〔4〕参见佚名：《顾晋代表建言：推广“尊严死”很有必要》，http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_1/2013-03/09/content_1773463.htm，2019年7月18日访问。虽然未能获得通过，但经媒体报道后，引起了社会的重大关注。2013年6月，中国第一家尊严死协会于北京成立。该协会的宗旨是普及推广尊严死的概念和生前预嘱，还开设网站接受用户的生前预嘱。

尊严死的定义比较多样，目前在我国尚未形成共识。参照国外的研究成果，所谓尊严死是指为了抵抗死亡的被管理化，拒绝过剩的人工延命治疗，停止针对已经没有康复希望且临近死期的患者所进行的延命治疗，容许患者自然地迎接死亡的行为。〔5〕参见［日］甲斐克則：《尊厳死と刑法》，成文堂2004年版，第1页。其适用对象主要有三种类型：其一，由于癌症晚期等原因，失去意识且没有恢复可能性的患者；其二，处于深度植物状态的患者；其三，处于脑死状态的患者。与之相关联，“安乐死”则是指，应患者诚挚的要求，帮助临近死亡的患者缓和或除去剧烈的肉体疼痛，让患者安详地迎接死亡的行为。〔6〕同上注，第2页。其中有三种类型与刑法联系紧密：尊重患者本人的意见为了不延长痛苦而不采取积极治疗而导致患者死亡时间提前的“消极安乐死”；连续使用镇痛药或麻醉药来去除或缓和患者疼痛，其副作用引起患者死亡时间提前的“间接安乐死”；应患者诚挚的要求，通过终结其生命的方式助其解除疼痛的“积极安乐死”。〔7〕参见刘建利：《死亡的自我决定权与社会决定权——中日安乐死问题的比较研究》，《法律科学》2013年第5期。尊严死与安乐死的主要区别有：其一，目的不同。安乐死以去除或缓和疼痛为目的，而尊严死主要追求让患者死得有尊严，不以缓和患者疼痛为主要目的。其二，患者主观意思不同。安乐死要求必须是由患者本人在当时主动提出明确的要求，而尊严死的绝大多数情况是患者已经无法表达其当时的想法。

尊严死问题主要发生在晚期患者身上。尊严死在有些国家也被称之为“中止延命治疗”，即中止晚期患者正在接受的相关延命措施，或者当晚期患者处于需要正在接受的延命措施以外的新的延命措施的状态下时，担任该患者治疗的医生不开始所需的新的延命措施。延命措施是指，并不能治愈晚期患者的伤病或者缓和其痛苦，只是单纯地为了延长该患者的生存时间而采取的医疗上的措施。例如，“使用人工呼吸机”“利用中心静脉管、胃管等实施的人工营养补给及水分补充”“肾脏的透析”“化学疗法”以及“抗生物质投放”“输血”等。〔8〕参见刘建利：《晚期患者自我决定权的刑法边界——以安乐死、尊严死问题为中心》，《中国社会科学院研究生院学报》2018年第3期。

三、尊严死行为是作为还是不作为

“拔管”（拔掉插在患者身上的人工呼吸机或营养供给管子）或关掉呼吸机等延命医疗设备的电源等是尊严死的典型行为，究竟是“作为”还是“不作为”，在刑法理论上存在较大争议。作为说认为，“拔管”等中止人工延命医疗措施的行为，是一种“撤除”，都是对既存现状的物理干涉或改变，制造了新的因果流向，断绝了被医疗器械所维持的生命，因此，该行为的主体不论是医生还是第三者都是一种“作为”。〔9〕参见［日］神山敏雄：《作為と不作為の限界に関する一考察·現代の刑事法学》，有斐阁1977年版，第124页。〔10〕参见［日］町野町：《違法論としての安楽死·尊厳死》，《現代刑事法》2000年第14期。只要该行为侵害到患者的生命法益，行为和结果之间存在因果关系，就符合杀人罪的构成要件，是否能够实现正当化，只能放到违法性阶段来处理。与此相对，不作为说认为，医生启用人工呼吸机等延命医疗设备，是为了抢救患者生命而履行的治疗义务，而中止使用人工延命医疗设备，是指不再继续抢救，其实是与面向未来不采取抢救措施的行为相等价，可看作是医生在医疗行为上不再继续倾注自身的能量，并未制造出新的因果流向，只是一种不再继续救助濒死患者的消极行为，即“不作为”。〔11〕同前注〔5〕，甲斐克則书，第106页。〔12〕参见［日］井田良：《生命維持治療の限界と刑法》，《法曹時報》1999年版2期。将其定性为“不作为”，那么中止延命医疗措施的行为是否符合杀人罪的构成要件，关键在于行为人是否存在作为义务或是否处于保障人地位。

其实，尊严死行为到底是“作为”还是“不作为”，主要取决于是将整个延命医疗看成一个连续的整体过程，还是将延命医疗分解成多个片段。“作为”强调“中止”这一身体动作改变了正在进行的因果流向；“不作为”则强调“不再继续”。前者看重具体事实判断，认为中止延命治疗的行为改变了事态发展趋势，把原本已经朝获救方向发展的事态推至相反方向，理应评价为“作为”。后者侧重抽象价值判断，关于延命医疗，不论是刚开始时的不使用，还是在医疗一段时间后的中止使用，都是“不再继续”医疗，两者价值相同，都应评价为“不作为”。依据不作为说，尊严死行为应作为“不作为犯”的问题，放在构成要件的阶段考虑正当性；而作为说则认为尊严死符合杀人罪的构成要件该当性，需要放到违法性阶段判断，应当通过阻却违法性原理来探索其正当性。〔13〕参见［日］武藤真朗：《生命維持措置の取り外し—わが国の学説の分析—西原春夫先生古稀祝賀文集》第1卷，成文堂1998年版，第374页。

在临床医疗中，医生根据患者的病状以及前期治疗效果，将治疗方法由保守变为积极或由积极改为消极等及时调整医疗方案的现象十分普遍。只要符合医疗常规，就是正当医疗行为，不能断章取义，将整体行为中的某个片段取出，将变更医疗方案的行为定性为积极的加害行为。〔14〕参见［日］井田良：《終末期医療と刑法》，《ジュリスト》2007年第1339期。将其定性为“作为”，意味着即使存在患者本人的明确要求，面对已经使用上人工呼吸机等延命医疗设备的患者，医生不能轻易改变现状，否则会被追究杀人罪的刑事责任。出于自保，在面对可用可不用延命医疗设备的时候，很多医生可能会犹豫不决或直接不采取延命医疗措施。因此，笔者曾经主张由医生实行的医疗中止是“不作为”，而由第三者实行的则属于“妨碍医疗”的“作为”。只要中止行为和患者的伤亡结果之间存在因果关系，那么该第三者的“作为”就会构成“杀人罪”。而由医生实施的“不作为”，是否构成杀人罪，主要取决于该医生是否具有为患者继续实施延命医疗的作为义务。〔15〕参见刘建利：《刑法视野下医疗中止行为的容许范围》，《法学评论》2013年第6期。

