从经验到理论的法学研究方法*

陈瑞华

内容提要：规范法学和社科法学是目前我国存在的两大法学研究方法，将这两种方法加以融合和补充，可以形成一种“从经验到理论”的方法。这一方法强调将已经发生的经验事实作为研究对象，透过表层“疑问”、制度“缺陷”，找到真正的“理论问题”，并在与现有理论进行对话的前提下，通过抽象的概念化提出某个具有解释性或者规范性的理论，包括模式理论、因果关系理论和制度变迁理论。

作为法学研究者，我们需要知道“如何选题”、“如何提出问题”、“如何表达观点”以及“如何论证自己的观点”，这些都涉及研究方法问题。

近年来，在法学研究方法上出现了两种带有竞争性的法学流派：一是规范法学，二是社科法学。规范法学就是把法律条文或法律文本作为研究对象的学问。我们从进入大学起就学习法律条文，参加法律职业资格考试时要分析法律条文，有的论文也主要是对法条进行解释，有的博士论文甚至以某一法律条文作为研究对象，一写就十几万字。可以说，在刑法、民法、行政法和诉讼法的研究中，我们太受这种规范法学的影响了。除了规范法学，还有一种是社科法学，就是将法律现象作为一种社会现象，运用社会科学方法对其加以研究的学问。与规范法学注重法律文本、侧重研究“书本上的法”不同的是，社科法学则重视法律的实施和运用效果，并运用社会科学方法来进行理论分析，更重视“社会生活中的法”。对于这两种研究方法，学界存在一定的争议，有的支持规范法学，比如刑法学者作了大量的法教义学研究；有的则支持社科法学，比如，一些从事法律理论研究的学者，就试图引入政治学、经济学、社会学的方法，来对法律问题进行全新的思考。

我个人认为，规范法学与社科法学所采用的研究方法并不是两种处于竞争之中的研究方法，两者也不是非此即彼、相互排斥的关系。我们可以将二者融合起来，交叉使用，发挥各自的长处。对于研究者而言，目前并不需要关注未来哪一种研究方法可能占上风，或者“谁战胜谁”，而是要关注如何更好地运用这两种研究方法，创作出更优秀的论文，从事高水平的学术研究。

我下面将首先分析法学研究方法的这两种进路，对其利弊得失作出讨论，在此基础上，我将围绕“经验事实”、“问题”和“理论”这三个方面，简要揭示我对法学研究方法的基本立场——简要说来，就是“从经验到理论的研究方法”。这一研究方法的两端，一边是“经验事实”，另一边则通向“理论”。中间将两者连接起来的是“问题”。简言之，就是根据已经发生的经验事实，从中发现值得探讨的理论问题，提出创新性的理论，并对理论作出论证或者验证，从而作出理论上的贡献。我把这种研究方法称为“法学研究的第三条进路”。

一、法学研究方法的主要脉络

支持规范法学的学者往往认为社科法学是“站在法律门外研究法律”，而从事社科法学的学者则认为规范法学“只知道法条”，是“从法条到法条的演绎推理”，无法提出具有本土特色的概念，无法作出理论上的贡献。我个人认为，对这两种观点的对立有夸大之嫌。我们在做研究时可以将这两种研究方法结合起来，相互补充，综合进行研究。

为了让大家对这两个研究方法有一定的感性认识，我以刑讯逼供问题为范例，来说明这两种研究方法的差异。我们先来看规范法学如何看待刑讯逼供问题。“刑讯逼供”是刑事司法实践中常见的非法取证行为，在国际公约中又被称为“酷刑”。对于“刑讯逼供”，世界各国都会研究如何进行法律层面的治理问题。目前，我国刑事诉讼法已经出现了一系列的治理方案。比如，刑诉法确立了“非法证据排除规则”，侦查人员采用刑讯逼供手段获得的口供，一律应当排除，不得作为定案的根据。“禁止自证其罪”也被规定到我国刑事诉讼法之中，即“不得强迫任何人证实自己有罪”。既然是禁止强迫，那就当然包括禁止刑讯逼供。除此之外，我国还确立了四种预防刑讯逼供的措施，也就是预防性的法律规范，例

*本文根据笔者在北大法学院博士研究生《法学前沿》课堂上的讲课录音整理而成。笔者指导的博士生刘译矾同学整理出了初稿，笔者进行了修订和校正。最终的文责由笔者承担。

**陈瑞华，北京大学法学院教授，教育部长江学者奖励计划特聘教授。如，逮捕后24小时内送看守所、要在羁押场所讯问、可能判处无期以上刑罚的要进行同步录音录像，等等。这些都是我国目前在治理刑讯逼供的问题上已经采取的几种方法。如果以这些治理的立法方案和措施作为研究对象，我们就会发现目前这些已经出现的治理方案存在各自的不足，比如不排除规则太少、禁止性规则空洞、预防性规则失灵。针对这些不足，最后提出改革的措施，即为完善这些治理方案提出预测、构想、对策或者方案。这样的一种研究思路就是规范法学研究的具体体现。那么，到底什么是规范法学的研究方法呢？

（一）规范法学研究方法

所谓“规范法学”，又叫法教义学、法解释学，是以法律条文或法律文本为对象的基础性研究方法。一般主要是运用演绎推理，实现从一般到个别的研究。其实别的学科也大量存在演绎推理，比如我们中学时代做的几何题，就是一种演绎推理：把勾股定理、圆周率作为大前提，再根据题目中给出的具体条件作为小前提，一步步推导，最后完成题目所要求的对待证事实的证明。在规范法学中，演绎推理的逻辑前提是存在一种放之四海而皆准的普遍规律。也就是说，要强调推理的大前提是普遍性的或者普适性的。这些具有普适性的大前提主要有以下几个方面的来源：第一，基本理论与基本原则、理念，比如刑法中的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，民法中的等价有偿原则，刑事诉讼法中的无罪推定原则等。第二，各国普遍的治理方案和经验。以上是大前提，小前提是中国实践中存在的问题，比如，刑讯逼供屡禁不止；法庭上律师总是做程序性辩护，要求排除非法证据，而法院不敢排除非法证据，导致上诉率很高，整个刑事诉讼程序的公信力不高等。最后提出的解决方法就是跟着大前提走。

规范法学的目的是解释成文法，因为成文法中有很多抽象性的、假设性的规定。要想把成文法的规则和理念运用到具体的案件中，解决抽象的法律条文和具体案件之间的鸿沟，就必须要通过教义法学解释法律，使法律能够得到符合立法精神的适用，从而实现良法善治这一最高的目标。正是因为如此，我们会发现，在大陆法系国家，比如德国、法国等国家，法学教科书往往奠定了一个学者的学术地位。对他们来说，学术的最高境界就是教科书中的某一段话能够被法官所引用，写入法官的判决意见中，影响立法和司法。

概括说来，规范法学有以下几个分支。一是法解释学，就是通过解释法律条文来解决实践中出现的问题。“法解释学”坚持认为“法律条文不是被嘲笑的对象”。也就是说，一个法律条文在被制定出来后，最关键的是解释恰当，法律解释赋予了法律条文以新的生命力。所以说，法解释学是弥补成文法不足的一种方法。但我认为，运用法解释学的一个基础是存在较为完备的、成体系的法律规范，如果法律条文本身就存在致命的缺陷，那么再怎么解释也是无用的。比如，我国刑事诉讼法有些条文在立法的“根”上就存在问题，比如“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。根据这一条文，侦查人员问话，犯罪嫌疑人必须如实回答，即承担双重义务：第一要说话，第二要说实话。如果不说话，或者不说实话，便要从重量刑。1参见陈瑞华：《刑事证据法》（第三版），北京大学出版社2018年版，第359页。有些学者从这一条中解释出，“我国已经确立了沉默权”。但这显然与我国的司法实践不相符合，法官、检察官、侦查人员更不会予以认可。其实，根据公认的观点，这一条文是否定嫌疑人拥有沉默权的。无论如何解释，研究者都无法从中得出我国刑事诉讼法确立了沉默权这一结论。

