多次犯立法中行政法与刑法交叉问题研究

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多次犯属于行政犯，是行为人实施违反行政法规范之行为受过行政处罚后，又再次实施违反行政法规范之行为，而被刑法规定为犯罪的行为形态。现行多次犯立法存在处罚范围规定过于随意、入罪条件规定过于混乱、规定不成体系及立法定位有缺陷等问题。从未来发展的角度，应当设置多次犯立法一般性的指导，原则上将2年实施同一行政违法行为受过2次行政处罚后又实施该违法行为的形态认定为多次犯。为贯彻特定犯罪刑事政策的需要，可对2年2次以明文规定的方式予以突破；多次犯立法的优化在行为模式方面应坚持“立法定性，司法定量”的原则，在法律后果方面要完善行政处罚与刑罚的折抵制度；多次犯立法应采取独立于刑法典的轻罪法或违反秩序法形式。

多次犯是刑法将反复多次实施同一行政违法行为作为入罪条件的犯罪类型［1］(P41)，是刑事立法的产物。中华人民共和国成立后的多次犯立法在1979年刑法中即以惯犯的形式出现，此后的单行刑法中也有关于多次犯的规定，如1990年12月28日全国人大常委会发布的《关于禁毒的决定》中规定，种植罂粟、大麻等毒品原植物，经公安机关处理后又种植的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。1997年刑法全面修订后（此后又通过刑法修正案的方式进行了10次修正），《刑法》中多处出现有关多次犯的立法，主要包括如下类型：第一，从《刑法》字面规定看，多次实施危害行为即可构成犯罪。如第264条有关多次盗窃的规定。第二，特定时间内多次实施危害行为，被行政处罚后又实施危害行为，才能构成犯罪。如第153条第1款第1项关于1年内曾因走私（普通货物、物品）被给予2次行政处罚后又走私的构成走私普通货物、物品罪的规定；又如第201条第4款关于5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予2次以上行政处罚后，又偷逃税款的，即使经税务机关依法下达追缴通知，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，也不能免责的规定。第三，《刑法》明文规定实施危害行为受过行政处罚后，又实施危害行为的才能构成犯罪。如第351条关于非法种植罂粟、大麻等毒品原植物，经公安机关处理后又种植的规定；又如第290条第3款关于多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的规定。

可以看出，多次犯通过评价行为人行为的行政违法性来影响行为人行为的犯罪性，这离不开对行政法与刑法关系的探讨。行为的行政违法性影响行为的刑法性质，其以行政法和刑法都对同一危害行为的交叉规定为基础，但为何会存在这种交叉？二者交叉的实质和表现形式为何？为何有的行政违法行为能够影响行为的罪与非罪？《刑法》对“多次入罪”有的规定了行为发生时间上的限制，有的没有规定，其是否具有合理性？如果现行的规定不够合理，应当如何完善？

一、多次犯立法中行政法与刑法交叉的原因与实质

多次犯立法呈现为刑法与行政法的交叉，既有多次犯本身特征方面的原因，也有行政法与刑法法律属性方面的原因。具体而言，包括如下方面。

（一）多次犯具有双重违法性，属于行政犯范畴

多次犯以行为人多次实施同一违反行政法规范的行为为前提，其最初都只属于违反行政法的违法行为，后因行为人多次实施这种违反行政法规范的违法行为，刑法立法者认为有必要通过刑法（罚）的方式规制，而将其予以犯罪化的行为形态。