上述“不作为”说的见解能够自圆其说，有其一定的合理性。但是，也确实存在如下不足：其一，医生撤除延命装置的行为并不是都能当作不作为来看待。因为，非患者主治医生的医生擅自中止人工延命措施的，应当与第三者一样以作为来处理。其二，即使是患者的主治医生，如果实行的是不被允许的医疗中止行为，也应该以作为来处理。其三，基于不作为说，将中止行为当作不作为来处理，仅限于原本就属于能够被允许的中止治疗的情形，有预设结论之嫌。〔16〕参见［日］佐伯仁志：《日本临终医疗的相关刑事法问题》，《法学》2018年第5期。确实，“不作为”说只适用于评价晚期医疗中的部分尊严死行为。鉴于此，为了能够更为全面地评价尊严死法律问题，有必要以“作为说”为基础，对尊严死行为的违法性予以探讨。

四、尊严死行为的容许根据及范围

关于尊严死的刑法评价问题，目前世界上主要存在四种解决模式。第一种是美国、日本判例所采用的“自己决定模式”。第二种是英国所侧重的“最佳利益判断模式”。第三种则是法国所采取的“治疗义务的界限模式”。第四种是日本行政部门所实际运用的“程序保障模式”。

（一）自己决定模式

医疗自我决定权的理论主要形成和发展于美国，以Quinlan案判决为契机，尊严死的概念在美国得以普及，并在世界范围内产生影响。1976年，年仅21岁的Quinlan因服用毒品后参加朋友聚会大量饮酒，导致晕倒并停止了呼吸，后来经抢救成功恢复呼吸功能，但大脑受到不可逆的伤害完全丧失机能，陷入拖延性植物人状态，医生诊断她离开人工呼吸机将难以生存。后来，Quinlan的家人把医院告上法院要求停止使用人工呼吸机。一审法院否定了自我决定权以及自我决定权的代行原理，未允许撤除人工呼吸机。对此，二审法院认为，患者的自我决定权属于隐私权，值得尊重，当本人没有行使能力时，可由监护人代行。这种权利依据病情可以优越于州的利益。州的利益包括维持生命的利益、保护无辜第三人的利益、防止自杀等。根据具体情形，依据患者的自我决定权而实施的医疗中止措施即使导致死亡结果发生也不成立杀人罪，最终允许撤除Quinlan的人工呼吸机。〔17〕See In re Quinlan，70 N.J.10,355 A.2d 647，1976.

Quinlan案之后，针对尊严死问题，美国的判例更是以表现为延命拒绝权的自己决定权为核心而展开。各个州的立法也几乎都以“生前预嘱”为中心。在判例当中，关于拒绝延命医疗存在以下4种类型：（1）有患者本人的现实的意思表示；（2）虽然有患者本人事前的意思表示，但是在案件当下已陷入丧失意识或者没有意思决定能力的状态；（3）本人在事前没有任何意思表示，其家人、近亲属从患者过去的言行中推定患者有拒绝延命的意思；（4）从患者的言行中没有得到任何线索，由家人直接拒绝延命医疗。〔18〕同前注〔5〕，甲斐克則书，第7页。其中第4种类型的案件完全脱离患者的主观意思表示，其实已不属于“自己决定模式”的范围。而第1类案件是典型的“自己决定模式”。第2类案件，如果患者本人的事前意思表示没有出现变更，仍然可归为“自己决定模式”。至于第3类案件，只要家人的判断确实是尽最大努力而推测患者本人意思的结果，应该也可归纳为“自我决定模式”。

一般认为，不管哪种类型案件都能够对应得上的是新泽西州Conroy案上诉审判决中的三种验证方法。1979年，时年84岁的Conroy因脑组织症候群疾病，陷入持续昏迷，且定期发生神经错乱症状。入院后，通过鼻管供给食物和药物。后来，病情加重，丧失语言能力，全身基本已不能动弹。见此情形，她的外甥（监护人）认为她平时反感延命医疗，肯定不希望被插鼻管，于是向法院提起诉讼，要求撤除鼻管。经过一审和二审，新泽西州最高法院认为，成年人即使面对死亡风险仍然享有治疗拒绝权，而且，该权利不随本人决定能力的消失而丧失。〔19〕See In re Conroy，98 N.J.321,486 A.2d 1209，1985.关于“代行判断”，本案判决阐述了三种判断方式：（1）主观验证方法，即如果患者还有部分意思决定能力，代行判断者是在充分了解患者本人愿望的基础上，基于明确的证据而进行代行决定，这显然值得尊重。（2）限制性客观验证方法，即存在一些证据，且该证据值得信赖，可以推定患者会拒绝治疗时，以及代行判断者认为患者生命维持的负担明显重于生存利益时，要求中止延命医疗的代行判断值得认可。（3）纯客观验证方法，即患者维持生命的负担明显重于生存利益，治疗的措施显然已经变得不人道，即使不存在主观证据，也应当允许要求中止延命医疗的代行判断。针对本案，由于不存在患者一定会拒绝治疗的值得信赖的证据，关于患者生存利益和生存负担的信息也不充分，本案的代行判断未能符合上述任一情形，法院否定了患者的治疗拒绝权。〔20〕同前注〔5〕，甲斐克則书，第207页。

该判决所提出的主观验证方法可等同于患者本人的意思，限制性客观验证方法是在探求患者意思线索的同时，加入客观状态进行判断，如果对于客观面的把握具有详细标准，一般认为也值得考虑。但是纯客观的验证方法其实已经完全超越了“自我决定权”的框架。虽然将植物人状态的患者作为人体实验的客体来进行延命治疗，或只是为了保存器官而实施延命措施等情形应该停止延命措施。但此时应该以违反人的尊严的理论来处理，而不是借助“自我决定权”的“代行判断”。

除美国外，日本的判例也采用了自我决定权模式。东海大学附属医院案判决认为治疗中止在符合以下三个要件的情况下应当被容许：其一，患者患有不可能治愈的疾病，已经处于没有康复希望，死亡不可避免的晚期状态；其二，患者请求中止治疗的意思表示在医疗中止时存在，在讨论中止治疗时，如不存在患者明确的意思表示，可以通过患者的推定意思来认可；其三，视为中止对象的措施，包括药物疗法，人工透析，人工呼吸器，输血、营养、水分的补给等。〔21〕参见［日］横浜地方裁判所平成7年3月28日判決，《判例時報》1995年第1530期。

