论信托免责条款的法律效力

●朱 圆

基于金融理财产品的法律本质是信托，《信托法》是规范理财产品的基本法，〔1〕参见季奎明：《论金融理财产品法律规范的统一适用》，《环球法律评论》2016年第6期。信托法中受益人权益保障制度值得我们特别关注。信托免责条款将受托人违反信托的风险从受托人移转给受益人，旨在免除受托人因其未适当履行信托义务而应承担的法律责任——其本质可以理解为委托人与受托人之间的风险分摊机制。那么，信托免责条款究竟能在多大程度上为受托人提供法律保护呢？对于信托免责条款法律效力的认定，英国、美国、加拿大、澳大利亚等国有关法律均有规定，但我国《信托法》尚未涉及，学界对信托免责条款的探讨仍是一片空白。鉴于此，本文将对普通法系国家信托免责条款的相关立法与学说进行梳理，归纳影响信托免责条款效力的情形，如免责情形、免责条款的文字表述及其被加入信托文件的过程等，并探讨免责条款合法性判断中的利益平衡问题，进而对构建我国《信托法》中免责条款相关制度提出若干建议。

一、信托免责条款的表现形式及其一般效力评价

信托免责条款是19世纪信托实践为保护善意受托人免于承担法律责任而进行制度革新的产物。〔2〕See Martin Day,“UK: Recent Developments in the Law Relating to Trustee Exoneration Clauses”,http://www.mondaq.com/uk/x/151674/Fund+Management+Hedge+Mutual+Investment/Recent+Developments+In+The+Law+Relating+To+Trustee+Exoneration+Cla uses#infodis,visited on Jan 7,2019.早在1861年，英国上议院就明确表示：“委托人可以设定其所选任受托人的法律义务，并有权确定受托人所承担法律责任的程度，法院不得扩大受托人的法律责任。”〔3〕Wilkins v.Hogg ［1861］,5 LT 467.今天的信托实践与19世纪相比已经有了显著变化——信托早已从传统民事领域全面扩张到商事领域。事实上，信托文件中免责条款的运用近年来在信托实践中越来越普遍。当今，信托财产类型的变化、信托用途的创新、受托人财产管理权利的广泛化以及信托受益人维权观念的强化等因素均促使信托文件中免责条款的适用范围发生扩张。此外，合同免责条款的普及也在一定程度上推进了信托免责条款的运用。

（一）免责条款的主要形式

信托文件中为受托人履行信托职责的行为提供庇护的条款，内容并不限于直接免除受托人的法律责任，还包括限制受托人的法律义务、拓展受托人的权利以及使受托人有权从信托财产中获得补偿。〔4〕See The Law Commission,“Trustee Exemption Clause”,https://www.lawcom.gov.uk/project/trustee-exemption-clauses/,visited on Feb 15,2019.

直接限制或免除受托人法律责任条款的常见表述为：“受托人不因其从事信托活动过程中的不当行为承担责任，只要这种不当并非基于管理信托财产过程中的欺诈行为。”拓展受托人权利条款的例子可见Stacey v.Brach案中信托文件的表述。该文件中，受托人被赋予“管理信托财产的完整权利，如同他拥有绝对的自主权一样，以他认为合适的方式管理信托财产”。〔5〕Stacey v.Branch ［1995］,2 I.L.R.M.136.英国高等法院将此条款视为责任免除条款的一种类型。拓展受托人权利范围的条款一般授权受托人从事通常被禁止的行为，与排除受托人应承担积极义务的条款〔6〕此类免责条款常采用如下表述：“当受托人向其自定的受益人支付任何款项时，如受托人无法确定该向何人给付利益，在受托人做出抉择或支付款项时，可以不以受托人的身份行事，不承担咨询、调查的义务，且不对其所做出的选择对任何人以任何方式承担责任。”均能让受托人免于承担责任，它们通过对受托人权利的重新界定——将本应被认定为违反信托的行为纳入受托人的权利范围，或通过缩减义务——将本应被界定为违反信托义务的情形排除在外，使得受托人的行为不被认定为违反信托义务，从而阻却受益人采取可能的救济手段，也不影响受托人获得管理信托财产的报酬。相比之下，直接免除或限制受托人责任的条款虽然豁免了受托人的法律责任，但仍可能使受托人丧失其获得报酬的机会，同时受益人还可以寻求其他形式的损害救济，比如要求法院发布禁令以禁止受托人从事某些行为、主张第三方的从属责任等。〔7〕See Daniel Clarry,Exclusions and Exemptions in Onshore and Offshore Trusts,12 Trust Quarterly Review 31（2014）,p.37.

扩张受托人权利与限缩受托人义务的条款，均在实质上产生与狭义免责条款相同的法律后果，信托免责条款相关立法本应涵盖该等条款。但是，对信托条款进行过多的强制性规定，将导致信托灵活性和实用性优势的丧失，因而各国当前的信托成文法均未将其纳入免责条款的规制范畴。对此类条款效力的认定可以从受托人权利义务的边界及其他信托法律规则中寻找答案。

另一类免责条款约定，受益人可以起诉受托人，受托人可能被要求承担责任，但除对受托人的声誉构成不良影响外，受托人不承受任何经济损失，因为该条款赋予受托人从信托财产中获得经济补偿的权利。因其效用依托于信托和信托财产的存续，这种补偿条款相比前几类免责条款，为受托人提供的法律保护力度相对较低。

（二）不同主观状态下免责条款的可适用性

在违反信托的行为发生时，受托人的主观状态可能比较多样，违反信托的行为既可能归咎于受托人故意的欺诈行为，也可能归因于受托人基于诚信认为不会违反但实际违反信托文件或相关法律的行为。具体而言，受托人的主观状态可能存在六种类型：欺诈（Fraud）、直接故意（Willful Conduct）、间接故意（Recklessness）、重大疏忽（Gross Negligence）、一般疏忽（Ordinary Negligence）、善意违反信托（严格责任）。这些类型可能在不同情况下互相交合、完全重叠或各自独立。〔8〕See Committee on the Modernization of the Trustee Act,Exculpation Clause in Trust Instrument,22 Estate,Trust & Pensions Journal 55 （2002）,p.59.