规范法学的第二个分支是对策法学，所谓立法对策、建议方案，其实是规范法学的一种派生物，这是在通过解释法律仍然无法规避立法漏洞的情况下，提出立法对策改造法律，因而又称为“立法论”。当然稍后我们会发现，社科法学在最后可能也会出现立法论，但这是不同视角下提出的结论，结论的内容也是不同的。

在对策法学的视野下，无论是理论研究，还是比较法学、法律史学等方面的研究，都具有一个功利性的考虑，那就是服务于我国法律的完善、制度的改革和规则的设计。所谓的“拿来主义”、“以史为鉴”、“借鉴”与“移植”，说的都是对策法学的研究路径。迄今为止，无论是诉讼法学，还是民法学，几乎都将完善立法，或者起草一部统一的法典，作为该学科的首要研究课题。

规范法学除了具有法解释学和法对策学这两个重要分支以外，还具有本身的理论根据，从而形成较为系统的规范法理学。这种法理学以“规范性理论”为核心，注重对法律目的、法律价值、法律原则和法律规范的解释，在相对封闭的法律规范中具有理论指引的作用。可以说，在规范法学的世界里，这些规范性理论，一方面对法律条文的解释具有指导作用，另一方面也对法律制度的创制、改革和废除提供了理论上的根据。

（二）法律的社会科学研究

法律的社会科学研究，又称“社科法学”，这是法学研究方法的另一个脉络，也就是运用社会科学方法研究法律问题的范式、样式或者方法。之前我们看到有学者从规范法学的角度分析出现刑讯逼供的原因，进而提出解决这一问题的办法。当然也有学者反其道而行之，同样对于刑讯逼供问题，从经典案例、数据入手，与实务界的律师、办案人员进行访谈，通过对刑讯逼供引发的社会问题的大量观察、分析和研究，得出如下的结论：其一，我国二十年来在刑讯逼供方面的治理成果有限，制度层面的预防效果并不明显。其二，运用经济学上的成本收益理论分析刑讯逼供产生的原因，即刑讯逼供成本极低、收益极大、风险极低。2参见谢川豫：《刑讯逼供的经济学解析——以刑事侦查为视角》，载《法学论坛》2005年第5期。成本极低是说开展刑讯逼供不需要投入任何技术装备，也不需要专业人员；收益极大表现在口供是证据之源，有了口供，就可以获悉大量构成要件事实；风险极低是指全国每年有100多万名的被告人最终被认定有罪，但真正被认定为刑讯逼供罪的只有1000多人，最终被判处实刑的也不到1/3，其余2/3都被判处缓刑。换句话说，在我国因刑讯逼供而被定罪的风险极低，除非把人打死打残，或者被媒体曝光，或者造成了冤假错案，产生了较大的社会影响；否则，侦查人员因为刑讯逼供而受到刑事追究的概率是比较低的。由此可以看出，成本极低、收益极大、风险极低才是刑讯逼供屡禁不止的根本原因。所以结论就是，迄今为止治理刑讯逼供所有的方案，都没有增加成本、降低收益、增加风险。那么，要解决刑讯逼供应当怎么办呢？根据上面找到的原因，很简单就可以提出三种解决的方式，那就是要增加成本、降低收益、增加风险，这样就可以遏制侦查人员刑讯逼供的欲望。

上述对刑讯逼供的分析所运用的就是社科法学的研究方法。社科法学的特点是：其一，不以法律条文，而是以法律现象和法律在社会生活的实施状况作为研究的对象。其二，运用的是归纳方法，即从个别到一般，研究个别的特殊的法律现象，发现问题，提出新的一般理论，对原有的理论进行挑战。这是一种反其道而行之的方法，即不以一般的原理、一般的概念作为研究的前提，而是从个别的现象出发，挑战普遍被认可的理论或者原则。比如，从经济学上成本收益原则的角度分析刑讯逼供问题，分析当前刑讯逼供治理失败的原因，提出刑讯逼供问题中的成本收益理论。

社科法学目前存在若干个分支，一般认为，最基础的社科研究是实证研究方法，又叫做经验分析方法，即运用社会调查、社会统计、田野调查、个案分析等方法分析法律现象的一种方法。当然，这种实证方法还主要是对经验事实的观察和总结，谈不上做出多少理论上的贡献。社科法学的较高级形式则是各种社会科学与法学的交叉研究，引入了社会学、经济学、人类学、语言学、历史学等科学的成果和方法，促成了一个又一个法律交叉学科的兴起。当然，社科法学研究方法的体系是开放的。最终，一种吸收了社会科学一般理论和研究方法的研究路径，在法学研究中逐渐兴起。一般而言，社科法学强调价值无涉、价值中立，也就是不能提前预设价值判断，而注重对现象和问题的解释。

但是，也有些从事社会科学研究的人走向了两个极端，要么坚持法律现实主义的态度，要么坚持了法律批判主义的立场，其中蕴含了不少价值判断层面的观点，或者认为存在的都是合理的，或者批判现存的一些社会现象。这都是社会科学进入法学研究领域中出现的两种极端方法。

（三）两种方法的融合——从经验到理论的方法

规范法学和社科法学从各自的角度强调了法学研究的不同侧面，二者应当相互补充，相互融合。一个有创造性的理论应该把他们融合起来，取长补短。基于此，我们的法学研究方法应当建立在以下三个逻辑基础之上：

第一，既要研究法律条文，又要研究法律现象。没有法律条文，就缺少基础；没有法律现象，就可能出现闭门造车的局限性。法律实践的规律既体现在法律条文中，也存在于法律现象中，要以开放的心态展开研究。

第二，在研究方法上，应当将归纳和演绎结合起来，先归纳后演绎，即先通过归纳发现一般的规律，然后再通过演绎的方式对一般规律进行验证。

第三，在研究对象上，应当将一切发生过的经验事实作为研究对象，注重从经验事实中提出理论问题，并将那些具有规律性的命题经过概念化的努力，提炼出理论，然后运用科学的方法对理论加以验证。

二、经验事实

中国古人有言：“格物致知”。所谓“格物”，就是研究已经客观存在的事物；而所谓“致知”，则是指形成一定的认识或者判断。一句“格物致知”，讲清楚了我们做学问的全部方法和奥秘，那就是通过研究经验事实来提出理论和思想。换句话说，科学研究的基本内涵就在于，从经验事实的“此岸世界”，跳跃到理论的“彼岸世界”。通过运用观察、思考等基本方法，从经验事实中形成主观上的认知和理论。

在选择研究对象时，我们需要记住香港大学张五常教授的一句经典名言，那就是“一个最愚蠢的学者才去研究没有发生过的问题”。这句话告诉我们，永远不要研究没有发生过的或者不存在的问题。在这个问题上，法学作为一门社会科学，与哲学等人文学科可能存在一定的区别。比如哲学专业的学者可能去研究一些没有发生过的问题，任何问题都可以去思考和探索。但是在法学这个学科中，我们虽然也有法哲学的研究方向，但主流仍是社会科学领域的研究，也就是说我们要把经验事实作为研究的对象，即那些有证据证明已经发生过的事实。