之后的重要判例有川崎协同医院案件判决。1998年，被告人作为川崎协同医院的医生，面对因喘息型支气管炎的重度发作而造成缺氧性脑损伤进而陷入昏迷状态的患者，为了确保患者呼吸而拔除了插入其气管内的软管，并静脉注射了肌肉弛缓剂从而导致患者窒息死亡，后来被以杀人罪起诉。横滨地方法院指出，治疗中止是在以尊重患者自我决定权和基于医学判断达到治疗义务的界限为根据的情况下实施的，可认定具有正当性。对晚期患者自己决定权的尊重，并不是承认自杀或者死亡的权利，归根结底是尊重人类尊严以及幸福追求权的体现。贯彻此原则，患者最后的生活方式，即迎接死亡的方式也应当由自己来决定。这种自我决定应当以无康复希望，死亡已迫近，患者对此具有正确的理解和判断能力为不可或缺的前提。患者行使自我决定，需要已被提供充分的信息（包括病情、一般的治疗、应对方法、预计的死亡时间等），而且，必须是患者在真实、自愿的情况下所做出的意思表示。无法直接确认患者本人的自我决定是否为自愿，或意思表明是否真实的情况下，在尽可能尊重自己决定的基础上，去探寻患者的真实意思。在探寻真实意思时，记录其本人生前意思的媒介（生前预嘱、录音、录像等）、同住的家人以及熟知患者生活、思考方式的人对于患者意思的推测，都是确认的重要线索。如果经过这些方式的探寻仍然无法得知患者的本意，则应该坚守存疑时优先生命利益原则，医生应该优先保护患者的生命，应继续进行合适的各种治疗措施。如果医生已尽最大可能实施了适当的治疗，但仍然超出医学上有效治疗的界限，此时即便患者仍然希望继续接受治疗，由于该治疗从医学角度来看为有害或无意义，则医生不再具有继续进行治疗的法律义务。将以上理论适用到本案，法院认为，在本案中，并不能认为患者已处在“没有康复希望且临近死亡的状况”，也不存在能够推测出患者本人有中止治疗意愿的事实，且该行为是在尚未达到治疗义务的界限时所采取的违法的中止治疗行为，该行为与违法注射肌肉弛缓剂的积极安乐死一并构成杀人罪，判处有期徒刑3年缓刑5年。〔22〕参见［日］横浜地方裁判所平成17年3月25日判決，《判例タイムズ》2005年第1185期。

二审法院认可了在一审判决中被否定存在的家属委托，改判被告医生有期徒刑1年6个月缓刑3年。虽然减轻了刑罚，但批判了一审的判决理由。认为一旦患者做出了中止治疗的决定，医生就应立即受到该决定的约束，尚存疑问。在认可中止治疗的合法性时，需要做出与日本刑法第202条参与自杀以及同意杀人无矛盾的解释。由家属代替实行自我决定或者根据家属的意见来推测患者的意愿，存在虚拟成分和与患者意愿背道而驰的风险。因此，仅靠自我决定权来解释中止治疗的合法性尚存局限。另一方面，从治疗义务的界限来解释也不能使问题得到实质性解决。两者都存在解释论上的局限性，为了从根本上解决尊严死的问题，只能依靠制定尊严死法或者与之替代的行业准则。〔23〕参见［日］東京高等裁判所平成19年2月28日判決，《判例タイムズ》2007年第1237期。

后来被告上诉，主张是根据足以推定被害者本人意思的家人的强烈请求才拔管的，本案中的拔管行为是受法律容许的中止治疗行为。2009年日本最高法院驳回了上诉。驳回的理由主要如下：“案件中拔管行为虽然是根据已经对被害人的康复不抱希望的家属的请求而做出，但该请求……并非是在对被害人的病情等有了充分了解的基础上而做出，因此上述拔管行为并不能认定是基于被害人推定意愿的行为。基于以上理由，应该认为上述行为并不符合法律上所允许的中止治疗行为。如此一来，原审认为本案的拔管行为与投用肌肉弛缓剂的行为一并构成杀人罪的判断是正当合理的。”〔24〕［日］最高裁判所平成21年12月7日決定，《判例タイムズ》2010年第1316期。从中可以推测，日本最高法院认为，只要将被害者的病情进行详细告知，且拔管行为是基于被害者的推定意思，就可将拔管行为解释为合法行为。可见，被二审法院所批判的自我决定权理论并没有被日本最高院否定。甚至可认为，日本最高法院采取的恰好是“自我决定”理论。

为何患者的自我决定权能够成为尊严死行为的合法化根据。这是因为，面对延命治疗措施的侵袭，如果患者不享有拒绝权，那么患者的生死将完全由医院管理，患者将被矮化为工具或手段，这有悖于“人的尊严”法理。〔25〕参见［日］甲斐克則：《終末期医療における病者の自己決定の意義と法的限界》，载飯田亘之、甲斐克則编：《終末期医療と生命倫理》，太陽出版社2008年版，第40页。换言之，为了保护“人的尊严”，抵抗死亡的被管理化，法律必须要保障公民享有能够拒绝无合理根据的强制治疗的权利。但是，刑法的任务是保护法益，在法益之中又以人的生命为最高法益。故意侵害生命的行为，会被定为杀人罪。虽然我国刑法没有规定帮助自杀、嘱托杀人等罪名，但是作为通说的理解，教唆和帮助他人自杀的行为和受他人嘱托或同意而杀害他人的行为都要按杀人罪来处理。〔26〕参见张明楷：《刑法学·下》，法律出版社2016年版，第850～851页。这是因为，一般情况下法益主体可以自由处分个人法益。但是，针对生命法益或重大健康法益，即使法益主体主动要求放弃，仍然具有刑法上的保护性。如果拒绝医疗属于自杀，那么医生的医疗中止就是同意杀人或自杀帮助。但是，拒绝医疗中的自我决定并不等同于被害人的同意，拒绝医疗并不等同于自杀。因为，拒绝医疗其实是患者希望从被动接受医疗中获得解放，而并不是直接终结自己的生命。而且，自杀是一种引发死亡的积极行为，而拒绝医疗仅仅是不再阻止疾病的进一步恶化。〔27〕See Superintendent of Belchertown v.Saikewicz，370 N.E 2d 417，1977.〔28〕同前注〔25〕，甲斐克則文，第91页。因此，尊严死中的自我决定权，并不是一种积极要求死亡的“自杀的权利”，而仅仅是一种消极的“拒绝医疗的权利”。因此，美国和日本通过判例认可患者拒绝医疗的权利而对尊严死行为予以出罪具有一定的合理性。

当然，在临床医疗上，真正需要考虑适用尊严死的患者，一般已经是处于脑死边缘或重度昏迷等状态，往往已经丧失表达自己意见的能力。针对这个问题，自我决定权说论者有两种解决思路，一种是重视“生前预嘱”（living will）的见解。〔29〕同上注，第39页。另一种是重视患者家属的意见。〔30〕参见［日］佐伯仁志：《末期医療と患者の意思·家族の意思》，《ジュリスト》2003年第1251期。所谓“生前预嘱”，是指患者在健康的、有能力表达自身意思的时候，通过书面或口头，事先表明如果自己陷入了植物人等晚期状态时是否接受延命医疗。