综观各国立法，多数国家将欺诈、直接故意、间接故意三类违反信托的行为纳入“欺诈与恶意”的范畴，不受免责条款保护，即豁免该等法律责任的免责条款无效。而不同法域对于重大疏忽和一般疏忽是否可受免责条款保护则持不同的态度。至于善意违反信托的行为，世界各国通常都认为免责条款可以对其进行豁免。只是在司法实践中，上述的基本划分会受制于各类主观状态认定的困境，变得不那么泾渭分明。

二、受托人“欺诈与恶意”的认定

如前所述，欺诈、直接故意、间接故意三类主观状态被统称为“欺诈和恶意”，在各国均被视为违反信托诸情形中最为恶劣的一种，而如何诠释“欺诈与恶意”，是相关审判的难点所在。

在英国，Armitage v.Nurse案被奉为诠释免责条款效力的经典案例。法官认为，信托文件中的免责条款可以有效保护受托人免于承担除“欺诈”情形以外的违反信托义务的赔偿责任，包括在处理信托事务过程中因受托人重大疏忽而产生的赔偿责任。Armitage v.Nurse案的受托人是以受益人Paula的母亲和祖母为董事的公司，信托财产主要是田地。根据信托文件，受益人有权在40岁后享有田地的份额。信托财产在受托人管理期间市值大幅下降，因此受益人主张受托人在管理信托资金的过程中违反了信托义务，特别是在管理信托财产的过程中存在明显疏忽，由此引发了信托财产的巨额损失。受托人在法庭上援引信托文件中的免责条款，主张其不应承担任何责任。该免责条款内容如下：“受托人在任何时候，不因任何原因，由于受益人的（信托）资金或信托财产的任一部分或信托收益所受到的损失或损坏而承担责任，除非这种损失或损坏归咎于受托人自身的欺诈行为。”法院认为，该免责条款是有效的，“不论受托人多么懒惰、冒失、懈怠、疏忽或任性”，只要受托人的行为不构成“事实上的不诚实行为”，就不应当承担赔偿责任。法官进一步指出，对“事实上的欺诈”的指控应提供受托人“不诚实”的证据。同时，他接受陪审团的主张，即认定受托人的欺诈行为要求受托人具备追求某种特定行为的“最低主观意愿”，或者明知该行为有悖受益人利益，或对该行为是否有悖受益人利益漠不关心。〔9〕See Armitage v.Nurse ［1998］ Ch 241.

对于如何诠释“欺诈”，不同法官持不同见解，对“欺诈”的理解经历了一个演变的过程。在1915年的Vatcher v.Paull案中，帕克法官对如何认定信托受托人行使权利构成“欺诈”进行了诠释：“行使受托权利的‘欺诈’并不必然意味着权利行使者的行为构成了普通法通常意义上的‘欺诈’行为——不诚实或不道德。它只表示行使受托权利的目的或意愿超越了创建权利的信托文件所设定的范围，或被认为是不正当的。”〔10〕Vatcher v.Paull ［1915］ A.C.372,p.378.由此来看，帕克法官把受托人的越权或不正当履行信托职责的行为界定为“欺诈”，这种解释比较宽泛，在今天已经不再为法官所坚持和适用。

现今，不受信托法保护的“欺诈和恶意行为”，首先指向有意侵害受益人利益或对受益人利益漠不关心的行为。1995年Royal Brunei Airlines Sdn Bhd v.Tan案的法官这样诠释“欺诈”：“在违反信托的语境下，‘欺诈’指的不是欺骗性的侵权行为，而是指受托人在行事时并不诚实地相信其所从事的行为符合受益人的利益。”〔11〕Royal Brunei Airlines Sdn Bhd v.Tan ［1995］ 2 A.C.378.而在Armitage v.Nurse案中，Millett L J法官指出：“就最低限度而言，‘不诚实’指的是受托人从事特定行为时，明知该行为不利于受益人利益，或对其是否损害受益人利益漠不关心。”〔12〕同前注〔9〕。

如果受托人对信托财产的价值或受益人利益毫不在意，故意漠视自己的信托义务，此类行为同样不为免责条款所保护。例如，如果某共同受托人在知悉另一共同受托人对信托财产负有债务的情形下，仍长时间允许该受托人独立控制信托财产。共同受托人的这一行为将被视为故意违反信托义务，因为共同受托人被认定为“故意漠视谨慎的人在控制和处理自己事务时应有的行为规则”。〔13〕See Amy Morris Hess,George Gleason Bogert and George Taylor Bogert,The Law of Trusts and Trustees,Thomson West 2017，§542.

然而，信托受托人的行为一旦被界定为投资失误，则不应被认定为欺诈，可以受到免责条款保护。以Crabb v.Young案为例，该案中的信托文件规定：“除非存在故意从事的不作为、不当行为或忽视职责的情形，即便信托财产遭受损失，受托人不必对信托行为承担责任。”该案所涉受托人被授权将信托财产投资于不动产抵押，但其在投资过程中设定的担保额度不当。法院认为，该行为仅仅是投资判断上的错误，因此根据信托文件可以免责，判决进一步指出：“即便受托人的投资决策不够慎重或存在过失，除非该行为被认定为刻意为之，且故意忽略谨慎认真的人处理自身事务时的一般规则，否则受托人不应承担责任。需要强调的是，不当投资是故意而为且事实上违反了信托，并不必然是‘故意’违反信托的行为。不论受托人是否知悉其行为违反信托，均同样适用。”〔14〕Crab v.Young ［1883］ 92 N.Y.56.

