浅析我国老年人意定监护制度的发展及完善

黄 曼

(湖南工业大学 湖南 株洲 412000)

在2012年12月28日《中华人民共和国老年人权益保障法》的修订稿中就规定了老年人的意定监护制度，2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》的第33条就对意定监护制度进行了规定，于2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》依旧采纳了该条文。我国的法律体系对老年人监护制度这一块也是十分关注，对通过监护手段来进行养老保障也是立场坚定的。

一、我国意定监护制度的立法发展及其解读

(一)立法发展

1987年1月1日生效的《民法通则》虽然确立了我国的监护制度，但其规定的范围很局限，监护对象仅包括未成年人和精神病人，没有提及其他意定监护的内容。

2002年12月立法机关在审核《民法(草案)》时，也没有规定比较完善的意定监护制度。

2010年初，修订《老年人权益保障法》首先实现对老年监护制度的改革，向意定监护制度的全面改革迈进一大步。

2012年12月28日我国《老年人权益保障法》的修订稿中就规定了老年人的意定监护制度。其第26条第1款主要规定，具备完全民事行为能力的老年人，可以协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。尽管内容相对简单，但还是在立法层面规定了老年意定监护制度，不仅仅为老年人的保护提供了立法依据，还给成年监护制度提供依据，促进了成年监护制度的进一步发展。

2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》的第33条就对意定监护制度进行了规定，可以说这一条文确立了成年监护制度。

于2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》依旧使用了该条文。

可见，我国的意定监护制度在缓慢地发展，但这些规定与其他民法主流国家相比还是有一定差距。

(二)对《中华人民共和国民法典》意定监护制度的解读

第一，首先行为人与他人签订意定监护协议时要完全具有民事行为能力，若是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人只能由法定监护人或者法院指定的监护人履行监护职责。

第二，意定监护协议(即委托监护协议)的内容由监护委托人和监护受托人双方自行协商，坚持合同法的意思自治原则，法律不做过多干预。

第三，意定监护协议具有形式上的要求，协议必须采用书面形式，这表明意定监护双方达成的口头约定无效，德国除有关“绝育”和“采取医疗措施”的事项需要被授权人取得书面授权外其他事项无需通过书面形式，而在日本意定监护协议的成立则需经过公证机关的公证。

第四，意定监护制度的生效时间比较特殊，是在该成年人丧失或部分丧失民事行为能力时才正式生效，签订协议时，协议成立，但还未生效。在德国、日本及韩国，其意定监护协议的生效还需要具备一个条件，即法院选任好监护监督人后。

二、设立老年人意定监护制度的必然性

(一)老龄化社会的现实需求

当前中国的老年人口比重一直居高不下，据《中国统计年鉴(2019)》统计，我国60岁以上人口占总人口比重高达17.88%。截至2018年底，我国65岁及以上的老年人达16658万人，老年抚养比也是逐年增长，2018年底统计达到16.8%。更多老年人面临着因高龄而担忧老年生活的安排及照料的问题，如身体的照顾、财产的管理、及其他相关监护的问题。我国目前还只是在《民法总则》和《老年人权益保障法》中有部分条文明确了意定监护这一制度，可是当前的意定监护制度根本没办法完全满足高龄老年人权益的保障和平常化生活的需要，因此意定监护制度的设计要注重老年人因高龄化引起的辨识能力衰减、身体机能下降等现实问题，所以针对意定监护制度的相关法律法规的制定不仅要全面、系统，还要贴合实际、切实可行。

(二)较以往立法模式更尊重老年人的自我决定权

“尊重自我决定权”是上个世纪产生的一个全新理念。旨在安排被监护人的人身及财产事务时，要求考虑被监护人的残存能力，最大限度地尊重其意思表示；同时尊重行为人在有行为能力时对其丧失行为能力后所作的预设性安排。实际上，贯彻这一理念就是注重保护被监护人的人格尊严不被侵犯的权利、保护其享有平等参与社会生活的权利、维护其生活正常化的权利。

“尊重自我决定权”实际上强调了被监护人在丧失或者部分丧失行为能力后的基本人权，以及采取相关措施来支持其自主权。被监护人不仅仅只能被社会定义为医疗和福利的对象，他们也是正常生活的参与者，也是社会平等生活的判断者。我国一直以“最有利于被监护人的原则”来要求监护人履行职责，即以监护哪种行为或方式是最有利于被监护人。但是这一原则很容易造成监护人忽视掉被监护人的人身权益而注重保护被监护人的财产权益的现象。不过在我国《民法总则》中，也体现了尊重被监护人的真实意愿这一点理念，尤其在第35条规定最有利于被监护人的原则时，该条的第二、第三款都强调了要尊重被监护人的真实意愿，从这一视角看，我国监护制度有了进一步的发展。

三、我国老年人意定监护制度的完善

(一)尊重自我决定权的优先性

传统的监护制度都是以最有利于被监护人为原则，所以会导致忽视被监护人的意志，而以监护人的意志为主。在国际社会人权保障新理念中，逐步衍生出“尊重自我决定权”、“活用残存的能力”以及“正常化”的共同理念。这种“自治”式的意定监护制度相对于“他治”时的监护，理念更先进，制度更加优化。