针对这两种观点，存在如下批判意见：关于前者，即使是患者本人事前所表达的生前预嘱，到实行医疗中止行为时也存在变更的可能，未必是患者当下内心最真实的意愿。至于后者，就算家属的意见符合患者本人意思的可能性高，其毕竟不是患者自身的意思，存在一定的虚拟成分，存在转变为“他人决定”的风险。这些批判意见有一定的道理。但是，虽然不能保证其所表明的意思与患者当前意思决定完全一致，但是对于将要陷入不能再表达现实意思的人而言，这是能够确保其行使自我决定权可能性的唯一手段。为了确保患者自己选择“死亡方式的自由”多少牺牲一点“真实性”也应该能够获得理解。〔31〕参见［日］井田良：《安楽死と尊厳死》，《現代刑事法》2000年第15期。

（二）最佳利益判断模式

采用最佳利益判断模式的典型是英国。英国关于尊严死的重要判例有1993年2月4日英国上议院对Anthony Bland案判决。因球场发生重大踩踏事故，17岁的球迷Anthony Bland肺部受到严重挤压严重受损，无法向脑部供氧，造成脑部受伤无法恢复意识，最终成为持续性植物状态患者，自身能维持呼吸和消化功能，但需要通过鼻腔插管进行人工营养补给以维持生命。后来，对于是否要中止通过鼻腔插管进行的人工营养补给，Anthony家属和医院出现争议。上议院的5名法官一致驳回上诉，认定可以中止Anthony Bland的延命治疗。法院认为，“对于负责治疗和护理患者的医生，并不是在任何情形下都被课赋绝对的延命义务。”“医生中止生命维持措施的行为应该被纳入不作为的范畴……中止生命维持措施，参照当面的目的，其和最开始就不实施生命维持措施没有任何区别。不管是哪一种情况，都是在一定的条件下，不再采取防止患者死亡的措施，放任患者自行死亡。从不作为的一般原则来看，只要该行为没有违反针对患者的义务，就不能说具有违法性。”“本案的核心问题是，根据‘患者最佳利益’原则，对Anthony有治疗和护理责任的医生，是否能够正当地中止其延命所必需的人工营养补给措施……问题是，如果继续治疗和护理，患者的生命就会有得到延长的可能性……另一个问题是，继续这种治疗和护理来延长患者的生命，是否符合患者的最佳利益。”“诸如本案中的患者，在完全陷入意识丧失且没有任何改善希望的情况下，问题的定式化尤为重要。在此情形下，直接断定治疗中止是符合患者最佳利益的可能有些困难。但是，要是被问到继续进行人工延命治疗是否符合患者的最佳利益时，高明的回答应该是也并不符合患者的最佳利益。”〔32〕See Airedale NHS Trust v Bland,1 All ER 821,1993.

针对本案，英国的上院在承认患者有拒绝接受延命治疗的权利的同时，也立场鲜明地提出在患者没有意思决定能力的情况下，应当以是否符合患者最佳利益为中心进行判断。而且，明确阐述不采用如美国的判例所展开的“代行判断法理”。本判决在英国受到广泛支持，至今仍有较大影响力。值得留意的是，本判决符合英国的法律传统，并没有否定自我决定权，在面对患者没有意思决定能力，无法通过自我决定权解决的案件时，主张通过患者最佳利益这一判断方式来解决。可见，英国模式具有“尊重医务人员专业判断”的特征。要实现较好的社会效果，必须要确立医学专业人士的自律意识以及值得尊重的医疗伦理。只有医生和法官实现相互信任和理解，才能做到既符合健全的医疗伦理，又有利于患者的自身利益。〔33〕参见［日］甲斐克則：《イギリスにおける人工延命措置の差控え·中止（尊厳死）論議》，载甲斐克則编《終末期医療と医事法》，信山社2013年版，第147页。

此案判决获得了学界和民众的广泛支持。但上院也意识到，这类案件除法学外，还涉及伦理和社会问题，比较复杂，通过法院进行个案判断并非是最佳的解决办法。于是，上院专门成立了特别委员会对包括安乐死、尊严死在内的晚期医疗所涉及的伦理、法学以及临床医学问题进行调查研究，该特别委员会于1994年提出《医疗伦理特别委员会报告》。该报告的内容与Anthony案的上院判决方向性基本一致。在尊重患者治疗拒绝权的基础上，强调针对无同意能力的患者在做不开始或中断治疗的决定时，在考虑患者生命质量的同时，医疗团队需要和患者的家属进行充分沟通。此后，英国医师会（BMA）参照该报告，于1999年公开发布《控制和中止延命治疗——作为意思决定的指导》（以下简称《BMA指导》），对于晚期临床医疗具有较大影响力。根据《BMA指导》，治疗的首要目标是尽可能地恢复或者维持患者的健康，使得患者利益最大化、危害最小化。如果有意思决定能力的患者拒绝治疗，或者如果患者欠缺意思决定能力，该治疗对患者最终的利益并无帮助，则目标无法达成，该治疗在伦理和法律上应该被控制或者中止，但是还需要继续进行优质护理和症状缓和治疗。并且“虽然未必都这样，但患者得以延命通常都是会给患者带来益处。法院虽然强调原则上要提供延命治疗，但是无视治疗的质量和负担，不惜一切代价进行延命治疗，显然也不是医疗的正常目的。”〔34〕See British Medical Association （BMA）,Withholding and Withdrawing Life-prolonging Medical Treatment: Guidance for Decision Making,Third Edition,2007.

从法学的观点来看《BMA指导》，其重要的关键词是“利益”“危害”以及“最佳利益”。其中，关于“最佳利益”，《BMA指导》规定：“在患者没有意思决定能力的时候，决定是否应该提供延命治疗的判断方法就是‘最佳利益’。这一利益要比医疗上的利益更宽广，还包括患者自身的愿望以及价值。”这就意味着不能仅仅用纯医学的视角进行判断。

提供延命治疗，虽然通常是欠缺判断能力的患者的最佳利益，但这未必适用于所有的患者。《BMA指导》指出，在评价提供延命治疗是否符合患者最佳利益时，需要考虑的因素包括以下内容：（1）患者有意思决定能力时，通过所有文书形式的言辞等来表现患者自身的愿望及价值判断；（2）被提议的治疗措施在临床上的效果；（3）正在经受疼痛或痛苦的患者的期望；（4）患者的生存能力以及对环境的认识程度；（5）如提供治疗，患者病情改善的可能性及程度；（6）该治疗的侵袭性是否可以实现正当化；（7）当患者是孩子时，其父母的意见；（8）被指定的健康护理代理人、负责福祉的法定代理人或者患者的律师的意见；（9）和患者有亲近关系的人，尤其是患者的近亲属、伴侣以及监护人的意见。