要研究已经发生过的经验事实，就应当把法律作为一种社会现象，即法律的起草、颁布、实施、实践以及对法律产生的讨论形成综合的、宏观的事实。也就是说，只要与法律相关联的要素都可以成为研究对象。比如，在山东于欢案涉及的正当防卫问题中，刑法学家更关注的是我国刑法条文对正当防卫构成要件的规定、存在的缺失以及如何进行解释；但还有学者认为不能仅从法律条文层面研究，还可以立足更广阔、更深层次的社会背景，比如，在于欢案中明显出现了三种社会角色，警察代表官方、放高利贷的有黑社会的性质，还有于欢及其母亲属于普通的私营企业，这三种社会角色构成了案件中的三个阶层。透过这个案件，我们可以看到当前私营企业融资难已经成为一个严重的社会问题：私营企业融资困难，资金链中断，被迫转向求助于带有黑社会组织性质的高利贷公司，后因黑社会追债发生了这样的刑事案件，所以于欢案也是我国金融制度实践中的一个缩影。可以发现，相较于纯粹的围绕法条的研究而言，这样的研究显得更加波澜壮阔，蔚为大观。

那么，为什么要研究已经发生过的经验事实呢？这是因为，只有观察和分析已经发生过的经验事实，才能找到证据、数据、文本证明事实的各种细节，否则研究就会成为无本之木。比如，要研究一个在中国没有发生过的现象或者不存在的制度，如果不到存在这样制度的国家中去认真考察，就很难做好真正的研究。在中国难以找到第一手的材料，根据二手材料所做的研究，就很有可能会无病呻吟。我们应当记住胡适先生当年所说的话，社会科学研究的奥秘在于，“有一分证据说一分话，有九分证据不说十分话”。

在选题方面，张五常在他的博士学位论文《佃农理论》的序言中有一个很全面的交代，对于我们有很大的启发性。张五常是华人中最接近诺贝尔经济学奖的学者。当年他在为博士论文选题的时候，刚开始他提出的好几个问题都被他的导师和芝加哥大学的老师否定了，之后他回到香港继续琢磨选题。有一天他在报纸上看到我国台湾地区在20世纪70年代所开展的土地改革，他就立刻去图书馆找当时土地改革的全套资料，认真研究后发现，台湾土地改革的实践与西方传统的某理论不相符合，于是他灵光一现，找到了一个有别于西方经典理论的研究思路。之后他根据这一思路撰写了博士论文，得到了芝加哥大学导师的肯定并顺利通过论文答辩。张五常所提出的这个理论就是来源于台湾地区已经发生的土地改革经验，并通过个别到一般的归纳，提炼出某种独特的规律，进而对传统的经济学定律产生了挑战。通过张五常博士论文的选题过程，我们可以得到这样的一个体会，一定要将已经发生的经验事实作为研究对象。除此之外，我们还可以发现，研究已经发生的事实，所得到的结论还可以在实践中得到验证。社会科学强调可验证性，科学与伪科学的最大区别就在于，后者不具有可验证性。具体说来，我们可以将以下已经发生过的事实或者经验作为研究的对象：

1.法律条文。法律条文是国家解决社会问题的法律方案、制度安排。我们不能仅把法律条文作为抽象、静止的立法规范，它其实是民族的、社会的、历史的总结，体现了中国人在各方面长时间所形成的社会传统与价值观念，这些隐藏在法条背后的东西，都属于可以被研究的“事实经验”。比如，我国婚姻法中的条文就体现了我国传统习俗，体现了中国的政治、文化与社会背景。举个例子来看，现在我们说男女享有平等的继承权，这句话在西方国家没有问题，但是在我国农村能实现吗？目前，在我国一些农村地区，嫁出去的女孩回来与哥哥弟弟争继承权是不被认可的。女孩出嫁时，娘家人给的嫁妆类似于娘家给女孩的一次性“买断”，此后女孩对娘家只负有“义务”，而不享受“权利”。而家里的男孩对父母再不孝顺也享有继承权。这个观念经过几千年的实践已经深入骨髓，我们可以说这种观念不公平，有歧视妇女的成分在里面，但其背后有着深厚的社会经济基础，与传统的“养儿防老”理念一脉相承，所以我国在制定司法解释的时候就要充分地考虑到这一情况。保障已出嫁女儿的财产权利，出嫁女与兄弟享有同等的继承权，这在立法上或许可以做到，但在实践中却经常是做不到的，我们可称其为我国的习惯法或者习俗。由此可见，立法条文不是想象来的，也不能是照抄西方的，条文本身可以成为我们研究的对象。那么，对于法律条文，我们应当关注哪些细节呢？研究法律条文的立法背景、逻辑结构，条文所体现的原则规则和制度安排，以及条文所带来的后果。

2.案例、判例。英美法系国家存在大量的判例，判例在司法实践中发挥着重要的作用。我国没有具有约束作用的判例，但近些年来出现了一些指导性案例，这些案例被培育和发展，具有一定的指导和参考价值。指导性案例本身也是重要的法律文本，对于这些案例，我们不仅要关注案情本身、案件的裁判结果，更要关注裁判的理由。为什么呢？因为几乎每个案例都是个性化的，不同的案例可能有不同的案情和裁判结论，相较于这些变动的、不具有确定性的因素，案例以及判决背后的裁判理由则具有稳定性以及持久的生命力，它们可以被发育成为一种法律现象，并代表法官的思维方式和价值判断。比如，聂树斌案再审的判决书就体现了法院在确定定罪的证明标准方面的最新成果。

3.已经发生的法律事件。法律事件也可以成为我们研究的对象，比如广州许霆案、山东于欢案、天津老太涉枪案，以及近些年来被发现的一系列冤假错案等，这些都是在社会引发广泛关注的法律事件，其中都包含了很多值得研究的法律问题。

4.观点的争议。法律人是一个涵盖多方主体的概念，包括法官、检察官、警察和律师等，这些主体在思维方式上都具有不同的特点。举个例子来看，曾有一本名为《控辩审三人谈》的对话录，对话者是张军、姜伟和田文昌，这三人当时分别是最高法院刑二庭庭长、最高检察院公诉厅厅长以及中国著名刑辩律师。在这本书中，三人关于刑讯逼供的一段对话给我留下了十分深刻的印象。张军和姜伟作为最高法、最高检的代表，一致认为刑讯逼供是一种违法犯罪行为，谁刑讯逼供、违法取证，就应当追究谁的责任。田文昌作为一名律师，则提出刑讯逼供应当分为两种，一种是程序法上的刑讯逼供，另一种是实体法上的刑讯逼供，前者是一种非法取证的行为，通过非法手段所获取的证据不具有证据能力，应当被视为非法证据予以排除；而后者即实体上的刑讯逼供则构成刑讯逼供罪，追究刑事责任。这段对话体现了中国检察官、法官、律师在思维方式上的差别。再如，在关于法官能否变更罪名的问题上，我们可以发现，法官和律师的认识也存在很大的差别。《刑事审判参考》曾刊登了一个法院变更起诉罪名的案例，一审法院把检察机关起诉的民事枉法裁判罪改为受贿罪。对此，律师界提出了异议，认为法院无权变更罪名，检察官起诉什么罪，法院就只能审理什么罪，判断该罪是否能够成立，而不能随意变更。也就是说，法院审理的范围要受到约束。但是法官认为，法院审判的对象既包括人也包括行为，还包括罪名，而根据罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，法官当然可以改变罪名。法官还认为自己既然享有独立审判权，当然就拥有独立定罪的权力，而变更起诉罪名就属于这种独立审判权的表现。透过这些有争议的问题，我们就可以看到法官与律师在思维方式上存在的显著差异。当出现激烈冲突的时候，也就是我们学者可以出场、开展研究或者发表观点的时刻了。