首先，多次犯是违反行政法规范的行为，具有行政违法性。如刑法有关多次盗窃、多次抢夺的规定，以违反《治安管理处罚法》第49条的规定而构成行政违法为前提。但此处所说的违反行政法规范，是否应将已受过行政处罚的行为计算在多次之次数的范围内，理论上存在不同的看法。有的学者认为，将已受过行政处罚的行为次数纳入多次犯中的“多次”范畴，不违反重复评价原则，且能够全面反映行为人的人身危险性和行为的社会危害性，也与刑法及相关司法解释规定盗窃罪时未明确“未经处理”的要求相符合，且这样理解有助于防止行为人通过主动接受行政处罚来规避刑事处罚［2］，或因为治安管理处罚的偶然性而影响多次犯的成立与否［3］(P953)。有的学者通过解读刑法关于贪污罪，走私普通货物、物品罪的规定，认为刑法只是将已受过行政处罚的行为作为劣迹考虑，没有进行重复评价定罪的意思，故已受过行政处罚的行为不应当被纳入多次犯的范畴；除此之外，该论者还认为，将已受过行政处罚的行为纳入多次犯之“多次”范围，会违反重复评价原则、会否定行政处罚的既定力、会违反罪刑法定原则。［4］就目前来看，多数学者赞成将已受过行政处罚的行为纳入多次犯之“多次”的范畴，笔者也赞成这种观点。一方面，行政处罚的目的是为了维护行政管理秩序，其价值预设是行政管理效率，而刑法的目的在于保护法益，其价值预设是社会秩序的维护与人权保障之间的平衡。［5］(P74)二者目的和价值预设上的差别，就决定了同时将同一行为认定为行政违法和刑事犯罪的正当性；对相似法律后果的折抵，仅说明它们使用了性质类似的处罚措施而已，更多是从处罚均衡性角度所作的考量，与重复评价关系不大。此外，如果将行政处罚排除在多次犯“多次”范围之外，会出现因为行政处罚而使作为多次犯成立条件的次数被“归零”，出现刑法被行政法架空的问题。

其次，多次犯是违反刑事法律的行为，具有刑事违法性。多次犯的成立以刑法的明文规定为限，无论立法上对多次行为的实施具有时限限制的多次犯（如多次犯形式的走私普通货物、物品罪必须是行为人在1年内曾因走私受过2次行政处罚之后又走私的才能成立），还是立法上对多次犯中多次行为的实施没有明确时限规定，而司法解释作出限制的多次犯 （如多次盗窃型的盗窃罪，立法上未对多次的时限作明确规定，但2013年3月8日最高法、最高检《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，多次盗窃中的多次指的是2年内盗窃3次以上），抑或是立法和相关司法解释对多次行为均没有限制的多次犯（如非法种植毒品原植物罪），均是如此。

可以看出，本文讨论的多次犯，不仅具有行政违法性，还具有刑事违法性，满足学者们对行政犯属于违反行政法规，破坏了行政管理秩序，情节严重而被刑法规定为犯罪的行为［6］(P58)的概念要求，应被划入刑法中的行政犯范畴。同时，因为其既有行政违法性，也具备刑事违法性，故出现行政法与刑法的交叉规定自然不让人意外。

（二）两法同属公法的特点决定了交叉的必然性

公法与私法的划分由古罗马法学家乌尔比安提出，他认为区分公法与私法的标准在于法律所保护的利益，以保护公共利益为目的的法律是公法，以保护私人利益为目的的法律则是私法。［7］(P277)重点保护公共利益，体现在法律理念上更强调分配正义；反之，如果重点表现为保护个体的权利和利益，在法律理念上更强调矫正正义。［8］(P128)行政法作为国家实现行政管理的工具，突出强调对社会公共利益的保护，属于公法范畴；刑法以国家对刑罚权的恰当行使为内容，其发动关涉公民个人与代表社会整体利益之法秩序的关系［9］(P119)，当然属于公法。

首先，因为行政法和刑法同属于公法，在共同致力于维护社会秩序稳定的同时，也发挥保护社会公共利益的作用，故行政法与刑法在规制范围上必然存在交叉。行政法否定之行政不法行为与刑法所否定之刑事不法行为在违法性方面应如何理解，理论上存在质的区别说、量的区别说和质量差别说，或者称违法一元论和违法多元论的对立。质的差别说（违法多元论）认为行政违法与刑事违法本质上不属于同一类违法行为，行政违法只是违反行政命令或单纯属于违反秩序的行为，刑事违法则是违反伦理秩序或法益的行为。［10］(P42)量的区别说（违法一元论）认为行政违法与刑事违法在违法性本质上没有实质性的区别，只是在违法性的量方面存在区别，违法性程度较大的是刑事违法，违法性程度较小的是行政违法。［11］(P27-28)质量差别说认为，刑法保护的法益有核心区域和边缘区域的区分，对于核心区域的违法行为，因要保护的价值具有独特性，只能由刑法规定而不能由行政法规定，在此行政违法与刑事违法具有质的差异；而作为刑法边缘领域的违法行为，因是违反行政法规而损害法益的犯罪，二者在行政违法与刑事违法之间只具有量的差别。［11］(P28)行政法与刑法，作为共同维护社会秩序的行为规范，虽二者追求的价值存在差异，但在维护社会秩序，保护社会公众权益这一点上，他们的追求是相同的。根据《刑法》第37条，触犯刑法规范但没有刑罚处罚必要的，可以处予行政处罚，而行政处罚种类及轻重的选择，根据法治原则的要求（在刑法中体现为罪刑法定原则；在行政法中体现为行政法定原则），只有行为人的行为触犯行政法规范，才能对其适用相对应的行政处罚，如果认为行政违法与刑事违法之间存在质的区别，那如何能将不需要判处刑罚的行为认定为行政违法进而判决和适用行政处罚？因此，笔者认为，行政违法与刑事违法之间只具有量的差异，不存在所谓核心区域与边缘区域的区分。