那么，如何区分“故意”违反信托的行为与受托人的投资失误呢？英国法官在多个案件中探讨了区分二者的方法。有法官提出，即便受托人违反信托义务的行为是刻意而为，仍可以受免责条款保护，除非受托人同时存在制造信托财产损失的故意。判定“故意”违反信托的依据并非受托人在行为时是否知道其行为构成对信托义务的违反，而是受托人是否明知其行为违反信托且必将造成信托财产的损失。〔15〕同前注〔13〕，Amy Morris Hess等书，§542。此外，仍需指出的是，故意违反信托的行为并不必然等同于“不诚实”违反信托，比如受托人故意从事某行为，明知该行为违反信托，但真诚地相信他的行为有利于受益人。

无疑，认定信托受托人的行为是否构成“欺诈或恶意”具有相当的难度。在解释信托免责条款的过程中，必须结合设立信托的目的进行综合判断。如果从信托文件整体来看，委托人免除受托人法律责任的意愿非常明确，则在解释受托人的行为性质与分配责任时，应充分尊重委托人意愿。〔16〕同上注。

三、疏忽责任免责条款的效力之争

疏忽是受托人违反信托义务的一种常见情形。对于免责条款是否可以豁免基于疏忽而违反信托义务的行为，域外立法态度存在分歧。有的国家立法支持免责条款豁免任何程度的疏忽行为（包括重大疏忽），有的国家则仅允许免责条款豁免一般疏忽行为。在一般疏忽的可免责性渐渐成共识的同时，约定重大疏忽行为免责的信托条款是否有效成了焦点争议。

（一）重大疏忽能否成为独立的责任标准

能否将重大疏忽单独作为一种责任标准，使其与一般疏忽相区别呢？对该问题的回答在相当程度上取决于如何正确理解和诠释“重大疏忽行为”。对于“重大疏忽行为”，不同法官和学者从不同角度提出了自己的看法，他们的观点大致可以分为两种类型：一种观点认为，重大疏忽只是疏忽的一种类型，其与一般疏忽的差异仅在于疏忽的程度不同，整体性质有别于主观恶意；另一种观点则将重大疏忽视为几乎等同于主观恶意的一种情形。

在Armitage v.Nurse案中，英国法官认为，重大疏忽和一般疏忽仅仅是程度上的差别，这种非实质性的差别不应当致使受托人承担不一样的法律责任。该法官同时指出：“我们认为欺诈与疏忽（无论程度如何）的区别，是根本属性的差异；而一般疏忽与重大疏忽之间的区别，则仅仅是程度上的差异。英国律师一直以来有意漠视这种程度性区别的存在，且并未发现不妥当之处。”〔17〕同前注〔9〕。

Mance J.法官在Hellespont Arden案中分析免责条款时，阐述了他对重大疏忽的理解：“‘重大疏忽’所指向的内容显然比未尽到适度谨慎或未能发挥合适的技能所导致的疏忽更具有根本性。就通常意义上的文字表述或印象而言，‘重大疏忽’概念所涵盖的似乎不仅是真实触及风险的行为，而是严重不顾及或不在意显然存在的风险。”〔18〕Red Sea Tankers Ltd v Papachristidis,［1997］ 2 Lloyd’s Rep 547.从这一分析来看，Mance J.法官将重大疏忽与主观恶意密切联系在了一起。

在苏格兰的立法中，“重大疏忽，或称严重违反义务的行为，在性质上等同于欺诈或侵占他人资产，不能被宽恕。”〔19〕Scottish Law Commission Discussion Paper on Breach of Trust,No.123,2003,p.19.对于部分人士提出难以准确界定“重大疏忽”，并因此反对以“重大疏忽”作为受托人免责理由的主张，一些法官提出了批驳意见：“有人称界定‘重大疏忽’具有很大难度，但是，当疏忽达到某种程度时，人人都会对它予以强烈谴责。因为难以在一般疏忽和重大疏忽之间划出严格界限，就反对对这两种类型的疏忽产生的法律后果进行区分，是错误的。”〔20〕Beal v.South Devon Railway Co.［1864］ 3 H & C 337.

（二）不同法域对重大疏忽可豁免性的态度差异

1.肯定豁免重大疏忽的免责条款效力。豁免任何程度疏忽（包括重大疏忽）的法规一般仅在条文中规定：豁免欺诈或恶意违反信托行为法律责任的免责条款无效。质言之，违反信托行为如归因于重大疏忽，仍可受免责条款保护。比如，1992年伯利兹《受托人法》第50条第6款规定：“信托文件中的任何条款不得免除受托人基于自身的欺诈或故意为之的不当行为而违反信托的法律责任。” 英国1925年《信托法》将信托受托人承担责任的情形限定为“故意违反信托的行为” ，〔21〕参见英国1925年《信托法》第30条。结合前述提及的、至今对英国信托审判实践发挥指引作用的Armitage v.Nurse案，我们可以看到英国法一般肯定豁免重大疏忽行为的免责条款的效力。

在Armitage v.Nurse案中，法官探讨了如果对受托人的重大疏忽行为给予免责，是否构成对公共利益的侵害问题。Millett法官认为，受托人对受益人所承担的法律义务中存在不可减损的以忠诚为核心的内容，对该义务的实施提供法律保障是信托法的基本要求。但Millett法官并不认可受托人对受益人所承担的信义义务包括技能、注意、谨慎和勤勉的内容。在他看来，诚实和善意地为受益人的利益履行职责是信托实质内容的最低要求，但也是充分的要求。虽然法官在Armitage v.Nurse案中所提出的观点受到了不少人的抨击，但该案已经成为英国和威尔士关于信托受托人承担法律责任的指导性案例。

需要指出的是，英国和美国立法者对于信托免责条款是否涉及公共利益持不同态度。英国认为施行免责条款无关公共政策，但美国立法者则认为允许受托人的重大疏忽行为，为免责条款所豁免，是有悖于公共政策的。〔22〕同前注〔8〕。

2.否定豁免重大疏忽的免责条款效力。近年来，越来越多的国家，如美国、苏格兰、泽西岛信托法均否定了免责条款对重大疏忽的保护效力。

（1）美国《信托法重述》。美国《信托法重述（第三次）》第96条（a）款所规定的免责条款内容如下：“就信托（文件）中免除受托人违反信托的法律责任条款而言，如其不涉及受托人滥用信托关系或信义关系，即可具有可实施的法律效力，除非该条款尝试免除受托人的责任属于如下类型：（a）违反信托的行为乃基于恶意，或对所承担的信义义务、信托条款的目的、受益人的利益漠不关心……”该条款的官方评论明确表示，上述（a）条所涉免责事由适用的责任标准取决于委托方对受托人履行职责能力、技术和条件的期待，以及制定该条款时对特定风险或其他方面的考虑。