整体来看，这是重视良好沟通的决定。正如《BMA指导》所指，虽然英国的法院拒绝适用“代行判断”，采用更为客观的“最佳利益”判断模式。但实际上，“最佳利益”评价中的部分具体标准和“代行判断”中某些判断要素其实相同。因此“最佳利益”的评价和“代行判断”的评价并不相互排斥。

2010年极具权威性的英国一般医疗委员会（GMC）报告书《面向晚期的医疗和护理：意思决定中的优良实践》（以下简称《GMC指导》）公开发布，其基本标准和《BMA指导》具有很多相同之处。〔35〕See General Medical Council,Treatment and care towards the end of life: good practice in decision making,2010.《GMC指导》的基本理念是，对于患者的治疗及护理，必须尊重人的生命、保护患者的健康及尊严。主要以12个月以内存活期患者为对象。控制、中止延命治疗的情形，基于医生和患者的共同意思决定，并且以患者的最佳利益为中心。另外将有意思决定能力的患者和无意思决定能力的患者进行区别对待。尤其对后者，除了患者的最佳利益外，还要考虑家人的同意。强调必须要对患者近亲属以及健康护理团队明确说明该治疗的审查内容，当该治疗对于患者来说并无效果，且负担过重时，此后阶段的治疗才能中止。〔36〕同前注〔25〕，甲斐克則文，第152～154页。

综上，关于晚期治疗中的治疗方案选择，对于有意思表达能力的患者，英国尊重患者的自我决定权。而针对无判断能力的患者，英国的态度则是参照医疗常规，以是否符合患者的“最佳利益”为判断标准，判断的基本框架由《GMC指导》所规定，具体内容由《BMA指导》提供补充。可见，英国在尊重自我决定权的同时强调“医疗家长主义”。如果这些判断框架和具体的判断要素具备实质的合法性，那么该模式也具有极高的参考价值。但是，所谓“最佳利益”究竟是指“患者的客观利益”抑或“患者的主观利益”，稍有不慎就会成为“他人的最佳利益”。

（三）治疗义务的界限模式

法国在2002年制定《关于患者权利以及保险制度的质量的法律》保障患者权利后，2005年对公共卫生法典《关于患者权利以及终末期的法律》进行了部分修改。其中第L.1110-5条第1项和第2项规定，预防、检查以及护理等行为，无须不合理地持续固执实施。这些行为如无益、不均衡，或者只能带来人工维持生命之效果，那么就可以予以停止或控制。从中可以看出生命、身体等相关的问题被作为公共问题予以理解，符合法国的一贯传统。〔37〕参见［日］本田まり：《フランスにおける人工延命処置の差控え·中止（尊厳死）論議》，载甲斐克則编：《終末期医療と医事法》，信山社2013年版，第165页。

但同时，L1111-4条第1项规定：“所有人均可在被提供信息和建议的情况下，和保健专家一起做出与自己健康相关的决定。”同条第2项则规定了自己决定权，“医生在提供与本人选择结果相关信息的基础上，必须尊重其本人的意思决定。”然后，同条第5项规定：“在本人无法表明意思的情况下，限制或者停止可能置患者生命于危险之中的治疗，必须遵守医生职业伦理规范所规定的基于协商而成的程序，且必须要参照L.1111-6条所规定的受托者、家人及其近亲属（如果没有前面两种人的情况下）中一人的意见，以及本人的生前预嘱书。”L.1111-11条第1项规定，“所有成年人因担心在将来无法表明意思，可以在事前做出生前预嘱书。这些生前预嘱书显示关于限制或者停止治疗的要件以及在生命晚期时的个人愿望。这些生前预嘱书可以随时撤回。”可见，法国并不排除适用自我决定权，只是把自我决定的行使纳入治疗义务的界限模式中。〔38〕参见［日］甲斐克則：《人工延命処置の差控え·中止（尊厳死）问题的解决模式》，载《川端博先生古稀記念論文集》上卷，成文堂2014年版，第211～213页。

医疗的任务在于帮患者治病，尽量延长生命或恢复健康。只要患者与医生建立医患关系，医生就承担了为患者提供医疗服务的作为义务。虽然，医生在如何进行医疗上拥有一定的选择权，但医生不能随便单方面中止医疗服务。与此同时，法出于保护生命也并未要求医务人员绝不能让患者死亡。如果医疗措施本身已经是“有害”或“无意义”的，那么该医疗就是“无益的过剩的延命医疗”，已不再属于医生的作为义务范围。至少此时的医生已经不再负有刑法上的作为义务。〔39〕同前注〔22〕。换言之，在医疗达到极限的状况下，不管患者及其家属是否同意，医疗中止已不再具有刑事违法性。医生的医疗义务之所以能够因客观因素而消失，其理论根据是，在即使继续医疗也无法实现医疗目的的情形下（无作为可能性），医生就不再负有医疗义务。

如上述，在医疗活动中，除患者已昏迷等“紧急医疗”情况外，医生必须尊重“患者的自我决定”，即使患者的决定在第三者看来是如何的荒谬和草率，也不能轻易否定，即使是出于善意的立场。〔40〕参见韩大元、于文豪：《论人体器官移植中的自我决定与国家义务》，《中国检察官》2011年第15期。患者不仅可以在一开始就拒绝接受医疗，即使是在医疗的中途，只要患者要求医生停止，医生就不再负有继续进行医疗的义务，就可中止正在进行的医疗。因此，当客观因素导致医生的医疗义务消失之前，患者的自我决定权可以先行解除医生的医疗义务，即在因客观因素导致医务人员的治疗义务被否定之前，患者可以通过行使自我决定权（主观要素）否定医务人员的医疗义务。〔41〕同前注〔14〕，井田良文。这就是“医疗义务的界限”能够阻却尊严死行为违法性的理由。

该理论成立的前提是，在刑法评价上，必须要把在最初的“医疗控制”和中途的“医疗中止”看作等价。换言之，如果以患者的状态在刚开始送到医院时医务人员就已不再负有救助义务，那么针对同样状态的患者，医务人员在治疗一段时间后再中止，也不应该科处医务人员以刑事责任。当然，对此予以相同刑法评价，可能存在一定的争议。确实，针对掉进河里的人，从一开始就不救和救了一半再放手，在刑法上应该给予两种不同的评价。但是，在患者和医务人员之间，当患者被送到医务人员面前，医务人员就已经被科处了救助义务，对这两种情形进行区分意义不大。但是，“治疗义务的界限”理论也有弱点，那就是只能在深度晚期时才能适用该理论，而且，对医生来说也许根本就不存在所谓无意义或无价值的治疗。就算将其限定为无意义的医疗，在解释论上也不能得到广泛运用。并且，究竟到什么阶段才可以认为治疗无意义，只要尚存一丝希望，对医生来说就有继续进行治疗的义务。〔42〕同前注〔23〕。所以，仅靠“治疗义务的界限”理论难以全面解决尊严死的问题。