行政犯属于人为制造出来的犯罪，在法律制定之前或者法律被修改之后，其不法性质随之消失或改变。如非法吸收公众存款罪的场合，从本质上看，该罪的成立不要求行为人对公众的财产造成现实的损害，而是只要具有损害的可能性即可，行政法规范非法金融机构的目的在于维护金融秩序，保障社会公众的利益（1998年发布，2011年修订的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第1条），刑法对该行为予以规制的根本目的在于保证国家金融机构对存贷款资金的垄断权、对存贷款利率的控制权的同时，防范非法吸收公众存款人因为经济实力不够雄厚而给储户和公众带来风险和财产损失。［12］(P209)故如果法律未将非法吸收公众存款行为纳入规制范畴，因为该行为没有损害储户的现实利益，社会公众通常不会将其作为危害社会秩序的行为（包括犯罪）看待。具体到多次犯的场合，从目的性的角度考量，《治安管理处罚法》对盗窃、抢夺及非法种植罂粟等毒品原植物行为的处罚，目的在于维护社会治安秩序，保护公民等的财产权、人身权等合法权益（《治安管理处罚法》第1条）；《刑法》对这些行为的禁止，亦是为了维护社会秩序，保障公民的人身和财产权益。从法益保护的类型和范围看，二者具有同质性，所不同的只是因为行政违法与刑事犯罪在违法性之量的方面存在一定差别而已。

其次，刑法的保障法属性决定了交叉的当然性。刑法作为一个国家法律体系的重要组成部分，是一国社会治理所不可或缺的重要法律部门。但因为刑法所保护的利益具有二次性的特点，即都是由其他部门法预先确定具体的权利和义务，所处罚的具体犯罪也都被其他部门法所事先禁止和处罚，如行政犯罪都需要以违反国家规定为前提，故在行政犯领域，表现为其首先违反的是行政法规范，然后才是刑法规范。多次犯中，行为人的行为之所以会被规定为犯罪，主要是由于行为人反复多次实施违反行政法规范的行为，表征了行为人的反规范意识，反映了行为人较为严重的人身危险性。因而，笔者认为，对于多次犯中次之要求，以行为人的行为已经受过行政处罚为必要条件，即只有行为人在受过行政处罚之后再次实施违反行政法规范之违法行为的，才有成立刑法上之多次犯的可能。多次犯立法的主导因素是行为人的人身危险性［13］(P37)，体现在对待法规范的态度上，表现为法规范意识的欠缺或不足。只有行为人因为实施违反刑法规范的行为受到行政处罚后，依然漠视法规范的存在，再一次实施违反行政法规范的行为的，才表明行为人的人身危险性（或称危险性人格）单纯依靠行政处罚已经难以矫正，需要动用更为强有力的措施，以矫正其犯罪心理和行为陋习，改变其人身危险性。从此意义上看，多次犯应当表述为：因行为人实施违反行政法规范之行为受过行政处罚后，又再次实施违反行政法规范之行为，而被刑法规定为犯罪的行为形态。

二、多次犯立法中行政法与刑法交叉规定存在的问题

多次犯虽属于行政犯范畴，但多次犯与通常意义上的行政犯又存在一定的区别，如多次犯以行为人再次实施受过行政处罚之行为为犯罪化的前提，强调的是实施违法行为的多次性；通常意义上的行政犯虽然也以行为人的行为被行政法规范所禁止为前提条件，但其并不以行为人再次实施该违法行为为要件。我国现行刑法立法因为没有注意到多次犯的特点，而存在诸多不足。