5.历史上的制度和域外的法律规定。法律史所关注的无非是历史上的经验事实，而比较法所研究的则是外国法的经验事实。历史上曾经发生过的某个事件、存在的某个制度或者理念，也可以成为我们研究的对象。我曾做过的一些研究都与历史考察相关，其中最为典型的就是对法律责任制度的考察。我国法官责任制来源于西周，法官只要办错了案件就要被追究责任，后来盛行于秦汉，一直到隋唐时期，法官责任制达到成熟的状态，并延续到明清。3参见巩富文：《中国古代法官责任制度的基本内容与现实借鉴》，载《中国法学》2002年第4期。我国这种来源于古代的，与结果相关的法官责任制度到现在都还在对我们产生影响：法官的利益与所办案件的结果紧密地结合在一起，现在的责任倒查制和责任终身问责制都是这种思想的体现。对于历史上曾经发生的或者正在经历的变迁，我们要分析哪些发生了变化，哪些没有变化，以及制约这些变化发生的因素。域外的法律制度也可以成为我们研究的对象，因为这些在域外国家是真实发生过的或者存在过的，因此可以在域外的法律背景中进行研究。

三、问题

我们要将已经发生过的经验事实作为研究的对象，不要研究没有发生过的问题；但在大千世界中，经验事实也犹如汪洋大海一般。单看法条的话，我国生效的刑事诉讼法及司法解释的条文数加在一起就超过了2000余条。民法、刑法等实体法的情况就更加复杂了。我们需要在大量的经验事实中找到真正值得研究的问题，发现实践中存在的某个问题或者疑问，在现有的理论上无法得到解释，那么这个问题就值得我们去研究。4参见［英］卡尔·波普尔：《无尽的探索》，邱仁宗译，江苏人民出版社2000年版，第90页。将这些有学术价值的问题作为我们研究的对象，这也就是我们常说的要有“问题意识”。

在“问题意识”的前提下，我们就可以从经验事实中提炼出问题来。当然，“问题”本身也是分层次的，有的时候我们以为自己找到了真正的问题，但其实只是发现了问题的表象。因此，我们有必要搞清楚问题的三个层面：第一层面的问题是“疑问”（question），第二层面的问题是“缺陷、不足”(problem)，第三层面的问题是“理论问题”(issue)。做学术研究，我们要从第一层面的问题开始，逐步向前探索，直到找到第三层面的理论问题。如果找不到这个理论问题，仅仅只是停留在前两个层面，那写出来的论文可能就不会有较大的理论含量，或者说不太可能是一篇质量上乘的论文。比如，有的论文只找到了第二个层面的问题，也就是发现了各种社会问题背后存在的制度缺陷和不足，如果论文的落脚点就是通过立法解决这些制度缺陷，那这篇文章的档次就上不去了。这是因为，你提出的立法建议有充分的正当性、可行性论证吗？能得到立法者的接受和采纳吗？即使被采纳并在法律条文中得以确立，制度变化了，社会问题就一定能够得到解决吗？由此可见，这种针对制度缺陷和不足而进行的对策法学研究是存在很大问题的。这也从反面提醒我们，只有理论问题，才真正具有长久的生命力。

以下是我列出的四个例子：证人出庭、涉案财物处置、辩护人地位与刑事和解，并从这四个例子出发，解释了三个层面的“问题”。

证人出庭 涉案财物处置 辩护人地位 刑事和解问题的第一个层面：疑问（question） 证人不出庭 涉案财物被任意扣押 辩护人与委托人经常发生观点上的冲突被告人通过赔偿换得从轻处罚问题的第二个层面：缺陷、不足（problem）证人不出庭没有法律后果；庭外笔录有证据能力没有司法审查，执行权和决定权合二为一；没有统一的涉案财物管理中心无效辩护律协的处罚不足刑事附带民事制度失灵协商的幅度和范围不受限制问题的第三个层面：论题（issue） 法庭审判的功能 对人之诉与对物之诉 辩护人的双重地位 私力合作模式

（一）问题的第一个层面——疑问（question）

问题的第一个层面，可称为“疑问”，是我们对制度和实践产生的困惑，比如犯罪构成要件，到底是四要件好还是三阶层好？为什么要坚持主客观相统一的原则？为什么民法有公平等价有偿原则，又有情势变更原则？为什么要强调罪刑法定原则？为什么要确立无罪推定原则……这些都是疑问或者困惑，属于最表层的问题。就像医生发现了病人具有头痛、皮肤瘙痒、发热等症状一样，这些困惑或者疑问也只是问题的最浅层表现而已。

疑问具有三方面的特点。首先，疑问只是问题最表层的现象。比如在刑事诉讼中，证人不出庭是老生常谈的问题，有的死刑案件有数十位证人，但庭审中一个证人都不出庭，全都是念证人笔录，那么证人为什么不出庭呢？再如，现在在大量经济犯罪案件中，在侦查阶段，公安机关就将大量涉案财物随意查封扣押冻结，甚至拍卖直接转到公安机关的账户（吴英案就是典型），为什么在开庭前侦查机关就可以随意处理涉案财物呢？再如，在刑事审判的法庭上，同为辩护方的辩护人和被告人经常发生观点上的冲突，被告人说自己无罪，辩护人说被告人有罪，并认为自己是独立辩护，为什么辩护人与委托人会发生观点上的冲突呢？还有，发生命案后，被害人及其近亲属如果向法院提起刑事附带民事诉讼，法院只支持直接的物质损失，精神损失根本无法得到赔偿，但是被害人如果与被告人达成和解的话，被害人则可以获得可观的经济赔偿。那么为什么命案中的被害人及近亲属通过刑事附带民事诉讼得不到赔偿，而通过刑事和解则能带来大量的赔偿呢？这些都是问题的表象，都是司法实践中存在的诸多让我们产生困惑的问题。其次，这些“疑问”有的能用现存的理论进行解释，有些则解释不了。司法实践错综复杂，初学者可能会对很多问题都产生困惑，但慢慢那些“假问题”就能得到解释了，所以，我们会发现存在很多假问题，这些假问题不是我们研究的对象。最后，第一层面的问题虽然只是表象，却是发现、挖掘真正问题的突破口。因此，我们在寻找真正问题的时候，不妨把与此相关的所有问题都罗列出来，越多越好，这样就能让我们对真正的问题有更多的感性认识。比如在证人不出庭的问题上，与此相关联的还有，法官为什么不听证人的当庭证言？检察官为什么可以随便宣读证言笔录？法官为什么直接就采纳了证人的证言？这些疑问都是我们思考真正问题的切入点。这就好像在勘探矿产的时候，我们需要观察地表的植被状况。一般如果地表一片森林茂盛，地下一般都没有煤炭，煤炭一般出现在沙漠、荒漠之下，当年地上的森林经过地壳运动被埋在地下，后经几千年复杂的生物化学作用才形成了煤炭。与此相类似，我们想要发现真正值得研究的问题，也需要从那些表层的疑问开始。

