地方政府补贴之公平竞争审查及其路径优化

蒋 淼，吕清正

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

回顾中国的改革进程，政府与市场的关系始终是历次改革的核心问题。从党的十二大提出“计划经济为主，市场调节为辅”的原则，到十九届四中全会提出 “充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用”。可以看出，政府和市场共同作为资源配置的手段，其资源配置的主体正逐渐回归于市场，政府则更多转向了公共服务的提供和经济政策的指导。在各类经济政策中，政府补贴同税收优惠、低息贷款等一道成为政府匡扶特定市场主体的援助之手。作为一种转移性支出方式，政府补贴的目的在于刺激经济增长，提高经济总量，从而保持经济社会的平稳运行。因此，政府补贴应当坚持客观、公正的程序，对所有符合标准的企业和个人同等对待，如此才能维护公平竞争的市场秩序。[1]（P51-52）然而在实践中，由于缺乏统一的规范约束，各级政府在决定政府补贴方面有着较大的自由裁量权，导致政府补贴的种类日益繁多，规模也日趋扩大，这就给市场公平竞争带来很大的风险，特别是地方政府官员在地方政绩的驱动下，往往基于特定的利益偏好，滥用政府补贴以维护本地区利益。[2]（P95-96）基于此，我国推出了公平竞争审查制度，对于包含政府补贴在内的各类政策措施都要进行公平竞争审查，未经审查，不得出台；已经存在的，也要回溯清理。公平竞争审查旨在通过事前审查与事后清理相结合的方式，实现对妨碍市场公平竞争的各类政策措施的清除，但时至今日，地方政府补贴的乱象仍未得到有效治理，需要我们重新审视。

一、地方政府补贴之公平竞争审查问题检视

政府补贴作为一种转移性支出手段，实际上是政府利用财政权利对社会资源的一种再分配，这与政府在社会资源配置中的地位相适应，因而在世界范围内广泛适用。政府补贴，可将其理解为政府为了推行和实现某种特定的经济政治目的，而以财政资金对经济活动中特定的市场主体进行的一种无偿资助。根据政府补贴的不同层级，又可分为中央政府补贴与地方政府补贴。对比中央政府补贴，地方政府补贴透明度低、随意性强、地方保护倾向严重，对市场的公平竞争危害更大，因而实行公平竞争审查的紧迫性也更强。但公平竞争审查制度在我国实施时间不长，无论是制度本身还是保障措施都不尽完善，不可避免地存在一些问题。

（一）法律及配套规则不完善

公平竞争审查制度在我国尚处于摸索阶段，制度的推行仍存在较大的阻碍，主要问题在于各个效力层级的规范性文件数量严重缺失，尤其是缺乏一部法律层级的规范性文件。目前，我国公平竞争审查制度实施的最直接依据源于国务院发布的 《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》），这份文件既不是法律，也不是行政法规，其配套措施如国家发改委等五部门制定的 《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称《细则》）则属于部门规章，除此以外，还有各地方政府制定的地方政府规章。如此来看，我国公平竞争审查制度实际上并没有形成严格的规范体系，尚缺乏一部能够统领公平竞争审查制度的法律层级的文件，而且行政法规和部门规章层级的文件数量也严重不足，这与公平竞争审查领域庞杂的事项是不相称的。

具体到地方政府补贴的公平竞争审查，虽然以行政规范性文件为主导的规范体系适应了以中央政府为核心的动态的公平竞争审查模式，但这种动态的审查模式使得各方行政主体对于地方政府补贴公平竞争审查的运行模式和审查权限都处于相对不确定的状态，进而导致对于地方政府补贴的公平竞争审查处于不确定的状态。[3]（P37-38）此外，即使如江苏、安徽、北京、上海等省（市）制定了相应的实施细则，但大多属于简单照搬《意见》和《细则》原文，明显缺乏地方针对性，地方政府补贴的乱象根本无法从源头上得到遏制。