（一）多次犯的处罚范围规定过于随意

多次犯以行为违反行政法规为前提，必然涉及刑法与行政法的衔接问题。按照上文划定之多次犯的内涵，《刑法》中多次犯涉及的行为方式包括：1年内曾因走私受过2次行政处罚后又走私的；5年内因逃税受过刑事处罚或2次行政处罚后又逃税的；多次盗窃的；多次抢夺的；多次敲诈勒索的；多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的；多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的；多次参加聚众淫乱的；非法种植毒品原植物，经公安机关处理后又种植的。这些多次犯立法既涉及对市场经济秩序的保护，也涉及对财产权的保护，还涉及对社会管理秩序的保护，但无疑都以行为被相关行政法规所禁止为前提，如走私行为被《海关法》禁止，盗窃、抢夺行为等被《治安管理处罚法》所禁止。

从刑法规制范围和行政法处罚范围的比较看，与侵犯财产罪同属侵犯公民个人权益之侵犯人身权益的多次违法行为、与危害社会管理秩序相对应的危害社会公共安全秩序的多次行政违法行为、在侵犯财产权方面与侵犯财产罪具有相似性的多次贪污贿赂行为等，在《刑法》中都不存在有关多次犯的立法规定。而无论是侵犯人身权益的多次违法行为（如多次轻伤害他人），还是危害公共安全的多次违法行为（如多次故意向列车投掷物品），更抑或是多次违背职务行为廉洁性的多次违法行为（如多次私分罚没财物），其所可能侵犯之法益的保护性与现行已入罪的相关多次犯立法相比较，都有通过《刑法》予以规制的必要。

（二）多次犯的入罪条件规定过于混乱

就现行多次犯的立法来看，成立条件存在诸多差别，包括如下类型：第一，《刑法》明确规定多次指的是1年内实施2次行政违法行为后又实施行政违法行为，如多次走私的情形。第二，《刑法》明确规定5年内受过刑事处罚或2次行政处罚后又实施行政违法行为的，如多次逃税的情形。第三，《刑法》没有具体明确多次犯中次的具体数量，只是概括地表述为多次。在这一类多次犯中，有的多次犯通过司法解释的形式明确了多次的认定标准，如多次盗窃，而有的则没有通过司法解释的方式明确多次的认定标准，如多次抢夺。司法解释具体明确多次认定标准的，解释的内容也不统一：有的解释为2年内3次，如对多次盗窃、多次敲诈勒索的解释；有的解释为1年实施3次以上的，可以按照50%的标准认定数额较大，如对抢夺罪的解释；有的解释为1年内曾因实施同类行政违法行为受过行政处罚的，可以按照50%的标准认定数额较大，如对敲诈勒索的解释；有的解释为实施3次以上，对于实施的时间则没有明确限制，如对聚众淫乱罪立案追诉标准的规定。第四，《刑法》明确规定多次实施违法行为受过处罚后仍不改正，再次实施违法行为并造成严重后果的，如多次扰乱国家机关工作秩序的行为。第五，《刑法》明确规定实施了多次的资助、组织行为，且情节严重才构成犯罪的情形，如多次组织、资助他人非法聚集的情形。第六，《刑法》明确规定行为人实施特定行政违法行为受过公安机关处理后又再次实施该违法行为的，如多次非法种植毒品原植物的情形。

从这些规定可以看出，对于多次犯中的多次应该如何认定，立法者没有明确性的表达，最高司法机关表达的也是举棋不定的态度，这无疑使刑法规定的明确性受到削弱。虽然说应当根据不同行为的特点归纳和表达行为的社会危害性，但这种毫无章法可循的立法规定，势必也不利于刑法规范的行为指引、规制机能的充分发挥。