（二）问题的第二个层面——缺陷、不足（problem）

问题的第二个层面，可用英文“problem”这个词来表达，主要是指缺陷、不足或者漏洞，也就是某个制度运转不灵或者实践中运行效果不好的问题。这里带有评价的色彩，是表层疑问下更深一步的问题。比如，我们发现了证人不出庭，公诉方在法庭上随便宣读证言笔录这一表层的疑问，往里面再深入地思考一下，可以发现原来存在制度上的缺陷：大量证人不出庭是因为在立法上证人不出庭并没有法律上的强制性后果。2012年刑事诉讼法修改之后，立法上作出了调整，证人不出庭的，可以适用拘传，还可以拘留，这是我国在强制措施方面作出的重大突破。立法虽作了上述调整，但是法院法警人数有限，真的能够做到在每个案件中都拘传不出庭的证人吗？这似乎是不现实的。针对证人不出庭问题，最高人民法院还有一种声音是要推动藐视法庭罪的确立，但确立蔑视法庭罪的可能性又有多大呢？再者，即使证人出庭，法庭上照样宣读证人的庭外证言笔录，而且庭外证言笔录还可以否定当庭证言的效力，可以直接作为定案的根据，在这种情况下，证人出庭的意义又有多大？所以说，要想让证人出庭成为现实，就必须不能再宣读证人的庭外证言笔录，该笔录最多只能作为弹劾证据。5参见陈瑞华：《什么是真正的直接和言词原则》，载《证据科学》2016年第3期。

我们再来看，为什么涉案财物在侦查阶段就被随意扣押冻结甚至被拍卖呢？原因是我国在处理涉案财物时，法院并不介入其中，缺乏中立的司法机关进行审查。而在那些庭前存在司法审查的国家中，中立的司法机关会以听证会的形式对涉案财物的处理作出一个命令，警察要根据法院的指令对财物作出处理，决定权和执行权实现了分离，并相互制衡。除此之外，我国目前并不存在统一的财物管理中心，而是谁办案谁负责。北京海淀公安分局办理案件，它就负责查封、扣押、冻结和拍卖。为什么不能建立一个统一中立的涉案财物管理中心呢？比如交由北京市司法局管理，这样在涉案财物的管理和处理方面就能与公安机关形成相互制衡的力量，公安机关随意处理、拍卖财物就不会那么容易了。事实上，实践中已经有地方开始这么做了，有些地方的公安机关就不再对涉案财物享有管理权。

疑问背后存在的制度缺陷和不足，属于问题的第二个层面。根据这些不足，我们很容易得出结论，那就通过改进制度构建，解决这个缺陷不足就好了，这就是我们常说的“提对策”，这也是我们根深蒂固的思维方式，即“发现问题、分析问题、解决问题”。这种思维方式根源于我国古人“学以致用”的传统，不做空洞的研究，要务实，要根据存在的问题对症下药。这样的思维方式就会导致一个后果，即所做研究的结论都是对策或者策论。换句话说，永远以解决问题作为研究的归属和目的。实践中的问题多之又多，成千上万，但无非都是制度问题或者实践中的难题，如果仅仅只停留在这个层面上，那我们的研究就会出现以下三个方面的问题：第一，必然会走向对策法学，对策法学的结论通常是“我认为的”，这是主观的；进一步讲，“你认为的”对策就有用吗？就算是有用，能得到实施吗？对策法学不是真正的理论研究，应当从“我认为”转变为“我发现”。第二，对策法学是主观结论，无法得到验证。作为研究者，我们解决问题的能力是最为薄弱的，一个实践问题的解决一般要涉及多方面的因素。我们的使命应当是作出理论上的推进，通过理论来对实践发挥指导作用。第三，我们得出的对策通常来源于西方经验或者抽象理论这一大前提，往往也都是武断的演绎推理，在实践中缺乏可操作性，也无法验证其运行的效果。

所以，问题的第二个层面即“缺陷、不足”也不是我们研究的真正落脚点，我们要透过这些疑问和制度上的不足，找到理论上的真正问题。

（三）问题的第三个层面——理论问题（issue）

问题的第三个层面是论题，即理论上的命题或者疑问。要想找到论题，一般要有两个前提：一是对制度缺陷和不足进行思考，找到与之相关的理论上的命题，并与现有的理论进行对话。例如，在证人出庭的问题上，有哪些因素会发挥制约作用呢？这背后体现了怎样的理论命题呢？当我们思考到这一步的时候，我们就不仅在制度层面上探讨了，已经深入到了理论层面。证人不出庭背后的理论问题是“中国法庭的功能”。在我国，法庭审判的功能是发现真相，并坚信证人庭外的证言笔录更具有真实性，因此证人是否出庭无所谓，庭外证言笔录可以在法庭上被宣读并使用。6参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，载《法学研究》2006年第4期。除此之外，由于中国是人情社会，法官认为证人一旦出庭，面对被告人以及其他利害关系人，证人不敢说真话，很有可能会说谎，并且证人庭外的证言笔录也更有可能得到其他案卷笔录的印证，因此法官更青睐于证人的庭外笔录。正是因为如此，实践中，有的时候不是证人不出庭，而是法官不让证人出庭，很多证人到了门口，法官也不让他进。所以，我国的法庭就是发现真相的场所，证人出庭作证所体现的被告人的对质权等程序正义不是我国法庭审判功能的重点。概括一下，这是发现理论问题的第一个前提，也就是要通过大量的经验事实，发现理论上解释不了的现象，提出理论上的命题并与现有理论进行对话。发现理论问题的第二个前提是，当现有的理论无法解释时，我们就可以提出新的理论命题。比如在涉案财物的追缴和处理的问题上，就可以提出“对物之诉”这个概念。我们发现，传统的刑事诉讼是以追究人的刑事责任为核心，审判的对象也是人，在涉案财产处理的司法化问题上，我们可以提出与传统刑事诉讼截然不同的概念，那就是“对物之诉”，以涉案财物作为审判的对象。这是一个全新的诉讼，包括全新的诉讼标的、全新的诉讼构造、全新的诉讼程序，与“对人之诉”形成了鲜明的对比，这就是一个新的理论。7参见陈瑞华：《刑事对物之诉的初步研究》，载《中国法学》2019年第1期。辩护人与委托人发生观点冲突背后存在的一个理论问题就是辩护人的诉讼地位问题：是应当更加强调辩护人的代理属性还是公益属性。如果强调代理属性，那辩护人当然要忠诚于委托人的利益，不能与委托人的观点发生冲突；如果强调公益属性，那辩护人就当然要以事实为依据，维护司法正义，他（她）的观点就可以与委托人的不一致。由此我们可以发现，辩护人与委托人在观点上发生冲突，其背后的制约因素是辩护人的诉讼地位问题。这也就是我们说的理论问题。

总之，要想找到“问题的第三个层面”，就要通过发现司法实践和制度表层的疑问、缺陷与不足，经过深入的分析，与现有的理论进行对话，发现那些解释不了的问题，并将这些问题转化为理论上的命题。前面所说的“法庭审判的功能”“对物之诉”“辩护人的地位”“刑事诉讼的合作模式”8参见陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。等问题，都是理论层面的问题。只有找到了这些理论问题，我们才算在作真正的研究，才能在可能的范围内推动理论的发展，形成自己的理论脉络，变成法学理论乃至思想。

四、理论

（一）什么是理论？

“理论的提炼”来源于经验事实，属于根据经验事实所作的思维跳跃。研究者唯有具备基本的抽象概括能力，具有理论上的想象力，才能完成这种由经验的此岸世界向理论的彼岸世界的跳跃。作为一个法律研究者，其抽象思维能力需要经过后天的训练才能具备，这就要摆脱“形象思维”这一与生俱来的“地球引力”。我们需要将经验事实作为研究对象，经验也是形象思维的产物。经验事实是已经发生过的，且有证据证明的事实，比如案例、数据、判决书、事件、公共讨论，等等。