（二）审查方式单一且易于形式化

2016 年，我国适时推出了公平竞争审查制度，其中一个重要原因就是《反垄断法》实施八年以来，地方政府以及法律、法规授权的具有公共管理职能的组织通过各类规章、决定、意见等形式实施的区域内限制竞争行为始终没能得到有效规制。[4]（P119-120）在此背景下，国务院推出公平竞争审查制度主要针对的是各类以规章、决定、意见等为表现形式的抽象限制竞争行为。在具体的审查方式上，虽然公平竞争审查制度对行政性垄断的规制方式有所拓展，形成了自我审查与外部监督相结合的方式，但主要还是以自我审查为主，这样的审查方式已经为不少的学者所诟病，原因之一就在于自我审查的方式容易走向形式化。

就地方政府补贴而言，地方政府具有维护地方既得利益的冲动，因此各地方政府给予市场主体的补贴种类非常繁多，不仅涌现出许多显性的政府补贴，一些更加隐蔽的具有政府补贴性质的政策文件更是层出不穷，似乎以自我审查为核心的公平竞争审查模式根本不值得信赖。此外，对地方政府补贴实行公平竞争审查并不是一项容易的工作，地方政府补贴涉及农林、工商、环保、社保等各个领域，在补贴标准的计算上，还要涉及经济学、会计学、法学等多学科内容，因而对地方政府补贴进行公平竞争审查显然是一项庞大的工程，以自我审查的方式根本无法实现，间接导致地方政府补贴的公平竞争审查走向形式化。[5]（P20）

（三）审查标准保守且易于文义化

依据《意见》的内容，公平竞争审查制度以维护全国统一市场和公平竞争环境为根本目标，并为此制定了“四大标准”，《细则》在此基础上又进一步拓展为“十八不得”的标准。可以看出，公平竞争审查其实追求的是一种专业的实质性审查，而不是简单的形式性审查，但全面总结这“四大标准”和“十八不得”又可以得出，这些审查标准都是从政策制定权限和制定程序等角度展开的合法性审查或合规性审查，缺乏从制定内容、竞争效果等角度开展的具有实质性内容的合理性审查，因而一些政策措施很容易从文义上规避这些合法性审查。《意见》和《细则》的例外规定虽然体现了实质性审查的要求，即某项政策措施虽然具有一定的排除限制竞争效果，但如果符合社会公共目的且具有必要性和明确的实施期限，就可以予以豁免，可是如何界定国家安全、环境保护的公共目的不会严重排除市场竞争又如何评价，这些都没有明确的衡量标准，而这些都是合法性审查无法解决的。

在对政府行为如此关注的今天，地方政府补贴作为一种行政行为，大多具有合法性的外衣，通过简单的文义对比，地方政府补贴很容易就能通过合法性审查，但其中蕴涵的那些隐蔽的、明征暗返的或者是实质性的不公平就必须通过合理性审查才能辨别。比如从2010 年开始，我国为扶持新能源汽车企业进行了大规模的补贴，作为国家产业政策的重要组成部分，地方政府对于新能源汽车的补贴显然在形式上具有合法性，而且具有保护生态环境的公共目的，但这些补贴中哪些会产生严重的排除、限制竞争的效果，仍然需要合理性审查。

（四）惩罚与奖励机制不健全

公平竞争自我审查的另一困局在于动力不足。动力不足是指政策制定机关在公平竞争审查过程中同时被赋予两种角色，政策的制定者和政策的审查者，而这两个角色明显存在冲突：当认为政策制定者会出台限制竞争的政策，应当由无利害关系的第三方予以纠偏；当认为政策审查者会主动纠偏，公平竞争审查其实已无必要。这样，政策制定机关兼具“善”“恶”两种动机，只有当“善”的动机战胜“恶”的动机之时，公平竞争审查才能有效施行。[6]（P112-113）而现行公平竞争审查制度在明确拒绝由第三方评估之时，自我审查的动力会明显下降，特别是当地方政绩与官员升迁结合之时，地方政府补贴的滥用已成为必然，在趋利避害的本性推动之下，让地方政府官员对地方政府补贴进行自我审查明显动力不足。