（三）多次犯规定不成体系

现行有关多次犯的刑法立法，散见于刑法分则的具体条文中，且规定较为混乱，既没有认定多次犯的原则性指导，也没有使多次犯的立法规定遵循统一的标准，这使得多次犯的立法多了几分恣意而少了几分理性，这不仅不利于行政法与刑法的衔接，也不利于严密刑事法网，不利于充分发挥刑法的后盾法作用。就前者而言，因为刑法欠缺对有关多次犯的一般性规定，使多次犯的认定缺乏可遵循的标准，在面对何种行政违法行为应当入罪；实施几次违反行政法规范的行为应当纳入刑法规制范畴；行政处罚是否是多次犯入罪的必备条件；如果行政处罚是多次犯入罪的必要条件，那作为前置条件的行政处罚应当限定为几次等诸多问题的拷问时，会显得难以应对。就后者而言，在多次犯领域，多次违反行政法的行为构成犯罪的情形在立法中数量较为有限，虽然有的已经通过司法解释的形式予以入罪，如多次贪污、受贿和索贿等，但就规定范围而言，依然较为有限，包括多次轻伤害行为在内的行为都没有被纳入刑法的规制范畴，这就使得在规制范围方面，行政法与刑法之间存在空缺，如行为人多次实施故意伤害（轻微伤）行为受到行政处罚后又再次故意实施伤害（轻微伤）行为的，亦只能再通过行政处罚的方式对行为人予以教育和制裁。可见，因为对多次犯的立法欠缺一般性的指导，不仅不能保证多次犯的立法范围尽可能严密和理性，也不能促进多次犯的刑法立法相对统一。

（四）多次犯立法定位有缺陷

自加罗法洛以来，就出现了自然犯与法定犯的区分，此后学者们往往将自然犯等同于刑事犯，行政犯等同于法定犯。［14］(P89)但事实上，行政犯发端于德国警察处理轻微违法行为的实践，早在1794年德国普鲁士法律大典中就已存在有关行政犯的规定［15］(P67)，德国人是在与规定于刑法典中的犯罪（重罪与轻罪）相对立的意义上使用行政犯，最初指的是刑法中的违警罪，后来指违反秩序法中的违反秩序行为，其目的是为了解决行政犯在法律制裁体系中的地位问题，即是将行政犯保留在刑法典里，还是将行政犯作为独立于刑法典的秩序违反行为（违警罪）［16］(P88-92)。日本学者学习了德国刑法理论后，将有关行政刑法的理论引进日本。刚开始日本学者对行政刑法的归属产生争议，有的学者认为其属刑事法，有的学者认为其属行政法，最后刑事法说取得主流地位，认为作为规制行政犯的行政刑法应当属于刑法的范畴，其所规制的行政犯作为违反法秩序的行为，与刑事犯具有相同的本质，亦应科处刑罚［17］(P7-8)；但日本学者认为，行政犯具有特殊性，其因违反行政法而受到制裁，应排除刑法总则性规定的适用，而适用与其特点相适应的行政刑法总则［16］(P95)，在此基础上日本制定了轻罪法。我国有关行政犯的理论受到德国和日本相关理论的影响，学者们普遍认为行政犯既具有行政违法性，又具有刑事违法性，这既有理论方面的原因，也有现实层面的依据：理论方面，我国学者普遍认为行政刑法属于刑事法；现实层面，《刑法》将行政犯规定在刑法典中，而没有设置单独的违反秩序法或轻罪法。但事实上，将行政犯规定在刑法典中，适用现行刑法以刑事犯为依据设置的规定，不仅与行政犯的立法初衷不相适应，也人为模糊了行政违法与刑事犯罪之间的界限，将行政处罚不能有效规制而通过刑事处罚又过于严厉的行为直接划入刑法的规制范畴，扩大了刑法（罚）的副作用。

三、多次犯立法中行政法与刑法相关立法的理想路径

多次犯立法对于严密制裁体系、发挥规范的积极一般预防作用及维护社会秩序均具有重要作用，属于我国法律体系中不可或缺的重要形态。但正如上文所指出的那样，我国现行多次犯立法中存在诸多不如意之处，有待进一步从多个方面予以完善。

（一）设置多次犯立法一般性的指导

多次犯作为一种犯罪类型，以行为人反复多次实施违法行为为成立的前提，为避免或修正上述所指出之多次犯立法中的乱象，最为重要的是通过立法的形式，明确多次犯成立的一般条件，以便为人们认识和理解多次犯提供最为基本的法律依据。这一法律依据最起码需要明确多次犯之“多”“次”及多次行为认定的时间跨度三个方面的内容。