举个例子来看，有同学要研究“逮捕”，一上来就作比较法研究，研究美国的“逮捕”，但是，美国的“逮捕”与中国我们所说的“逮捕”是一回事吗？美国的逮捕（arrest）是警察把人抓了最多只能关24小时，之后就要把人带到法官面前，由法官主持进行是否继续羁押的听证会（hearing）。听证过后，犯罪嫌疑人可以被取保，也可以决定被羁押，而实践中2/3的人都被保释。所以，美国的逮捕相当于我国的拘传，与我国作为强制措施的“逮捕”不是一回事。在我国，嫌疑人或者被告人一旦被逮捕，就至少要被羁押2个月，甚至可延长到7个月。在例外情况下，羁押期限还可以继续延长。由此可见，要研究“逮捕”，就要说清楚研究的是中国的逮捕，要研究我国当前存在的问题。

透过经验事实，我们产生疑问或者若干个疑问，比如现在强调法官责任，一是要终身问责，二是要责任倒查，但这与域外普遍的经验都是相背离的。在美国，让法官承担错案责任是难以想象的事，法官享有独立审判权，即使法官所做的判决被上级法院推翻，法官也认为这仅仅只是观点上的不同而已。反观我国规范性文件中的法官责任，要追究法官的三种责任：一是法官故意违法，二是过失导致严重后果，三是严重违反职业伦理。按照我们以往的逻辑，要想解决法官责任的问题，那么只要把这些制度给改了，比如让法官责任与其所办理的案件结果之间没有关系，只在法官违反法律或者违反纪律的时候，才承担责任，也就是将法官责任等同于违法责任，这也是很多人的观点。但我们要反思的是，就算这种方案能够解决问题，就一定会被采纳吗？即便我们提出的方案被采纳了，这个研究在理论上又有什么样的贡献呢？如果仅停留在制度层面上，在发现问题、分析问题、解决问题的思维框架内运行，而没有进入理论的世界，我们将很难在理论上作出任何的突破。所以，我们一定要在制度缺陷、不足的基础上找到理论命题。比如在法官责任制度的问题上，我通过研究发现，法官责任制在我国有悠久的法律史，法官责任早在西周时期就已经产生了，对法官的“出入人罪”更是中华法系的独创，那么，为什么会有这样的制度设计呢？一是受儒家文化的影响，中国古代法律中存在“慎刑”的思想；二是认为只有将案件结果与法官产生关系，法官才能认真办案，这体现了“体恤民情”的思想，也是原始的人道主义精神的体现。由此可见，我国法官责任中“结果责任”的背后是存在深厚理论基础的。而现代法官责任体系中仍存在结果责任，则体现了目前我国对法官的管理制度出现了功能上的失灵。

发现了理论上的困惑和难题的前提下，我们可以提出一个解释性的命题，使该理论困惑得到解答，这种解释性的命题就是理论。如何形成理论呢？比如在法官责任的问题上，我们就可以提出引入多元化的法官治理机制，克服程序内制度失灵问题。又如，在证人不出庭的问题上，我们发现其背后的理论问题是法庭审判的功能出现了异化，过于追求发现真相；那么，为了让证人出庭，就必须使法庭审判在发现真相方面比庭外调查发挥更大的作用，想办法让证人出庭说真话。再如，在刑讯逼供屡禁不止的问题上，其背后的理论问题就是证据供给不足，为了解决这个问题，就必须要扩大证据源，减少侦查人员对口供的依赖。再如，在被告人与辩护律师的关系问题上，之前独立辩护理论盛行多年，辩护律师可以违背被告人的意志作独立辩护，有的律师甚至以此为由提出不利于被告人利益的辩护意见，9对独立辩护人理念的反思，参见陈瑞华：《独立辩护人理论的反思与重构》，载《政法论坛》2013年第6期。后来辩护律师的忠诚义务被提出，这是对律师独立辩护的一个限制和约束。10对律师忠诚义务的讨论，参见陈瑞华：《论辩护律师的忠诚义务》，载《吉林大学社会科学学报》2016年第3期。接着，我发现仅有忠诚义务还不够，委托人身陷囹圄，自身辩护能力不足，难以对辩护律师进行有效的监督和制约，辩护律师和委托人在辩护能力方面是无法匹敌的，因此有必要激活委托人的辩护能力，于是我就提出了自主性辩护这个概念。11关于律师的自主性辩护权，参见陈瑞华：《论被告人的自主性辩护权——以“被告人会见权”为切入的分析》，载《法学家》2013年第6期。这个概念出现之后，又出现了新的问题，委托人的辩护能力得到了激活，但是假如他阅完卷、了解了案情，对辩护律师提出了苛刻的要求，怎么办？辩护律师与委托人在辩护策略上意见不一样，又怎么办？接下来我们就发现，激活委托人的辩护能力是一方面，最重要的还是二者要沟通、协商，所以，我又提出了“协同性辩护”这个概念。协同性辩护的要点有二：一是辩护律师要说服被告人接受自己提出的辩护策略，二是还要给被告人安排辩护角色，二者要形成辩护合力，比如被告人负责事实问题，辩护律师负责法律问题。辩护律师与被告人形成强大的辩护方这是辩护的最高境界。当然，目前协同性辩护要实现还存在很多的制度性的障碍，如被告人的座位问题等。12关于“协商性辩护”，参见陈瑞华：《论协同性辩护理论》，载《浙江工商大学学报》2018年第3期。忠诚义务、自主性辩护理论、协同性辩护理论，这些都是理论，都是为了处理委托人与被告人关系中存在的诸多问题所提出的理论。能够对理论上的困惑、难题进行解释、判断的命题就构成了理论，比如忠诚义务的核心就是辩护律师要忠诚于委托人的利益和意志，忠诚义务要高于独立辩护；自主性辩护理论的核心就是要激活被告人的辩护能力；协同性辩护理论的要点就是被告人要与辩护律师进行充分的沟通、交流，使被告人理解并接受辩护律师的辩护策略，与被告人达成辩护合力。

那么，我们为什么要研究理论呢？或者说，理论有什么样的功能呢？对这个问题感兴趣的同学可以阅读林毅夫的《论经济学方法》。13参见林毅夫：《论经济学方法》，北京大学出版社2005年版。在这本书里面，林教授对理论的功能进行了探讨。概括说来，理论有三个功能：第一，理论是提高交流效率、节约信息的工具。在日常的交流中，如果某一理论被大家所普遍接受，那么大家在交流时就可以直接用这个抽象的理论进行沟通，而不用再讲这个理论的具体内容，可以节约交流的成本。第二，理论可以促进思想的发展，加强思想交流，理论往前走是一种思想，大量的理论提出来后有助于人类思想的发展。比如马克思就经济基础和上层建筑关系的理论对复杂多样的经济社会生活进行了很好的解释。第三，理论可以从深层次推动人类社会的发展，促进社会的变革。任何社会改革或者变革，都必须有深刻的理论作指引，否则，只能“头痛医头，脚痛医脚”，无法从根本上解决问题。

（二）解释性理论与规范性理论

法学理论可以分为两类：一是解释性理论，二是规范性理论。所谓“解释性理论”，是指对现象或者问题进行解释的理论，例如某现象为什么会发生，现在的状态如何，未来会如何演变。解释性理论，又称为描述性理论，它可以描述现状、揭示原因，总结制度或者现象发展变迁的规律，因此解释性理论又是实然性理论。我们之前谈到的，针对刑讯逼供为什么会发生，所提出的“成本收益理论”，就是一种解释性理论。