在这里需要加以关注和讨论的是，该条款中的“漠不关心”在主观方面是否等同于“重大疏忽”。由于不同法域对重大疏忽的界定不同，在适用时也不能参照同一标准。美国《信托法重述（第三次）》第96条的评论之c部分明确指出：该条款中的“漠不关心”，意指受托人在行为时没有以“合理的努力”来理解并遵从相关信义义务的行为标准。由于重大疏忽的主观恶意显然高于未尽“合理注意”，就此来看，此条款已经排除了受托人的重大疏忽受免责条款保护的机会。

（2）美国判例。在美国米德兰银行信托（泽西岛）公司诉联邦养老金服务公司案中，法官基于受托人的重大过失，判定其不受免责条款的保护，须向受益人承担赔偿责任。被告联邦养老金服务有限公司（FPS）是该案所涉职业养老金计划的唯一受托人，其签署的信托文件第27条明确规定FPS享有广泛的管理投资信托资金的裁量权；第29条为费用补偿和免责条款，内容如下：“受托人在执行本信托及管理和实施养老金计划的过程中所产生的一切费用均应得到补偿，并就补偿金额对信托财产享有留置权。同时，受托人不对任何故意或明知违反信托之外的行为承担赔偿责任。”受托人FPS和委托人Hambros约定，自1988年12月起，Hambros担任养老金计划的投资经理。然而，在信托实施过程中，FPS未能按照约定将已经到账的投资资金（总计超过1200万英镑）划转给Hambros。FPS错误地认为，在资金划转之前必须与养老金提供者（地方政府）签订客户协议以符合投资管理监管组织的要求。虽然，未转移资金可能带来严重后果，FPS并没有就该问题寻求法律建议，也没有就客户转移资金的问题联络地方政府或Hambros。由于资金未能及时到位，Hambros无法及时投资，错过了1989年初开始的市场上涨机会，从而引发超过79.3万英镑的损失。FPS承认未能按约定将资金转移给Hambros违反了信托法，但请求根据信托文件的相关条款来免除责任。泽西岛上诉法院参考了苏格兰、英国、加拿大和新西兰关于信托受托人重大疏忽免责条款效力的核心案例，得出的结论是：其制定法并没有禁止免责条款保护受托人的重大过失行为，并主张根据受托人的类型对受托人责任范围和责任履行的确定进行区别对待。对于信托文件第29条的法律效力，法官适用修正后的1984年（新泽西）《信托法》第26条第9款，裁定FPS因重大过失须承担法律责任。该法条的内容是：“信托文件中的任何规定均不得减轻、豁免或免除受托人因其自身的欺诈行为、故意的不当行为或重大过失行为所造成的违反信托的责任。”在法官看来，FPS未转移信托资金的行为，是“严重的、不寻常的且明显背离了有偿职业受托人正常执业标准的行为”，达到法条所指“重大过失”的程度。基于此，FPS被裁定不受信托文件中免责条款的保护，须对信托资金的损失承担责任。〔23〕See Midland Bank Trustee （Jersey）Ltd v.Federated Pension Services Ltd.［1996］ PLR 179.尽管之后FPS积极采取措施向枢密院的司法委员会上诉，但上诉被驳回。

（三）依受托人资质设定不同免责标准的趋势

对于应区别不同类型受托人而适用不同的信托责任条款，信托法律实务界和理论界多年前就已经形成共识。的确，职业受托人与非职业受托人在履行职责的过程中，同委托人的信息不对称程度存在差异。同时，委托人对不同类型受托人执业能力的期待亦有显著区别。在制定相关法律适用规则时，应充分考虑这种差异并做出选择。值得注意的是，英国信托法委员会做出的信托文件免责条款法律报告中，建议将受托人划分为职业受托人、有报酬的非职业受托人和无报酬的非职业受托人三种类型，并主张有报酬的非职业受托人应适用与职业受托人同样的法律规则。〔24〕同前注〔8〕。

1.区别立法的合理性。（1）基于受托人的选任过程。在职业信托中，委托人对受托人的选择是基于对受托人所拥有资产管理专业技能的信赖，包括信赖受托人事前广告宣传的内容。而非职业受托人大多为委托人的家庭成员，或者与委托人之间存在其他亲密关系，或者与受益人存在特定关系，或者委托人需要借助受托人的特定技能从事资产管理活动——委托人能够基于对受托人的了解，谨慎做出选择。在这种情况下，对受益人的权益保护在相当程度上依赖于委托人对受托人的选任过程。

（2）基于信息对称性。在职业受托人与委托人的谈判环境中，存在严重的信息不对称情况。职业受托人对于其所从事的职业活动有多年的执业经验，对信托文件条款的法律意义及内容的了解享有规模经济利益。而绝大多数委托人并非专业人士，对于信托条款的内容及相关条款如何在未来信托实践中运用可能存在理解上的困难。〔25〕See Melanie B.Leslie,“Common Law,Common Sense: Fiduciary Standards and Trustee Identity”,27 Cardozo Law Review 2713 （2006）,p.2715.职业受托人相对于委托人所存在的信息优势进一步拉大了二者之间的实力差距。处于强势的受托人不应当基于优势地位不当利用免责条款维护自身利益，损害处于弱势的委托人及受益人的权益。而当受托人为非职业信托人时，由于委托人对受托人的选任一般基于彼此之间的友好关系，特别是基于委托人对受托人个人品质的信任时，委托人与受托人双方在信托财产管理方面的经验可能都不甚丰富，双方之间可能并不存在信息不对称的问题。

（3）基于职业受托人的专业技能和职业伦理。职业受托人通常拥有较丰富的资产管理经验，且在宣传广告中对自己的专业技能及全力履行职责的承诺作出明确表示。一方面，委托人正是基于对受托人所拥有的专业技能的信任，将信托业务委托给职业受托人。在这种背景下，职业受托人不应借信托文件中的免责条款为自己不当的失职行为进行辩护以逃避法律责任，这是从职业伦理道德出发对职业受托人提出的基本要求。另一方面，人们将自己的财产委托给职业受托人管理是基于对职业受托人履行职责能力的信任，是基于对其能够提供更高水准服务的预期。其他专业服务提供者，如律师、医生、会计师在执业过程中均不对疏忽免责，职业受托人也不应免责。〔26〕See Scottish Law Commission Report on Trust Law,No.239,2014.虽然某些职业受托人可能因信托文件中的免责条款不能为其提供有力保护而退出信托执业市场，但这类受托人正是规范信托市场所需要清理而非挽留的对象。