（四）程序保障模式

日本的判例认为只要满足了一定的要件，尊严死行为就是合法的。大多数学者以患者的“自我决定权”和“治疗义务界限”为理由，对尊严死持肯定态度。但在允许范围、晚期的判断标准、意思确认、代行判断的范围、能中止的医疗措施等方面，仍存有较多争议。正由于这些原因，在现实中已连续发生多起案件。例如，2003年的“关西电力医院案件”，2004年的“道立札幌医院案件”，2005年的“富山射水市民医院案件”。从这些案件可看出，在日本医疗实务中，对尊严死的看法还比较混乱，医务人员仍然不知该如何处理此类问题。

为了应对此情形，日本厚生劳动省成立了“临终期医疗决定程序研讨会”，通过多次审议，于2007年5月出台了《关于临终期医疗决定程序的指导意见》〔43〕该指导意见的全文载于日本政府网站，http://www.mhlw.go.jp/shingi/2007/05/s0521-11.html，2019年7月18日访问。。该指导意见在2015年3月更名为《关于人生最终阶段医疗决定程序的指导意见》，但基本内容未有改变。该指导意见对于“如何决定人生最终阶段的医疗及其护理方案”规定：（1）在能确定患者意愿的情况下，在患者基于知情同意所做出的意思决定的基础上，由多专业职种的医务人员所构成的医疗·护理团队来执行。在决定治疗方案时，患者需要与医务人员进行充分沟通，患者进行意思决定后，需要将合意内容制作成书面文件并保存。当情况改变时需进行说明并对患者的意愿进行再次确认。（2）在不能确定患者意愿的情况下，应遵循以下程序，由医疗·护理团队进行慎重判断。当家属能够推定出患者的意愿时，应尊重该推定意愿，以采取对患者来说最合适的治疗方案为基本原则。当家属不能推定患者的意愿时，应该就对患者来说最合适的治疗方案与家属进行充分的沟通，以采取对患者来说最合适的治疗方案为基本原则。（3）在上述两种情况下，在决定治疗方案时，医疗·护理团队因病状等原因难以决定医疗内容时，患者与医务人员在沟通过程中就妥当且合适的医疗内容难以达成合意时，家属意见不统一时，应另外设置由多名专业人士所组成的委员会，就治疗方案等进行讨论和建议。

该指导意见强调，在人生最终阶段的医疗中，相关医疗行为的开展与不开展、医疗内容的变更、医疗行为的中止等，都应该由多专业职种的医务人员所构成的医疗·护理团队来慎重进行医学妥当性与适当性的判断。其最大特点在于，仅规定了决定的程序，并未规定在何种情况下应中止治疗的实体要件，并且也未规定在遵循了该指导意见情况下的法律效果。但是，该指导意见在遵循该指导意见进行判断可免除刑事责任的构想下出台，并且事实上，在此之后在日本再也没有发生过医务人员因中止治疗而被追究刑事责任的案件。〔44〕同前注〔16〕，佐伯仁志文。

该指导意见之所以能够获得医疗界的认可，是因为只要遵守这些晚期治疗方案的决定程序，就可以避免那些显而易见的违法行为，还可预防被追究刑事责任。确实，与医务人员的个人独自判断相比，由不同专业背景的多数人共同商讨而得出的结论具有更高的妥当性并能降低产生错误的概率。德国著名刑法学者Jakobs曾指出，“在具有多元化道德标准的社会，只有使各个道德集团得以共存所必需的根本性规范才是妥当的。而其他所有规范都具有争议性。此时，法不是去衡量结果，而应仅仅是确立衡量的程序”。〔45〕［德］Jakobs：《医学の責任についての法理論的考察》，日本「生殖医学と法」研究会译，《奈良法学会雑誌》1994年第1期。将其限定在医疗领域，此观点具有一定的合理性。尊严死的规范并不是社会的根本性规范，所以必然会存有争议，不会轻易得出结论。因此，刑法不直接对其作出结果性回答，只为其确立起合理的判断程序即可。针对具体案件，是否能够施行尊严死行为，应该交给由“医疗·护理团队”来判断。只要其判断程序公正而合理，不管委员会最终得出的结论是同意还是否定，刑法都应该承认其合法性。从此角度而言，“程序保障模式”显然也是一种能够解决问题的方法。

但是，撤除延命医疗装置的行为，仅仅因为没有遵守法定程序，是否就一定构成犯罪？至少，那些没有违背患者意愿，具有医学适应性、医术正当性的行为即使违反了法定程序，作为正当的治疗行为，仍然存在阻却违法性予以出罪的可能。不得不说，通过制定指导意见来规定决定方案的程序，只是在回避问题，因为并没有提供评价尊严死行为的实质性判断标准。而且，指导意见的制作主体一般为行政机关或学会，由行政机关或学会所制定的刑法解释未必一定能够被公安和检察机关所认可，仅仅凭借是否遵守了程序而决定该行为是否构成犯罪显然存在问题。遵守了程序只能用以推测其最终的实质性判断正确率高。而且，如果过分强调程序，当行为人违背程序时，更容易诱导人们往有罪的方向去认定。〔46〕参见［日］辰井聰子：《終末期医療とルルの在り方》，载甲斐克則编：《終末期医療と医事法》，信山社2013年版，第217页。而且，这也意味着程序的遵守直接影响行为的实体评价。尊严死行为要想合法，其前提是要对患者的病态、恢复可能性、余命、预测的治疗效果等进行医学判断，难以否认这其中必然包含着不少预测的成分。当然，如果患者的病态、恢复可能性、余命、预测的治疗效果等都是由医疗团队集体讨论而确定，该判断只要是在当时的环境之下是合理的，即使在事后被证明是错误的，依据该判断而实施的行为仍然应为合法。

五、关于尊严死的“正当医疗行为论”