首先，多次犯之“多”原则上应为3次；在特定领域，为贯彻从严惩治特定犯罪之刑事政策，可将2次也认定为多次，但这仅限于刑法有明文规定的场合。之所以将多次之“多”理解为3次，是因为日常话语中人们通常将3次称为多次，如国际法中将3个及以上国家间签订的条约叫做多边条约［1］(P160)；现有理论研究中，学者们通常将多次行为中的多理解为3次及以上［18］(P145)；并且，从现有关于多次犯的立法规定及司法解释来看，通常也将多次解释为3次及以上。如《刑法》中为数不多对多次犯次数作具体规定的条文中（第153条走私普通货物、物品罪，第201条逃税罪），大多将实施同种违法行为受过两次行政处罚后又实施违法行为作为入罪门槛；2010年最高检、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第87条，即明文指出该追诉标准规定中的多次指3次及以上。但是，这只是通常意义上的理解，对于某些特殊领域的违法行为，为体现国家从严惩治的刑事政策，应对多次中的“多”作较为狭窄的理解，如《刑法》第352条关于非法种植毒品原植物罪中非法种植毒品原植物被公安机关处理过之后又种植的规定。这体现了一般与特殊的关系，因为是对多次犯一般规定的扩张，属不利于公民基本权益的规定，必须以刑法的明文规定为限。

其次，多次犯之“次”必须是经过行政处罚的行为，当然包括刑事处罚的行为。多次犯立法主要以行为人的人身危险性为依据，体现为为维护法规范的权威性而对行为人所作出的更为强有力的规制。只有在行为人因实施违法行为被处罚过后仍蔑视法规范，再次反复实施该种违法行为时，才应将其由行政规制的领域划到刑事规制的领域。之所以要求已经受过行政处罚，是为了确证法规范的权威性，即通过处罚的方式，使在行为人心中已被动摇的规范重新恢复权威性。根据当然解释的道理，行为人因反复多次实施违法行为而使再次实施的该种违法行为转化为犯罪，那行为人实施该违法行为被处以刑罚后又再次反复实施该行为的，更应当纳入多次之“次”的考量范围。在此，将已经受过刑事处罚的行为再次用作对行为人行为予以入罪的条件，会面临违背重复评价原则的诘问。但笔者认为，重复评价原则所针对的是同一事实的反复评价，而多次犯中对已受过刑事处罚行为所进行的评价，并不是直接将该行为所造成的损害和体现出的罪责作为多次犯入罪的依据，而是将行为所反映出来的行为人的危险性格或称犯因性人格作为评价的对象，看似是对同一行为的评价，实际上多次犯是透过行为评价行为人，不存在将同一事实予以重复处罚的问题，也不存在违反重复评价原则的问题。

最后，多次犯中多次行为的时间跨度，应当参照行政法和刑法所规定的时效期限予以确定，通常指2年内3次实施；对于为体现从严刑事政策要求的，可以借鉴累犯的时限期间，规定为5年内3次实施；对毒品违法行为的多次犯，可借鉴毒品犯罪再犯的成立条件，规定因种植毒品原植物被公安机关处罚后任何时候再种植毒品原植物的，都可以成立刑法上的多次犯。之所以借鉴行政处罚法有关时效和累犯、毒品犯罪再犯的规定，主要考虑的是国家对该类违法行为的容忍程度，更多是一种政策性的考虑。

（二）优化现行有关多次犯的立法

行为人多次实施违反行政法规范的行为，受到行政处罚后又再次故意实施违反行政法之行为的，表明行政法在规制此类行为人、维护社会秩序方面已经表现出不足，此时仍然期冀通过行政法规范实现社会的有效治理，已然不太现实，而应转而通过更为强有力的力量——刑法（罚）来实现规制犯罪（人）、维护社会秩序的功能。因此，多次犯立法的目的在于强化行政法的规范作用，实现行政法与刑法的无缝衔接，严密国家治理违法行为、教育矫正违法行为人的法网。优化有关多次犯的立法，应当始终坚持以实现这一目标为根本，从行为模式、法律后果两方面具体展开。