2.受托人的一般疏忽行为可否为免责条款所保护。首先需要重申的是，职业受托人的重大疏忽行为不能受免责条款的保护。即便在主张受托人任何程度的疏忽行为均可受免责条款保护的英国，法官在经典案例中的陈述也体现了这一立场：“我们必须注意到这些（免责）条款已经走得太远，那些提供收费服务的职业人不应当幻想可以对一般意义上的职业疏忽免责，不能在重大疏忽的情形下援引信托文件中的免责条款，要求免于承担责任。”〔27〕同前注〔9〕。

那么，职业受托人的一般疏忽行为可否为免责条款所豁免呢？英国针对特别主体制定的专业服务法对职业受托人规定了较高的注意标准，相关立法也将职业受托人的一般疏忽行为排除在免责条款保护范围之外。如英国1986年《金融服务法》第84条涉及单位信托（Unit Trust）文件免责条款效力的问题，该条款将受托人的免责标准设定为“善尽合理注意”，其要求高于“重大疏忽”：“基于授权的商业信托文件中的任何条款，如果其内容具有免除管理者或受托人基于未尽注意义务的法律责任的效果，则相关内容无效。”英国1995年《养老金法》有同样的规定，该法第33条第1款规定：“在履行投资职责的过程中，因违反谨慎或应用技能的义务而承担的法律责任不得免除，亦不得由任何书面文件或协议予以限制。”从上述内容来看，英国的专业服务法事实上对特定职业受托人设定了合理谨慎的最低行为标准，即便在信托文件中加入免责条款，也无法免除特定职业受托人因其一般疏忽行为引发的法律责任。

英国立法委员会于2003年发布的针对信托免责条款的咨询报告建议不区分重大疏忽与一般疏忽——两种疏忽行为都应当受到法律的制裁。立法委员会如此主张的一个重要原因是：区分重大疏忽和一般疏忽存在困难，如果坚持区分二者，由此产生的风险可能引发更多的诉讼和不确定性。〔28〕See The Law Commission,“Trustee Exemption Clauses Consultation Paper”,https://www.lawcom.gov.uk/project/trusteeexemption-clauses/,visited on Feb 15,2019,pp.468-478.况且，如果由受益人来承担免责条款放任疏忽行为所导致的风险，考虑到受益人对该风险的存在及大小缺乏预见性和控制力，相对于受托人而言，受益人购买相关保险的可能性较低且选择余地存在更大限制，这对于受益人来说是不公平的。因此，在基于风险考虑信托免责条款的免责界限时，公平是我们应当考虑的重要因素。〔29〕See Jennifer Shearman and Robert Pearce,“Exempting A Trustee for Gross Negligence”,23 Denning Law Journal 181 （2011）,p.191.

各法域对非职业受托人的疏忽行为能否受免责条款保护态度不一。不同国家立法对非职业受托人的行为应适用何种水平的谨慎标准持不同态度。苏格兰法律委员会主张非职业受托人重大疏忽的行为不应受免责条款保护，〔30〕See Scottish Law Commission Discussion Paper,“Breach of Trust”,No.123,2003.而职业受托人应当对其执业过程中存在的过失（包括一般过失和重大过失）承担责任，而不论免责条款如何规定。〔31〕同前注〔26〕，第12.39 段。在英国，除特别法另有规定外，只要受托人行为并非基于欺诈，无论是否达到重大疏忽的程度，也无论受托人是否为职业受托人，均可受免责条款保护。〔32〕同前注〔28〕，第3.20 段。

四、判定信托免责条款效力的程序与文义因素

（一）免责条款制定过程的公允性

鉴于免责条款所产生的免除受托人法律责任并使受益人承担相应法律风险的法律效果，有必要对免责条款加入信托文件所涉程序的公正性进行考察。对于如何考察这一过程的公正性，有专家提出了相应标准：首先，委托人必须收到加入免责条款对应法律后果的明确通知，亦即在加入免责条款后，委托人应降低受托人为受益人利益行事的期望值，受益人需要采取一定措施维护自身权益；其次，受托人必须向委托人提供充分的信息，以使委托人能够基于这些信息做出审慎的决策；最后，委托人所做出的认可的意思表示应是明确的，谈判内容必须是无歧义的。〔33〕See Tamar Frankel,“Fiduciary Duties as Default Rules”,74 Oregon Law Review 1209 （1995）,p.1212,pp.1234～1235.

美国《信托法重述（第三次）》第96条评论之d部分，解释了免责条款加入信托文件过程的公正性对信托文件法律效力的影响：“如果信托文件中的免责条款是由受托人起草，且由受托人加入信托文件中，该条款将被假定不具有执行力。但如果受托人能够证明其在信托文件中加入免责条款的过程是公正的，这一假定可以被推翻。在认定是否推翻前述假定时，可以参考美国《信托法重述（第二次）》第222条第3款的规定，考虑如下因素：该信托文件是完全由受托人独立草拟，还是由他人代表受托人拟定；在信托创设前，信托受托人是否已经与委托人形成信义关系，比如，担任委托人的律师；委托人是否已经得到适格专业机构独立、适当的解释；委托人是否已经知悉信托文件的内容，并能对免责条款的内容进行判断；免责条款内容的合理性及其限度。”简而言之，应通过信托文件的拟定过程、委托人获得的专家意见、委托人对免责条款的理解力和判断力、免责条款内容的合理性等方面来对免责条款的效力进行判定。

另外需要指出的是，法院在审查相关案件时，委托人是否知悉信托文件中免责条款的存在，以及受托人的职业身份均是考虑因素。那么，如果立法要求职业受托人在委托人签署信托文件之前，对委托人解释免责条款的内容，是否有助于弥补信托法的立法天平因免责条款而偏向受托人的缺陷呢？其实，即使立法增设此项要求，受托人对委托人的解释一般也只是寥寥数语。通常在商业信托中，委托人签署的是格式合同，委托人要么接受其中的免责条款，要么放弃信托，几乎没有议价的空间。