在依赖审查主体内心修养和道德约束难以奏效之时，唯有制度的指引才能真正破解难题。[6]（P111）从《意见》和《细则》的内容来看，惩罚与奖励机制不够健全是自我审查动力不足的重要原因。《意见》和《细则》对于未进行公平竞争审查或公平竞争审查不力的，仅有由“有关部门依法查实后作出严肃处理”“上级机关责令改正”和“反垄断执法机构提出建议”这样的规定，违法责任不明造成执行力显著不足；对于奖励机制，《意见》和《细则》则明显缺失这一部分内容，亟待完善。

二、地方政府补贴之公平竞争审查域外经验

（一）欧盟对国家援助的审查模式

欧盟自成立之初就致力于欧盟统一市场的建立，实现各商品要素在成员国之间自由流动。政府补贴作为欧盟国家援助制度的一部分，是欧盟各国政府对市场自由竞争的强制干预，自然成为欧盟竞争法重要的调整对象。欧盟在对国家援助制度进行竞争法分析时，主要借助《欧盟运行条约》第107 条进行，同时结合第108 条和109 条的规定，这三条规定共同构成了欧盟竞争法评估国家援助制度的整体框架。

1.欧盟国家援助制度实体法规定

根据《欧盟运行条约》第107 条第1 款的规定，禁止任何会员国提供任何形式的可能影响会员国之间公平贸易的国家援助。①但是，违反本条第1 款的规定，并不必然为竞争法所禁止。根据第107 条第2 款的规定，符合下列情形，应当予以豁免（绝对豁免）：其一是给予消费者个人的具有社会性质的且与所涉产品原产地无关的国家援助；其二是由于自然灾害或其他特殊情况造成的损失而给予的国家援助；其三是受德意志分裂势力影响而对德国某些地区的国家援助（但是根据2007 年签订的《里斯本条约》规定，自本条约生效五年后，理事会可根据委员会的提议废除该项，表明了欧盟对该项规定的审慎态度）。此外，根据第107 条第3 款的规定，符合下列情形，也可以予以豁免（相对豁免）：一是给予生活水平极其低下、就业状况严重衰退以及地区经济发展十分落后地区的国家援助；二是执行具有欧盟共同利益的重要事项或者弥补某成员国严重的经济动荡而给予的国家援助；三是推动某些经济事项或经济领域的发展且与欧盟内部市场可能相容的国家援助；四是为增强文化和遗产的保护且与欧盟内部市场可能相容的国家援助；五是欧盟理事会决定的其他援助。

2.欧盟国家援助制度程序法控制

根据《欧盟运行条约》第108 条第1 款和第2 款的规定，欧盟委员会对会员国的任何国家援助计划都享有审查权，并有权要求相关国家废止或改变非法的国家援助计划，如果相关国家在法定时间内未予以废除或修改，欧盟委员会和其他会员国均可直接提请欧盟法院裁决。值得探究的是，欧盟委员会的审查权是否具有执行力？ 即如果会员国没有接受欧盟委员会废止或改变的建议，是否只能申请法院裁决？这一问题在实践中引起不少争议，在最新的判例中，欧盟法院给出明确解释，由于欧盟委员会与会员国之间的合作机制是现有审查制度的基础，因此根据该条款提起的诉讼不会正式导致认定国家援助计划与内部市场不符。但是，一旦委员会记录成员国接受了建议，其初步结论是现有援助计划与内部市场不符，并且相关的适当措施建议也产生了与正式裁定相同的法律效力。②

同时根据第109 条的规定，欧盟理事会经欧盟委员会提议并与欧盟会议磋商后，可以制定适用第107 条和第108 条的任何规定，特别是制定第108 条第3 款的适用条件。因此，根据第108 条第3 款的规定，除了第109 条的特别规定外，会员国制定和修改任何国家援助计划都要保留足够的时间通知委员会审查，欧盟委员会在初步审查该计划时，如果认为该援助计划与欧盟内部市场不相适应，则启动本条第2款的正式审查程序，在此期间该项国家援助计划不得实施。