“规范性理论”主要是对制度建构、规则制定乃至体制改革提供理论指引的理论。规范性理论属于应然性理论。在各个法学教科书中，“总论”部分包含着大量的规范性理论，如刑法中的罪刑法定原则，刑诉中的无罪推定原则，民法中的公平、等价有偿原则，等等。这些原则都是应然性理论，它们充斥在教科书中，指导着法律的制定、法律条文的适用以及司法实践的展开。

在提出“规范性理论”时，我们反对在没有任何实践指导的情况下，就提出应然性的判断。在提出应然判断之前，我们一定要论证这个理论的效果好。当然“效果好”也是一个实然判断，即实然考察是前提，应然判断是结论；没有实然判断，就不要得出应然结论，否则应然结论就无法得到验证。比如，我国刑事和解制度在产生之时并没有多少理论支撑，主要是在实践中取得了好的效果。以前通过刑事附带民事诉讼，被害人及其家属难以得到足够的赔偿，被害方只能不断申诉，有的甚至酿成公共事件。后来实践中出现了加害方和被害方私下和解，前者足额赔偿，后者向检察院或法院表示谅解，检察院作出不起诉或者法院判处缓刑。刑事和解使加害方和被害方双方获得了“双赢”，在实践中取得了很好的效果，后来这一制度在2012年被正式写入刑事诉讼法中，形成了刑事和解制度，并被规范化。后来，也是在对司法实践进行大量观察和反思的基础上，我根据刑事和解制度，提出了私力合作模式这一理论，为这一制度的未来实践提供了指引。可见，理论一旦提出来，将会对司法实践产生更为深远的指导作用。

根据我国大量的改革实践，我们可以总结出以下的经验：第一，先有改革的探索；第二，经过探索，实践中有良好的效果，形成了经验；第三，在经验的基础上提炼出理论，形成解释性理论；第四，解释性理论一旦成立，就可以对未来的改革实践提供指引，就变成了规范性理论。所以，我并不反对文章最后写“应当怎样办”，但要拿证据证明“这样做”的好处，不要主观上认为是好的就写，一定要从实践中的数据、案例和经验中寻找对应然观点的支撑，避免“空对空”，避免“纸上谈兵”。比如有学者支持“逮捕听证会”这种改革，就不能仅从现有的理论上进行论证，仅说“听证会”符合无罪推定、满足程序正义是不够的，还要从地方改革试点的经验、有无听证会的对比中，找到更多的经验事实证明“听证会”的效果好，这样对这一观点的论证才扎实，有说服力。

（三）解释性理论的三种模式

我们可以把解释性理论划分为三种模式，分别是“模式理论”、“因果关系理论”以及“制度变迁理论”。当然，这只是三种常见的解释性理论模式，并不排除其他解释性理论模式的存在。

1.模式理论

所谓“模式理论”，是把处于同一层面的两个或两个以上的制度、实践和理念进行类型化的分析。“模式研究”一般是学术研究的第一步，比较好入门。“模式研究”有三点值得注意：第一，研究的对象是同一层面上的经验事实，要避免将不同层面的对象放在一个层面上，比如有同学将刑事诉讼分为两个模式，正当程序模式和被告人缺席审判模式，请问这两个模式是在同一个层面上吗？正当程序是价值论，被告人缺席是构造论，这两个模式显然不在一个层面上。第二，要穷尽同一层面上的所有事物，避免遗漏。目前，在刑事诉讼中最成功的就是诉讼构造的模式分析，即在诉讼构造上分为大陆法系的职权主义模式和英美法系的当事人主义模式，这种模式分析是比较成功的。第三，每一个模式要概念化，要以抽象、简练的语言概括出来。

“模式理论”也是我比较常用的研究方法，比如之前讲到的“协同性辩护理论”就是被告人与辩护律师关系模式的一种，现在已经出现了四种模式：独立辩护模式、忠诚义务模式、自主性辩护模式、协同性辩护模式。还有我在《法学研究》2015年第4期上发表的《法官责任制度的三种模式》也是一篇运用“模式理论”进行研究的论文。通过对实践的观察，我发现我国在法官责任制度上存在三种模式——结果责任模式、过程责任模式、职业伦理责任模式。我对这三种模式的内涵、表现和产生的原因进行了分析，并对其未来的走向进行了预测：结果责任模式日渐衰落，过程责任模式得到越来越多的强调，而职业伦理责任模式开始兴起。14前引注9，陈瑞华文。

在“模式理论”的运用上，域外学者也做过非常成功的研究。1968年美国学者帕克教授在《宾夕法尼亚大学法律杂志》上发表了一篇论文，他根据当时美国的社会思潮，将刑事诉讼程序划分为两种模式：正当程序模式和犯罪控制模式。正当程序模式以个人权利为前提，强调要对国家权力进行严格的控制，刑事诉讼法就是国家权力的控制法。犯罪控制模式则认为刑事诉讼法是打击犯罪的法律，要给予法官、检察官和警察等高度的信任。帕克教授还把体育比赛中的概念引入对两种模式的解释之中，认为正当程序就是跨栏赛跑，法律给国家打击犯罪设置了一个又一个的障碍；而犯罪控制则是接力赛跑，警察、检察官、法院通力合作、前后接应，共同完成打击犯罪的目标。“跨栏赛跑”“接力赛跑”这两个概念的引入非常贴切，这也启发我们要善于将不同学科的概念引入刑事诉讼中，这对于我们进行概念化有很大的帮助。帕克教授所做的正当程序模式和犯罪控制模式这两大模式的划分，在刑事诉讼法学界的影响极为深远，在很长的时间里都未有学者能对这一模式划分提出有力的挑战。15参见［美］赫伯特·L.帕克：《刑事诉讼的两种模式》，梁根林译，载虞平、郭志媛编译：《争鸣与思辨——刑事诉讼模式经典论文选译》，北京大学出版社2013年版，第3—50页。直到后来，耶鲁大学法学院副教授格里菲斯提出了第三种模式——“家庭模式”，认为正当程序模式和犯罪控制模式都是国家和个人之间的斗争，但是在未成年人案件中，国家要为未成年人提供法律援助，整个法庭都以治疗和关爱为主。未成年被告人就像生了病的学生一样，刑事诉讼程序主要是对他进行治疗，正当程序模式所强调的保护对治疗被告人没有用，犯罪控制模式所强调的打击也没有用；对于未成年被告人，更应该做的是矫正他的不良恶习，让他早日回归社会，这就是格里菲斯所提出的“家庭模式”。16参见［美］约翰·格里菲斯：《刑事程序中的理念或刑事诉讼的第三种“模式”》，吴啟铮译，载虞平、郭志媛编译：《争鸣与思辨——刑事诉讼模式经典论文选译》，北京大学出版社2013年版，第51—94页。这一模式显然是对帕克教授两种模式的一个发展，具有深厚的理论含量，它的影响力也持续至今。由此我们可以发现，理论具有穿越时空的强大生命力。法条可以修改，制度可以变化，规范可以消失，但理论一旦提出，将会持续存在，在实践中被验证、被发展。

2.因果关系理论

“因果关系理论”是指，针对长期、反复存在的社会现象，揭示它存在的原因，并将其概念化。在社会科学研究中，因果关系理论是最为关键的研究方法之一，很多基础性研究都是这一方法运用的结果，比如科斯定律，费孝通提出的“差序格局”，等等。“因果关系”的关键在于找到“因”，然后将“因”予以概括化和概念化。通常情况下，“因”与“果”存在时间顺序，先有因才有果，而不能是相反的顺序。与此同时，当某一变量与某一结果仅仅具有某种联系时，也不一定意味着两种具有因果关系。这里的关键在于作为“因”的变量一旦存在，就会导致结果的出现，前者是后者的充分条件，具有“只要A,就有B”的密切关系。不仅如此，我们不仅要善于发现法律领域中的因果关系，还要解释为什么某种变量的发生，就会导致某种结果的出现。在对因果关系及其成因作出揭示的过程中，我们可以提出一些富有新意的解释性理论。