为平衡受托人与委托人之间实力不对等的情况，美国《信托法重述（第三次）》与《统一信托法》均规定由受托人对免责条款加入信托文件过程的公正性承担举证责任。如《统一信托法》第1008条（b）款规定：“由受托人起草的免责条款被认为是滥用了（委托人与受托人之间的）信义法律关系，是无效的，除非受托人能够证明免责条款在所处的环境下是公正的，且向委托人告知了免责条款的存在及其内容。”

（二）免责条款内容的明晰性

对免责条款内容明晰化的法律要求借鉴于合同法的理论逻辑，即如果双方议价的结果极为不公正和不合理，那么弱势方对合同条款做出的同意的意思表示的真实性就值得深度怀疑。〔34〕同上注，第1237页。在信托关系中，考虑到加入免责条款的后果显然不利于委托方，委托方运用免责条款免除受托人责任的意图必须清晰地表达出来。

由于免责条款所免除的责任涉及内涵宽泛的受托人的忠实义务和注意义务，因此免责条款的相关法律规则应当具体明确，以期能够为当事人的磋商提供便利。而信托当事人的相关文字表述亦须具体清晰，尽可能避免事后争端。表述明晰的免责条款有助于减少当事方对条款内容可能产生的误解，内容宽泛的免责条款存在更大的不确定性——如果免责条款内容宽泛，则存在受托人无法对委托人阐明免责条款对应的所有法律后果，从而引发受托人投机行为的可能性。如果免责条款的表述详细具体，就在很大程度上可以避免上述缺陷，其效力更容易得到法院的支持。内容明晰的免责条款还有助于法院辨别受托人违反职责的性质及程度，从而确定其法律责任。综上所述，内容宽泛模糊的免责条款相对难以得到法院的支持，因为在这种情形下，受托人对信托财产管理享有广泛的自主权，并可能滥用这种自主权侵害委托人和受益人的权益。〔35〕同前注〔33〕，Tamar Frankel文，第1237～1238页。

现试以某信托案例来加以说明。假设在某信托中，委托人与受托人尝试围绕这样一个免责条款来解决他们之间的争端：“本文件所任命的受托人不对其自身的作为或不作为承担责任，除非其行为是故意为之或重大疏忽。”虽然职业受托人能够完全理解此条款的内涵，不具备信托专业知识的委托人在签署该信托文件时，则可能认为此条款旨在使受托人免于承担较高风险的投资责任。鉴于委托人有限的前瞻性，其可能无法预见受托人未来可能以此条款作为对抗受益人指称其违反信托义务的武器。〔36〕See Melanie B.Leslie,“Trusting Trustees,Fiduciary Duties and the Limits of Default Rules”,94 Georgetown Law Journal 67（2005）,p.103.

当免责条款的内容模糊而存在不确定性时，应如何对其进行解释，Bogg v.Raper案创设了很好的先例规则。该案中，受托人因其未适当履行信托职责而被诉。判决认为，当对免责条款的理解存在不确定性时，应当以最不利于试图依赖免责条款而逃避责任的受托人的方式对条款进行严格解读。〔37〕See Bogg v.Raper （1998/99）1 ITLER 267.

五、信托免责条款规则设计中的利益平衡

毫无疑问，免责条款是保护受托人权利、阻却受益人求偿权的条款，那么我们是应当从保护受益人权益角度出发，将立法天平适当倾向否定免责条款法律效力的一端，还是应当从保障受托人执业积极性角度出发，从宽认定免责条款的法律效力呢？下文尝试从委托人设立信托的自主权界限、信义义务规则的强制属性等角度探讨上述问题。

（一）委托人设立信托条款自主权的界限

1.信托制度中受益人利益至上的实质内核不容否定。支持信托免责条款法律效力的一个核心理由是对委托人设立信托自主权的尊重。这一观点认为，既然委托人愿意接受免责条款，基于当事人意思自治原则，他们的意愿应当得到立法的保护。在信托中，受益人之所得来自委托人的馈赠，因此他们承受委托人所施加的免责条款的不利后果也理所应当。

然而，许多学者和法官认为，令免责条款具有完全免除受托人法律责任的效力超越了信托制度本身的应有之意。如果受托人在信托设立之后，可以任凭其喜好管理信托财产，这几乎等同于并未创设信托。这如同在合同中规定一方当事人可以随性而为，或规定如果一方当事人未履行合同义务不需要承担任何合同责任，无异于未创建合同。因为事实上当事人并未承诺做任何事。〔38〕See J.Penner,“Exemptions”,in P.Birks and A.Pretto,ed.,Breach of Trust,Hart Publishing,2002,p.251.

如果信托法不对受托人恶意履行信托职责、违反信托义务的行为进行法律制裁，这相当于否认了受托人在信托法下须承担任何具有强制执行力的法律义务，信托将无存在的意义。特拉华州高等法院法官亦指出：如果在信托中受托人不承担具有法律约束力的义务，那么这种信托将徒有信托之名，受托人实质上难以被视为代管他人财产，而是享有对信托财产的绝对权利，或者说受托人受赠信托财产。〔39〕See John H.Langbein,“Mandatory Rules in the Law of Trusts”,98 Northwestern University Law Review 1105 （2004）,p.1124.

加拿大著名信托法学者沃特（Water）教授指出，某些信托免责条款严重削减甚至可能根本否定信托制度的实质内核，并对此做了如下经典评析：“如果委托人在设立信托的同时，试图更进一步免除受托人因给信托财产带来损失而应承担的赔偿责任，而不论这种损失发生的原因为何，那么这种免责条款毫无疑问应当被认定为无效。虽然，委托人可以随心所欲地在信托文件中加入任何条款，只要委托人有明确的意愿，委托人的意愿就会为信托法所尊重和认可，但完全免除受托人的责任，包括善意行事的责任，是有悖于公共政策的。信托受托人作为信义受托者，其担当这一角色所应具备的核心特质不应当被剔除。进而言之，信托的实质是受益人享有要求受托人适当管理财产的权益，如果该项权利被完全否定，那么我们高度质疑委托人是否真正创设了信托，可以认为委托人并无创设信托的意愿。”〔40〕D.M.W.Waters,Law of Trusts in Canada,2nd ed.,Carswell,1984,pp.756-757.