如上，“患者的自我决定权”论过于硬直，“治疗义务的界限”能够适用的场合比较有限，“患者的最佳利益”的判断标准比较模糊，“程序保障”回避了本质问题的判断。因此，尊严死的容许理由既不是“患者的自我决定”和“患者的最佳利益”，也不是“治疗义务的界限”或“程序保障”，而应当是“正当治疗行为论”。治疗行为的对象是人，会涉及人的身体与健康，必然会伴随着一定的侵袭危害或风险，但由于其可以治愈疾病或防止疾病恶化，能够为患者带来更为优越的利益，因此，“正当治疗行为”作为正当业务行为之一，是各国普遍认可的阻却违法性事由。〔47〕国外也有学者认为，医疗行为之所以不构成犯罪，是因为正当医疗行为不符合伤害罪的构成要件。当然，不是所有造成患者伤害的治疗行为都能阻却违法性。如果因医务人员严重不负责任，治疗行为导致患者死亡或健康严重受损害的，医务人员将会被追究医疗事故罪的刑事责任。或者，治疗行为是在未获得患者同意的情形下实施，那么治疗行为本身不管是成功或失败，造成患者伤亡结果的治疗行为都有构成杀人罪或伤害罪的嫌疑。因此，治疗行为要想成为正当业务行为而获得正当化必须符合医学适用性、医术正当性以及患者知情同意这三个合法化要件。医学适应性是指“治疗行为”的前提是首先必须存在“疾患”，治疗行为要具有一定的医学目的，是为了帮助患者增进或恢复健康。医术正当性是指治疗行为必须要按照被普遍认可的医学准则来进行，必须要达到一定的医疗水准，具备一定的安全性。如果治疗行为过于尖端还未成熟，欠缺医术正当性，那么此时即使是发生在医院的手术行为，也不是本来意义上的治疗行为，应属于人体实验或临床试验的范畴，两者的合法化要件并不相同。患者的知情同意是指在充分的说明或者充分提供信息基础之上获得患者的同意或承诺。这是保障患者自我决定权以及身体存在权的体现。只有具备这三个要件，医务人员实施的治疗行为才是正当治疗行为，才是能阻却违法性的“正当业务行为”。尊严死行为的刑法评价完全可以用“正当治疗行为论”予以解决。

中止延命治疗的尊严死行为，引起患者死亡，只要该“作为”和患者死亡结果之间存在刑法上的因果关系，该行为就符合杀人罪的构成要件。但是，医疗的使命并不在于要让患者长生不老，所有的人最终都会走向死亡，医学的意义仅在于帮助我们更好地走完这一生。在晚期医疗中，与执拗地继续治疗相比，有时中止该延命治疗的行为更符合医疗的使命。这类情形之下的行为其实也是“治疗行为”。只要满足“医学适应性”“医术正当性”和“患者知情同意”这三个要件，尊严死行为就属于“正当治疗行为”，就应该阻却违法性实现合法化。该理论的优点在于，可以根据临床的实际状况进行具体判断。

1.患者意思明确的场合

如果晚期患者自己明确要求尊严死，那么医师按照患者的愿望不开始或中断延命医疗措施的行为就是合法的。具有意思决定能力的患者，在治疗开始之时就拒绝人工呼吸机等医疗措施时，医师遵循患者的意思节制使用相关延命治疗，即使患者死亡，医师的行为也是合法的。当然，在遵从患者意愿之际，必须保证患者的意思表示是在听取医务人员充分说明基础之上的自由且真挚的表达。遵从患者意愿任其自然死亡，是患者治疗拒绝权（自我决定权）的正当行使。治疗行为要成为正当业务行为而获得承认必须符合医学适用性、医术正当性以及患者知情同意这三个合法化要件。因此，即使医疗已经开始，当患者（仍具有意思决定能力）中途主动要求停止延命治疗时，医务人员必须停止正在进行的治疗行为，因为此时的治疗行为已丧失知情同意这一合法化要件，如不停止就会成为专断医疗行为，从而被追究法律责任。

在晚期医疗中，到需要患者做出最终决定时，几乎所有患者都已无法表达其当下的想法。为了解决该问题，可以考虑“生前预嘱”。关于生前预嘱，如上述，虽然也存在一些问题，轻率地否定其效力未必适合解决问题。但是，对于即将要陷入无法表达现实意思的个人而言，生前预嘱是确保其在晚期阶段行使自我决定权的唯一手段。〔48〕同前注〔31〕，井田良文。而且，生前预嘱对于轻易承认“代行判断”的趋势可以起到一定的牵制作用。〔49〕同前注〔5〕，甲斐克則书，第5页。与“代行决定”相比，生前预嘱显然更能代表患者的真实想法。因此，可以将其视为确认本人意愿的重要手段，只要是能够明确推断出患者希望医疗中止的意愿，就应该予以尊重。当然，为了尽量保障患者的生前预嘱与患者真实想法一致，应该为患者随时撤回或变更生前预嘱提供制度上的保障。

总之，关于尊严死，作为“正当治疗行为论”的消极运用结果，处于疾病晚期的患者，自己明确表明意思的场合，以及存在生前预嘱的场合，乃是患者正当行使拒绝治疗权（自我决定权），医师不应实施专断治疗行为，而应当遵从患者的意愿控制或中止延命治疗，该行为即使造成患者死亡，也应当被刑法所容许。

2.患者意思不明确的场合

在晚期医疗临床上，绝大多数患者其实已经无法表达自己的意愿，且不存在生前预嘱。如上述，美国从Quinlan案件判决以来就承认了患者家属以及其监护人来代替患者行使“自我决定权”。在日本的川崎协同医院案件判决中，家属意见在推定患者本人意思决定中占有重要意义也得到了日本最高法院的认可。其社会背景是在美国和日本制定了生前预嘱的人口占总人口的比例仍比较低。与美国和日本相比，目前在我国，制定生前预嘱的患者可能更是少之又少。依据《医疗机构管理条例》第33条的规定，医疗机构实施手术、特殊检查或特殊治疗时，必须征得患者的同意，并应当取得其家属或关系人的同意并签字。在我国医疗临床上，家属的意见具有重要意义，其重要性甚至超过患者本人，当患者不能表达同意时，医疗机构和医务人员的惯例是直接寻求和遵从患者家属的意见。中国传统文化比较重视家庭，家庭成员的关系大多比较紧密。绝大多数患者愿意与家属分享自己的意愿。当患者无法表明意愿时，某种程度其实是用默认的方式将自我决定权交给其家属行使。因此，在医疗实务中，除非医生特别清楚家属的意见与患者本人意见不符，或者家属的意见明显不合理，显然与患者本人意见不符等少数特殊情况，作为尊重患者自身意见的延伸，一般都应该允许由患者家属代为行使“决定权”。〔50〕同前注〔30〕，佐伯仁志文。

由于医疗保险和社会保障还有待完善，特别是在广大农村地区，患者的医疗费主要由患者家属承担乃是我国实情。难以否认，在医疗实务中患者家属出于经济因素的考量，要求控制或中止延命治疗的事件不在少数。医疗机构虽然知道存在此类情形，为了避免事后的纠纷，一般不会直接中止正在进行的延命治疗，往往是让患者家属主动提出退院申请后让患者家属带患者回家。在医疗机构看来，此时医疗机构或医务人员并没有直接实施尊严死行为，只是由于不能实施专断治疗，所以只好同意患者家属所提出的退院申请。这类事件几乎都没有被追究法律责任，可以说已经获得了司法机关的默许。虽然“尊重患者家属意见”的结论值得赞成，但其背后的理论依据并不明朗。