例如，有学者研究“逮捕”问题，发现我国逮捕在功能上出现了异化：逮捕本来是一种强制措施，但在我国变为“定罪的前奏，量刑的预演”，逮捕与定罪的标准差别不大，而美国的逮捕只相当于拘传。为什么我国逮捕的条件这么高？为什么逮捕在我国出现了功能上的异化？如何对这一异化进行解释？我们可以运用社会学上的“结构—功能主义”理论对这个问题进行解释。“结构—功能主义”是结构主义和功能主义的合称，这是社会学上的经典理论。根据这一理论，我们可以透过强制措施的结构，看它的功能。我国的强制措施体系分为两类：羁押性的强制措施和非羁押性的强制措施。前者包括逮捕、拘留和监视居住（变相羁押），后者包括取保候审、拘传。其中非羁押性强制措施适用的条件太窄，可选择的空间太小。换句话说，就是在完全的剥夺行为人的人身自由和完全的释放行为人之间缺乏中间状态。反观域外国家，法国、意大利等国家的刑事诉讼中都设置了十余种强制措施，给予法官充分的选择，比如驻地逮捕、医院逮捕。我国可适用的强制措施的种类太少，尤其是非羁押性强制措施的条件过于严苛，使强制措施的功能难以得到充分的发挥。结构和功能的失衡，导致的结果就是滥用逮捕、拘留，滥用羁押性强制措施。羁押时间一长，法院就不敢再判无罪，否则就要国家赔偿，所以一旦逮捕，就要定罪，这就是逮捕功能出现异化的根本原因。

3.制度变迁理论

我有一篇题为《义务本位主义的刑事诉讼模式——论“坦白从宽、抗拒从严”政策的程序效应》的论文，发表在《清华法学》2008年第1期。17参见陈瑞华：《义务本位主义的刑事诉讼模式——论“坦白从宽、抗拒从严”政策的程序效应》，载《清华法学》2008年第1期。在这篇论文中，我对“坦白从宽、抗拒从严”政策进行了考察，发现从战争年代，到“文化大革命”时期，再到改革开放之后，这个刑事政策一直都在发挥着作用。在这个政策的影响下，我国嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的义务，如果不如实回答的话，就会被视为认罪态度不好，在量刑上要从重处罚。由此可见，被告人虽是刑事诉讼程序中的当事人，但是其当事人的主体地位难以得到保障；面对侦查人员的提问，被告人不能不说话，更不能说谎。这里就存在一个理论上的悖论，难道被告人还有如实辩护的义务吗？辩护是一项权利，而权利是可以放弃的；如实辩护则是一项义务，“如实回答”其实就是混淆了权利和义务的界限。而“坦白从宽、抗拒从严”政策虽一直都在发挥作用，但其功能发生了变化，从之前的“瓦解犯罪分子、打击犯罪”到现在变成了侦查的手段，这也是我国现在“口供中心主义”的侦查模式所决定的。

概括而言，运用制度变迁理论需要注意几个要素：第一，研究对象一般是在相当长的时间里存在，没有发生变化或者问题百出的某个制度或者某种现象；第二，要透过制度变迁的现象，分析其背后的制约因素；第三，要把制约因素提升到理论层面，并将其予以概念化。比如，我曾经用这个方法研究过“劳动教养制度”，对这个制度的发展演变做了一点研究。在20世纪50年代，劳教制度是一种人道主义措施，出发点是安置；“文化大革命”结束后，劳教就变成了刑事处罚和行政处罚之间的第三公法处罚之一，与此相类似的还有收容审查、收容遣送、收容教养等。它们主要是为了应对那些比行政违法更严重，但尚未构成犯罪的行为，因此说它们属于第三公法领域的处罚。18对劳动教养制度的研究，参见陈瑞华：《警察权的司法控制——以劳动教养为范例的分析》，载《法学》2001年第6期。

五、论文的结构

上面讲了研究方法、如何选题、如何找到真正的理论问题，那么，确定好研究对象后，应当如何形成一篇论文呢？一篇论文至少由三部分构成：引言、论证、结语。

（一）引言

“引言”又可称为“问题的提出”。引言是文章的第一部分，一般不宜过长，2万字以内的文章引言最好不要超过2千字。引言可以有三个功能：第一，提出理论问题，比如，如果要写证人不出庭问题，在引言部分就可以首先列举证人不出庭在实践中存在的大量问题，并提出“笔者认为，其背后的根本原因就是法庭审判的功能出现问题”。第二，作出文献综述，概述国内外学者对本研究主题已有的研究，要对学者的观点进行总结，指出学界现争议的问题。文献综述的功能是总结现有的研究，站在前人的基础上继续研究。第三，提出本文的理论命题，可以提出新的观点，赞同其中的某个观点但有不同的理由，或者论证一个已提出但还未被论证的观点。

（二）论证

论证是文章的主体部分，一般分为两种：一种是证实，另一种是证伪。证实是证明自己观点成立的活动，通常包括两种方法：一是运用“唯理论”的原理，运用逻辑、理性能力证明一个理论命题的正当性；二是从“经验论”的视角，对该项理论的实践效果做出验证，对那些“实践效果好”的理论肯定其合理性。

在从正面论证自己的观点得以成立后，研究者为慎重起见，还要再进行证伪。所谓“证伪”，就是证明一个观点不成立的活动。证伪的目的是让文章的论证更为严谨，确保自己的观点不被推翻。证伪大体上包括两个方面：一是反驳现有的观点，即证明与自己相反的观点不能成立，对这些观点逐一加以驳斥；二是证明潜在的反对观点不能成立，将那些在逻辑上可能出现的相反观点逐一加以反驳。

运用证伪这一方法比较典型的作品，就是美国法学家罗伯特·萨默斯（Robert Summers）在1974年发表的题为《对法律程序的评价与改进——关于“程序价值”的陈辩》的文章。19Robert S. Summers, "Evaluation and Improving Legal Process: A Plea for 'Process Value'", Cornell Law Review, Vol. 60,No. 1, 1974.在这篇文章中，正面陈述自己观点的文字不到1/3的篇幅，大部分篇幅都是在对几种典型的反对观点进行反驳。通过阅读这种证伪方面的文字，我们发现，萨默斯不仅论证了自己提出的“尊严理论”，而且对现有的挑战这一理论的观点逐一进行了反驳，从而有理有据地捍卫了这一理论的正当性，具有较强的逻辑力量。

（三）结语

结语是文章的最后一部分，是总结本文观点和论证过程的部分。我们常说论文的结构是“总—分—总”，结语就是最后的“总”。结语的功能有二：一是综合概括本文的观点，总结本文的论证过程和论证脉络，厘清各个分论点之间的关系。音乐作品中其实也常有这样的结构，就像小约翰·施特劳斯的《维也纳森林的故事》圆舞曲，开头雄壮开阔，中段缓慢舒畅，最后又给人激昂辽阔之感。二是指出研究的局限性，引出其他的命题、研究线索，让学界对这个主题的研究能够延续下去。如此薪火相传，引领后来者在这一领域中继续进行开拓，从而引出更深刻的讨论和更新的理论。