保护受益人利益长期以来一直是信托法的核心价值取向。受益人权益优先规则事实上构成了对委托人设定信托条款自主权的限制。虽然信托法中的绝大多数规则是授权性规则而非强制性规则，但这并不意味着委托人可以随意设计授权性条款，委托人设定信托条款自主权的外部界限在于不侵害受益人的权益，而信托法对委托人自主权的尊重建立在委托人所发布的指令充分尊重受益人权益的前提之上。〔41〕同前注〔39〕，John H.Langbein文，第1107～1112页。

2.信托与合同的制度性差异决定了两类免责条款不能得到法律的同等保护。一方面从尊重委托人与受托人基于合意而达成的信托文件的角度出发，我们应充分认可和尊重信托免责条款的法律效力。另一方面，我们也要看到，虽然免责条款的法律效力在合同法中得到法官的高度尊重，但信托毕竟是有别于合同的一种资产管理机制。合同法律规则的设定前提是当事人的议价能力和缔约地位平等。而在信托中，受益人作为相对于受托人而言的弱势群体，其利益应当得到比合同法更强力度的法律保护。信托制度的实质是受益人享有要求受托人为其利益管理信托财产的权利，如果完全认可免责条款的法律效力，则受益人的基本权利将得不到保护，信托制度的基本精神和意旨将被否定。

3.信托免责条款并不一定是当事人自主协商的产物。对于主张尊重委托人自主设计的信托文件内容，并基于此完全支持信托免责条款法律效力的观点，一些学者驳斥道：信托免责条款的拟定通常并非委托人与受托人协商的结果，而是受托人以格式条款的方式加入信托文件中，并以“要么接受，要么拒绝成立信托”的方式迫使委托人承认。事实上，我们也看到，在商业信托中加入免责条款一般并非出于委托人的自主意愿，而是由于委托人对信托行业惯例的接受。况且，当信义义务制度所提供的法律保护并不满足委托人拟订某种信托条款的需要时，委托人可以另行设计信托条款内容，而不是必须依赖宽泛免除受托人责任的免责条款。因此，否认免责条款的法律效力并不一定会侵害委托人设立信托条款的自主权。

（二）信托法中信义义务的强行法属性

信托免责条款的法律效力问题可以在很大程度上归结为受托人信义义务应否成为信托法的强行性规则。笔者认为，如果把受托人的信义义务设定为授权性规则，这相当于把信托法等同于合同法，而忽略了信托法和信托法律关系的独特属性。特别是考虑到市场机制不能对信托受托人发挥有力的监督作用，从受益人权益保护的角度出发，有必要将信义义务规则设定为强行性规则。

美国2016年颁布的《慈善非营利组织法重述》规定管理层（受托人）的义务为信义义务，其内容非常接近于信托受托人所承担的法律义务，该法律文件对慈善管理者免责条款的设计清楚展现了立法者对于当事人拟定的免除管理层（受托人）信义义务条款法律效力的基本态度，值得我们关注。其内容如下：“慈善机构的管理性文件所包含的条款可以修改受托人的信义义务，但不得以如下方式修改或免除受托人的信义义务：（a）允许故意、明知、漫不经心、重大疏忽或非法的行为；（b）允许任何恶意或罔顾慈善机构设立目的的行为；或（c）完全废止注意义务或忠实义务。”

在美国，公司董事信义义务中的忠实义务被公司法设定为强行性规则，而董事注意义务则被设定为授权性规则。考虑到信托受托人的行为受到外界监督和约束的程度更弱，信托受托人信义义务规则的强制程度应当高于公司法中董事的信义义务规则。此外，在信托法律关系中，受益人权益易受侵害。受托人享有管理信托财产的充分自主权，委托人和受益人受制于自身知识、技能、时间等因素，囿于信息不对称的困境，无法对受托人进行有效监督。事实上，受托人履行职责过程中的欺诈行为在信托实践中往往难以被发现。

基于在信托法律关系中，受托人权利受到较低程度的外界约束，而受益人权益易受侵害的考虑，在免责条款相关法律制度的构建中，有必要引入保护受益人权益的父爱主义立法理念。〔42〕参见郭春镇：《论法律父爱主义的正当性》，《浙江社会科学》2013年第6期。法律父爱主义，又可被称为法律家长主义，是一种法律干预模式，它强调在某些特定的情况下，“不管”“不顾”当事人的心理状态乃至对个人自由进行一定程度的限制，其法律价值在于通过对个人自治的干涉，保障或提高当事人的利益。法律父爱主义原则广泛存在于包括合同法在内的多个部门法中。父爱主义理念根源于许多社会群体并不具备充分的自保能力或议价能力，因而无法在事关个人法律保护的相关谈判中做出真正独立的意思表示。〔43〕同前注〔33〕，Tamar Frankel文，第1244页。引入父爱主义立法理念，在免责条款的效力认定过程中，将立法天平向处于弱势的受益人倾斜，就应当借助强制性的法律条文来平衡委托人与受托人之间实力不对等的状态。

（三）经济效益的考量

一些评论家认为，信托免责条款能对受托人提供保护，减少受托人的执业风险，进而降低信托管理费用（或减少信托受托人购买职业保险的支出），有助于促进信托业整体发展，因而主张立法应当放宽对免责条款的监管。完全禁止信托文件中免责条款的适用可能带来的消极影响是愿意从事信托受托人职业的机构或自然人减少。免责条款的积极作用在于鼓励受托人接受其本不愿接受的可能引发巨额赔偿责任的具有风险的信托业务，受托人可以在免责条款的保护下适度快速做出决策，不因过度谨慎拖延而降低决策效率。操纵较大规模资金的机构投资者往往难以获得职业保险的保障，在投资环境日益具有不确定性和挑战性的背景下，免责条款能够为受托人提供有力的法律保障。