当患者不能明确表达自己意愿时，美国和日本提倡的“代行”其实是重视患者家属的主观意见，而“最佳利益判断”和“治疗义务的界限”则着重考虑治疗中止的各种客观要素，重视医务人员的专业判断。为了保护患者的利益，患者家属和医务人员的意见同样重要，都值得尊重，这两者可以用“正当治疗行为论”加以统一。换言之，当存在患者的“自我决定”时，应该尽最大可能予以尊重，当患者的意思不明确时，患者家属的意见虽然重要，但在法理上并非起决定性作用，因为患者家属的利益并非永远都和患者利益保持一致，相互冲突的情形也时有发生，法律也认可存在违背家属意见的正当治疗行为。比如，《侵权责任法》第56条规定，“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”所以，此情形下的尊严死行为，不应该是家属的独自判断，也不应该是医务人员的独自判断，而关键应看其是否符合“正当治疗行为”的其他两个合法化要件，即“医学适应性”和“医术正当性”。本文开始部分的“拔管”案件，乃是患者家属出于经济因素的独自判断，不具有“医学适应性”和“医术正当性”，显然不属于“正当治疗行为”，因此法院判处几名被告成立故意杀人罪并无不妥。

从此角度而言，“治疗义务的界限”“自我决定的代行”“自我决定的代诺”“患者的最佳利益”以及“正当程序”都仅仅是“正当治疗行为”成立要件的部分判断要素而已。因不同国家经济和文化的发达程度不同，最终判断的结论也不尽相同。“正当治疗行为”成立要件比较抽象，医学具有很强的专业性，需要结合每位患者的具体情况才能判断，特别是涉及晚期医疗时，需要考虑的要素更为复杂，通过刑法明文规定出其具体的衡量标准并不现实。因此，围绕尊严死行为，刑法只适合在阻却违法性事由这一范畴内予以探讨，实在难以给出具体的判断标准。这些判断标准应当通过制定行政法律法规、行政指导意见或医疗行业指针予以实现。

六、尊严死行为的体系性法律规制

与欧美主要发达国家相比，我国对尊严死行为的法律规制几乎处于空白状态。目前我国能够直接适用尊严死行为的只有刑法，不存在其他直接规制尊严死行为的法律法规。因此，在医疗实务中，应患者家属要求中止医疗的事件每天都有发生，司法机关一般不予追究，但因患者家属内部纠纷而曝光的事件最终几乎都会被司法机关判为有罪。为了实现罪责刑相适应，应避免这种两级分化的极端处理方式。法学界应当为医疗界及社会提供更为详细的行为标准，对于违法行为，应规定相适应的处罚。

如上述，本文主张应当允许存在合法的尊严死行为，其背后的合法化根据是“正当治疗行为论”。只要尊严死行为符合治疗行为的正当化要件就是正当业务行为，就能阻却刑事违法性，该行为就是合法的。问题是治疗行为的正当化要件，作为个体的医务人员把握起来依然比较困难。为了保障患者人权，为医务人员提供明确的行为规范，应探讨制定《尊严死法》，其核心内容为尊严死行为成为正当治疗行为的要件，其中既包括实体要件也应当包括程序性要件。首先，应规定当患者能明确表明意愿时，优先遵从患者本人的意见。其次，明确赋予患者生前预嘱的法律效力。再次，患者意愿不明确时，参照日本的“程序保障模式”，规定医务人员必须遵守法定的程序去甄别判断。最后，明确规定以上三种情形下的尊严死行为都属于正当治疗行为。在刑法解释论上，这些情形下的医疗中止行为即使造成患者死亡，作为正当业务行为仍可阻却违法性，不会被追究刑事责任。这样规定，可以有效降低晚期医疗中医务人员的刑事风险。

当然，《尊严死法》中所要求的法定程序，可由卫生行政部门组织专家讨论制定的指导意见或行业指针规定。比如，当患者本人意见不明确时，应当由卫生行政部门所认可的多方代表人士所组成的委员会（包括医疗卫生行政部门人员、医生、护士、律师、伦理学者、患者家属、患者友人等）来进行审议，判断该尊严死行为是否属于“正当治疗行为”。其实质性判断标准可参照英国的“最佳利益判断”标准以及法国的“治疗义务的界限”标准。由于是多方代表人士参与讨论，最终的结论肯定会比个别医生或家属独断专行所确立的方案更为科学而合理。

严格遵循了这些程序，自然不用承担刑事责任。剩下的问题是如果违反了这些指导意见或行业指针该如何处理？比如，医务人员对患者已至癌症晚期的诊断乃一家之言，未能做到征求同行医师的第二意见；征求患者家属意见时，未能先向患者家属履行充分的说明义务等。这些程序影响到患者是否真正处于疾病晚期，家属是否真正希望医疗中止等实体要件，显然非常重要。医务人员违反了这些程序，法律该如何应对？按照我国现行法，如果要追究公法责任，只能按照杀人罪或医疗事故罪进行刑事诉讼，通过刑事审判去争论其正当性。重大程序的违反，往往意味着实体要件的欠缺，因此大概率会被判有罪。不过，这类情形一致入罪判处刑罚显然也不合适，应当避免要么无罪、要么判处刑罚的两极化处理结果。出于刑罚比例原则或均衡性的考量，《尊严死法》对于违反指导意见或行业指针所规定的相关决定程序的行为，应当根据情节设立资格停止、剥夺、罚款等中间形态的行政处罚。

综上，最终需要追究刑事责任的尊严死行为，应仅限于那些显然违背本人意愿，严重误判晚期状态，且独断实施中止患者延命治疗的行为。对于那些基本符合实体要件，仅轻微违反程序的行为，依照《尊严死法》 给予行政处罚。而那些严格按照《尊严死法》所定实体和程序要件而实施的尊严死行为，则是法律容许的合法的“正当治疗行为”。只有通过刑法、行政法、指导意见或行业指针的合理分工与配合，才能为晚期医疗提供体系性法律保障，才能有效保障患者人权、降低医务人员法律风险，才能改善医患关系并提高晚期医疗的质量。

七、结语

尊严死不是单纯的法律问题，而是一个哲学的、伦理的、宗教的、社会的、综合性的问题，即使到将来也不会轻易得出能够令所有人满意的结论。在该领域，刑法的意义仅仅在于划出一条不可逾越的红线，为相关人员提供最低的行为准则。医务人员符合相关行政法律法规、行业指导意见以及医疗伦理的应对方法才是患者及其家属的真正福音。充分保障患者的生存权等权益是实现理想医疗的前提。此外，不分种族与国籍，每个人都会面临如何走完人生最后一程的问题，尊严死问题具有国际性，比较与借鉴他国的先进理论和实务经验具有重要意义。但是，他国的理论和制度即使再好，也不能全盘照搬，因为国民性、社会现状、法律制度以及医疗保障制度并不相同，各国必须结合各自的国情去寻找合适的解决之道。