日本对于意定监护优于法定监护的看法是理念上和法制层面上的考虑。从理念上来说，意定监护更加注重对本人意愿的尊重；法定监护注重的是保护本人并兼顾交易安全。由此来看，意定监护更加注重现代人权理念的保障，从理念上更加占据优越性。从法制层面上来说，意定监护体现了法律的妥当性。民事主体从出生到具有充分意思能力至其意思能力衰退，监护制度体现在民事主体生命的始与终，凸显了民法的妥当性价值。意定监护是在行为人有意思能力之时对于本人的人身及财产等事务作出的意思表示，以保障本人在丧失或部分丧失行为能力之后的生活，被可以被看做是一种事前的自力救济。至于法定监护，是在行为人本人欠缺行为能力的事实发生之后被动接受保障的一种监护制度，实际上是一种事后的公力救济。从监护措施上看，意定监护制度因人而异，具有灵活性。

(二)意定监护监督机制的设立

我国现行的监护制度中有一明显的缺陷，即缺少监护监督机制。这一机制对于意定监护而言更为迫切。虽然在《民法典》的第36条中“其他依法具有监护资格的人”可以申请撤销监护人资格，意指“其他依法具有监护资格的人”可以行使监护监督权。但是，意定监护监督制度应当被作为一个单独的制度来看待，法律对其进行详尽的规定后，意定监护人的监护行为在监督进行。否则当意定监护协议生效，意定监护人侵害被监护人合法权益时，就缺少切实有效的监督措施和能够切实有效地行使监督权的人。

建立并完善意定监护监督制度要从主体和客体两个层面来考量。从主体层面来说，即确立监护监督人。从我国当前的民事立法的内容来看，我国对意定监护的监督制度规定得比较模糊，没有事前与事中的监督机制，事后的监督也缺乏具体的实施细则，可操作性并不强。理论上看，监护制度不仅限制了本人的基本权利和自由，还干预了本人的正常化生活，因而所以监护对本人而言，具有两面性。在当前的法律制度下，在监护人执行职务时，是否对监护人造成侵害，很大程度上靠监护人的道德良知，所以确定监护监督人刻不容缓。

根据我国固有的家庭养老模式来看，建立以监护监督人为主、监护监督机构为辅的双重监督机制比较适合我国的实际情况。在确定了意定监护人之后，意定监护人的近亲属不能担任监护监督人，但监护监督人是意定监护监督人或者意定监护人原本就是本人的直系血亲的除外。这一点除外规定还是出于尊重本人的自我意愿以及对我国传统家庭美德的信任而考量的。在私力之外，还需要相关的公力机关来对监督事务进行介入，而公证处和人民法院在监督事务的处理方面非常合适的。

从客体层面来说，即应采用列举方式来确定监护监督的职责。根据域外经验，国家公权力监督机关从源头及宏观方面进行监督，一般负责监护的设立、监护人的选任、监护监督人的选任等。同时，监督监护人执行的重大具体行为，如批准一些涉及被监护人人身、财产利益的重大行为等。而监护监督人则主要负责监督监护人的具体行为。就上述以公证处作为监督机构之一的情况下，在意定监护中主要表现在对监护协议的审查，可以说是事前预防机制。就人民法院作为另一监督机构来说，人民法院可以选任监护人、监护监督人；依据职权同意或批准监护人实施的涉及被监护人人身和财产的重大行为；对于被监护人的财产，监护人要妥善管理，要求监护人按规定制作财产清单、事务报告等书面文件；原有的撤销相关监护人的资格等，甚至可以设立专门的家庭或监护法院，专门管理家庭和监护事宜。监护监督人的职责主要是：协助并核实监护人制作的财产报告、事务报告；及时向法院报告监护违法事宜并协助法院发挥监督职权；维护被监护人的利益等事宜。

(三)建立完善具体的意定监护规则

建立完善的意定监护监督制度可以从事前的启动规则、事中的管理规则和事后的终止和救济规则三个方面着手。

第一，事前的启动规则包括意定监护协议的订立、意定监护登记制度及对成年人丧失或部分丧失民事行为能力的宣告。由公证处帮助审核意定监护协议、公证处或者民政局来承担监护协议的登记、人民法院依职权对是否丧失或部分丧失民事行为能力进行宣告，确定每一步的监督主体也更有利于明确划分责任。

第二，事中的管理规则，主要就是监护监督人的职责，监护监督人可按照意定监护监督协议或者监督人这一身份固有的职责来监督监护人对被监护人的照护。并协助法院进行监督事宜。

第三，事后的终止和救济规则，这一方面主要由人民法院来承担，依据现有民法的规定，法院原本就是撤销监护人资格的主体，且意定监护协议的生效是在成年人丧失或部分丧失民事行为能力后，而法院也是宣告主体。在法定的监护关系的终止之外，根据意定监护的特殊性，法院也可以依职权终止监护关系，保障被监护人的权益，再为其选任监护人。在监护终止时，监护人应当进行相关事宜的交接，清算被监护人的财产，并将财产移交给被监护人、新的监护人或者监护人的继承人。若监护人给被监护人造成伤害，不论是民事还是刑事方面的责任，依职权也是由法院来承接，所以救济责任也由法院承担。