（二）欧盟国家援助审查模式总结

在对包含政府补贴在内的国家援助制度进行竞争法审查时，欧盟原则上禁止一切形式的国家援助计划，表明了其维护欧盟内部统一市场、实现商品各要素自由流动的决心，然而由于市场的固有缺陷以及其他无法预测的状况，国家援助已不可避免。因此，为了解决各会员国内部的就业、环保以及社会公共服务等问题，并实现各会员国之间的统筹协调发展，欧盟豁免了部分与统一市场兼容或可能兼容的国家援助计划。在具体的立法体例上，欧盟采取了同规制其他限制竞争行为一样的 “一般禁止+例外豁免”的立法模式，这种立法模式有着鲜明的欧盟特色，同时有着严格的适用条件和适用程序，能够为司法实践提供明确的指引。在审查的程序上，由于欧盟对国家援助的审查是一种实质性审查，因而采取了一种比较慎重的外部审查的模式，即由欧盟委员会对各类国家援助行为进行审查，任何国家援助未经审查不得施行，同时这种权利对会员国具有一定程度的约束力，欧盟委员会有权要求各会员国对非法援助予以修改或废止，对于拒不执行的，可以提请欧盟法院裁决。

三、地方政府补贴之公平竞争审查路径优化

（一）完善相应的法律及配套规制体系

纵观法治健全的国家，任何制度的运行都有相应的法律体系作为保障。政府补贴作为政府运用行政权力干预市场自由竞争的行为，稍有不慎，便会破坏市场公平竞争，妨碍全国统一市场的建立，特别是地方政府又有着强烈的地方保护的冲动，因而对地方政府补贴的公平竞争审查必须要在法律的指引下，才能时刻保持理性和高效。

与欧盟相比，我国公平审查制度的法律位阶较低，以行政规范性文件为首的规制体系无法保证制度的执行力，必须要通过法律的形式固定现有的研究成果。从公平竞争审查制度施行目的来看，公平竞争审查制度与《反垄断法》原理相通、目标一致，都致力于维护公平的市场竞争秩序，我国目前又正在积极推动 《反垄断法》的修订程序，以此为契机，可以考虑将公平竞争审查制度写进《反垄断法》，但仍要考虑和行政性垄断的衔接问题。在具体的立法体例上，可以借鉴欧盟“一般禁止+例外豁免”的立法模式，在《反垄断法》中制定评估政府补贴的核心条款，并列举非法补贴的几种常见情形，同时还要基于中国的现实及社会发展的趋势，规定豁免的具体条件。要在此基础上健全相应的配套法规规章体系，类似已有的《公平竞争审查制度实施细则》等，尤其是各地方政府要基于各地方政府补贴的不同特性有针对性地制定地方政府规章，使之能够为地方政府实行公平竞争审查提供切实的指引，切勿重复、照搬上位法，变得“上下一般粗”。

（二）理性谨慎的设计审查方式

不同于欧盟采取的外部审查方式，我国公平竞争审查制度实行的是以自我审查为主、外部监督为辅的审查模式，可以说这种审查模式是基于中国社会现状的理性选择，具有一定的合理性。一方面，在新一轮政府机构改革的背景下，各种行政资源都在集中整合，各地方政府补贴又各具形态，现有的执法力量很难深入各地方进行独立的外部评估，由各政策制定机关实行自我审查更具效率性；另一方面，从竞争观念的培养来看，自我审查的方式有利于竞争观念的转变，培养政策制定机关的竞争意识，从而自觉维护市场公平竞争秩序。[5]（P27）

不能否认的是，自我审查的弊端也十分明显，可能无法起到真正的审查作用，由独立的第三方进行公平竞争审查仍然是改革的趋势。但在过渡阶段，对于地方政府补贴而言，目前可行的方式仍然应该是由各政策制定机关进行自我审查，同时要更加重视外部监督的作用。在我国，竞争主管机关国家市场监督管理总局和各地方市场监督管理局在公平竞争审查过程中的作用亦十分重要，除了要加强对政策制定机关的常规监督之外，更要适时为各方审查主体提供政策指导，确保各机关自我审查口径的统一，还要组织力量强化对自我审查结果的复核工作。[7]（P106-107）