一方面，坚持通过“立法定性，司法定量”的方式实现行政法与刑法在行为模式上的恰当衔接。在实现行政管理目的、维护社会秩序的范围内，行政法所禁止的行为模式，通常而言亦属于刑法所禁止的行为模式。但从目前的相关立法来看，为加强行政法与刑法之间的衔接，可行的做法是在通过立法定性的方式，贯通行政法与刑法之间的连接，使危害社会秩序的行为都处于行政法、刑法的规制范围之内。如在治安管理领域，可通过贯通《治安管理处罚法》第3条与《刑法》第13条的方式，对构成犯罪的行为，依法追究刑事责任；对不构成犯罪或不够刑事处罚标准的行为，给予行政处罚。至于是否构成犯罪的判断，应当由司法机关根据案件的具体情况结合司法实践经验具体确定，而不是由刑法立法事先以明确数额、绝对确定之标准的方式规定。毕竟法律是可变的，它因案件的不同而不同，且每个案件都是社会地位和关系的复杂结构［19］(P4、P6)，不同的案件里，应结合案件的性质，行为发生的时间、地点、场合、原因等来综合确定行为的社会危害性，并结合行为人的主观状况如危险性人格来确定是否予以惩治及如何惩治。

另外，有的学者认为，多次违法行为犯罪化，有扩大刑法处罚范围的嫌疑，进而认为多次犯立法应当恪守谦抑性原则。［20］(P75-76)笔者认为，刑法谦抑性是刑法立法和司法永恒的价值追求，在多次犯立法中亦然。刑法谦抑性包括罪的谦抑与刑的谦抑两个方面，随着我国国家治理体系和治理能力现代化进程的逐渐推进，更应当通过将现行以行政程序处置的行为纳入司法程序，实现社会治理在更大范围内的法治化；并且，进一步扩大犯罪圈，尤其是将实施同一行政违法行为受到两次行政处罚后屡教不改，再次实施行政违法行为的行为予以犯罪化，有助于培养和强化公民的规范意识，强化社会的道德底线。与此同时，因为刑法也只是社会治理中的一种工具，而不是唯一的社会治理措施，刑罚作为与犯罪相对应的措施，仅应在必要和不得已的限度内发挥作用，即刑罚的作用空间受犯罪范围所支配，但因为犯罪圈的扩张主要体现为社会危害性相对较小的领域，故刑罚在扩张作用范围的同时，应当始终走轻缓化路径。一言以蔽之，我国当下的刑法谦抑，主要指的应当是刑的谦抑，而不是罪的谦抑。

另一方面，从法律后果方面看，完善行政处罚与刑罚之间的折抵制度。刑罚与行政处罚虽力图实现的目的不一样，但因二者在对公民基本权益的限制和剥夺方面具有相同或相似的性质，故在行为人实施同一行为将同时面临行政处罚和刑罚处罚时，为防止公民基本权益受到过度剥夺或限制，应对相同或相似性质的处罚措施予以折抵。在多次犯的场合，行为人前两次行为已经受过行政处罚，绝对不允许再对上述行政违法行为予以追究，这是禁止双重危险的要求。对第三次违法行为而言，因为表征了行为人的反规范性，且行为人的行为也造成了客观损害，对该次行政违法行为，不宜再对行为人执行行政处罚。

（三）促进多次犯立法模式的革新

现行有关多次犯的立法，都是将多次犯统一规定在刑法典中，这种规定方式是特定历史阶段的产物，与我国1997年之后追求一部刑法典治天下的主张密切相关。但期望通过一部统一的刑法典治理社会的主张在追求国家治理体系和治理能力现代化的当下，已经有些捉襟见肘。随着《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》的颁布实施，刑法的犯罪门槛始终呈下降趋势，两个修正案所增设的危险驾驶罪，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，代替考试罪，最高刑仅为拘役，这些犯罪与46个法定最高刑为死刑的犯罪相比，属于微罪，无论是社会危害还是行为人的主观恶性均是如此。但事实上，我国刑法对触犯这些微罪罪名的犯罪人，并没有予以区别对待，与我国广泛存在的入职政审、定罪后开除公职等制度相关联，刑罚的副作用被人为强化和扩大，在公民实施较轻微之犯罪后，往往因为惧怕犯罪后所受到的一系列附随社会效果，如对子女入学、就业的影响等，更容易铤而走险实施更多甚至更为严重的犯罪。从这个角度看，刑法的行为指引功能、积极一般预防效果等都会受到削弱。因此，在多次犯立法的场合，考虑到多次犯处于行政违法与严重刑事犯罪的中间地带，从减少刑罚副作用，发挥刑法（包括行政刑法）规范指引、积极一般预防作用的角度，应当对现行多次犯的立法模式予以革新，即通过轻罪法或违反秩序法等法律，将多次犯从《刑法》中剥离出来，单独予以规定。