然而，我们也要看到，一些职业受托人并不愿意借助免责条款的庇护开展信托业务，因为这可能对受托人与委托人（顾客）之间的关系产生不利影响。依赖信托免责条款逃避责任会导致客户流失，并不一定经济。在信托实践中，基于违反信托而提起诉讼的案件并不多，因而无法评估免责条款对潜在客户的阻却效应。〔44〕同前注〔28］ 。对信托公司而言，严格、规范的业务管理机制更有助于受托人在竞争激烈的信托市场中赢得客户的信赖，获得更大范围的优势。

六、构建我国信托免责条款规则的建议

信托免责条款效力的法律规则并非孤立于其他信托法规则，而是嵌入在信托法整体框架中的一个环节。对信托免责条款法律效力的认定，不能脱离其他信托法律制度，如受托人的法律义务、法律责任等。质言之，信托免责条款形式多样，要准确判定各种类型免责条款的法律效力，须以深度了解信托法律责任的实质为前提，即在信托法律框架下，哪些自主权和决策失败是信托制度赋予受托人的合法权限，而哪些又是信托法认定为违反信托并需要承担法律责任的行为。对免责条款有效性更深入的认识应建立在了解信托的性质、信托受托人法律义务的范围与内涵、信托受托人法律责任的基本构造的基础上。基于此，我国信托免责法律规则的完善应从建设系统性工程的角度出发，整体推进。

（一）规则设计的宏观利益衡量

就信托法律规则的设计而言，受托人所享有的管理信托财产的权利受到多种法律机制的控制。这些法律机制均应尝试在几种互相冲突的目标之间寻求平衡，包括努力减少权利拥有者对相对方可能造成的损害，同时谨慎避免削弱权利持有者所享有的自由裁量权。〔45〕See R.C.Nolan,“Controlling Fiduciary Power”,68 Cambridge Law Journal 293 （2009）,p.293.从委托人的角度来说，立法应致力于在尊重委托人保护受托人免于承担法律责任的意愿，以及保护受益人在规范受托人管理信托财产行为的权利之间寻求平衡；从受托人的角度来说，立法应在适当限制受托人享有拟定格式条款的市场优势地位与保护公众受益人相对的弱势地位之间寻求平衡。总体而言，我国立法应在维持委托人设定信托条款的自主权、受托人承担法律责任的适当性与受益人的权益保护这几种维度之下，综合探求信托免责条款的合法边界。

在此需强调的是，立法者可能受合同法的影响，从当事人意思自治的角度出发充分尊重信托文件条款，并基于此赋予免责条款保护受托人失职行为的法律效力。但我们要充分考虑信托当事人之间存在信息、专业技能不对等的情况，信托文件内容不一定是当事人平等协商的产物。因此在设计信托免责条款的法律规则时，应引入父爱主义立法理念，对受益人提供倾斜性的法律保护。

在我国信托实践中，职业受托人是受托人的主要类型，但立法也应当为非职业受托人的情形留下生存和发展的空间。因此，我国信托法应同时考虑职业受托人与非职业受托人两种不同类型受托人的具体标准，制定相应的法律规则，并且，当受托人为职业受托人时，对其适用更严格的责任标准。

（二）具体规则设计建议

首先，就受托人的主观方面而言，我国信托法应将不诚实的信托管理行为排除在免责条款的保护范围之外。欺诈式的履行义务是最为严重且不可宽恕的，不能为免责条款所豁免，试图豁免此类法律责任的免责条款应被认定为无效。基于与公司法中的经营判断规则相似的立法逻辑，从保护受托人执业积极性的角度出发，我国信托法可以明确受托人不对在合理谨慎基础上做出的投资和决策判断失误承担法律责任。

其次，我国立法应加入信托受托人注意义务的行为标准。解决信托免责条款法律效力问题的最佳方案并非仅停留在向立法者提供推荐意见或构建软法，而是明确设定信托受托人管理信托事务所需要遵循的最低注意标准。〔46〕同前注〔7〕，Daniel Clarry 文,第40页。唯有如此，方能提升受托人履职责任的可预见性，提高信托资产管理的整体质量。

受托人违反注意义务的情形可以区分为重大疏忽与一般疏忽两种类型。建议我国信托法将“合理谨慎”设定为受托人履行职责的基本行为标准，则受托人的一般疏忽行为即构成对“合理谨慎”标准的违背，应认定为违反信托义务，但有可能通过免责条款豁免责任。需注意的是，对于职业受托人而言，无论免责条款如何约定，均不得对重大疏忽免于承担责任。对这类受托人设定较严格的注意标准，有助于打造行为谨慎的职业受托人队伍。而对于非职业受托人而言，可以结合信托文件的内容及拟定程序等外部条件认定免责条款的效力。在信托文件拟定程序完全合规且免责条款内容细致明晰的前提下，应充分尊重委托人减免受托人法律责任的自主意愿，甚至可以支持免除非职业受托人重大疏忽行为法律责任的免责条款的法律效力。

再者，涉及免责条款法律效力的信托法律规则在条文设计方面应力求具体明确，以期能为当事人提供更好的行为示范。同时，应对认定免责条款法律效力的程序性事项进行规定。比如，从保护受益人角度出发，除非信托受托人向受益人（委托人）进行充分信息披露并得到受益人（委托人）的明确认可，不得以免责条款方式削弱受益人（委托人）可以得到的法律保护力度。立法还可以鼓励当事人在拟定免责条款的过程中尽可能使条文表述清晰明确，避免歧义，以获得更为确定的法律效力。

七、结语

在对信托免责条款的使用日益普遍的当下，域外法的经验为我们的规则设计提供了充足的养料，值得我们深入的思考与汲取养分，故而厘清相关概念、梳理普通法系的相关立法沿革与学说争鸣便兼具必要性与重要性。立足于比较法的视野，我们可以看到，针对受托人不同的主观状态与身份资质，在立法上为其设定不同的行为标准与免责可能是一种可行的进路。但我们应当注意到，由于语言天生的多义性可能会导致司法者对诸如“重大疏忽”等边界相对模糊的词语的理解不相一致，所以在立法上保持一定的弹性似是必要的举措。同时，基于对信托法律关系特有属性的考量，在立法上引入法律父爱主义，在对受益人进行兜底式保护的基础上充分尊重当事人的自主选择也是合理且正当的。