（三）公平合理的细化审核标准

欧盟在对国家援助进行审查时，依据的标准主要是国家援助计划是否影响欧盟统一市场的建立，对此，欧盟从经济结构、商品流通、社会保障等方面对国家援助的内容展开了全方位的分析，因而是一种实质性审查。我国的公平竞争审查制度更多的是一种合法性审查，即在形式上对相关政策文件进行公平竞争审查，使得一些政策文件即使文义上符合公平竞争审查 “四大标准”和“十八不得”的要求，但经过政策文件的异化、组合，实质上还是能够产生排除、限制竞争的效果。因此，对于地方政府补贴的公平竞争审查，要逐步由合法性审查转向合理性审查，或者说由形式审查向实质审查过渡。

在具体的制度构建上，就是要在公平竞争审查时增加合理性审查的标准。所谓合理性审查本质上就是一种利益衡量，强调的是其他经济政策对于竞争政策的服从，例外的情形是，当某项经济政策是为了国家安全、环境保护、减震救灾等公共目的时，即使违背竞争价值，也应当认为其具有合理性。[8]（P5）因此，在对地方政府补贴进行公平竞争审查时，基本步骤应当是首先要在形式上审查其是否符合合法性要求，然后在此基础上审查其是否符合合理性的要求。若地方政府补贴在形式上不符合合法性的要求，则直接不予出台；若符合合法性要求，还要进一步分析其是否具有合理性，即审查地方政府补贴对于市场价格形成、科技创新、产业升级的正负效应，综合考量其对市场公平竞争的影响来审查其是否具有合理性，如果认为其具有合理性，则通过公平竞争审查，反之，仍不得出台。

（四）优化惩罚与奖励机制

在过渡阶段，我国基于国情现实选择了以自我审查为主的公平竞争审查模式，但地方政府机关自我审查动力不足的问题使得对于地方政府补贴的公平竞争审查很难有效推行。因此，优化原有的惩罚与奖励机制则可化解这一难题。

对于惩罚机制来说，由于责任条款已经具备，主要还是要明确违法的责任后果和具体的追责程序。比如《意见》规定由“有关机关查实后严肃处理”，但究竟由哪个机关查实处理，给予什么样的处理，又怎样处理，这些内容都需要细化明确。对于奖励机制来说，首先应当是弥补地方因公平竞争审查而受到的损失，即由中央政府设立专项资金，对于地方政府实施公平竞争审查的费用支出予以补助。其次是要基于公平竞争审查的效果实施财政激励，而且激励额度要足够大，才能保证最低限度的诱惑力。具体来说，奖励资金的发放以地方政府完成法定任务为前提，在具体的资金拨付上，可以考虑地方政府对增量措施的审查情况、对存量措施的清理情况以及各地方公平竞争审查的进度来确定金额，但时间跨度一定要长，一般以5 到10 年为宜。[9]（P102-103）最后还要将地方政府进行的公平竞争审查情况纳入政绩考核范围，而在政绩考核方面，主要涉及的也是惩罚与奖励的情况，即要让每一个单位和每一位官员感受到公平竞争审查的威慑力，才能使这项制度顺利实施下去。

政府补贴是政府以财政资金对经济活动中特定的市场主体进行的一种无偿资助，作为一种财政支出的方式，围绕如何保证政府补贴的公共性，我国学者进行了较为深入的研究，并取得了一些重要成果。然而政府补贴毕竟是政府运用行政权力对市场自由竞争的强行干预，特别是地方政府又有着强烈的地方保护的冲动，稍有不慎便会产生排除、限制竞争的效果，而在《反垄断法》规制不利的情形下，将其纳入公平竞争审查的范围则是一次有益的尝试。考虑到现有的公平竞争审查制度尚不成熟，不妨先完善相关立法，使得对于地方政府补贴的公平竞争审查有法可依，同时为了确保制度的执行力，有必要细化审查标准、完善审查方式，最后再配以激励机制，如此才能保障地方政府补贴的公平竞争审查顺利实施，促进全国统一市场和公平竞争市场秩序的建成。

注释：

①《欧盟运行条约》第107 条第1 款：除条约另有规定外，任何成员国或通过国家资源提供的任何形式的援助，只要这种援助有利于某些企业或生产某些货物，从而扭曲或威胁扭曲竞争，影响到成员国之间的贸易，就应与内部市场不相容。

②Case C-414/15, Woonlinie and Others v?Commission,OJC151, 15.5.2017, p.6-7.