论权利保障困境之破解

摘要：受传统“重工程、重搬迁、轻权利”观念影响，移民权利保障困境成为水工程移民安置补偿中最为棘手的问题。具體而言，法律条款规定笼统、行政裁量权扩张和权利救济制度缺陷是形成移民权利保障困境的主要影响因素。法律制度是破解移民权利保障困境的逻辑起点。我们应当以科学性、民主性、参与性、公开性为原则，从技术层面引入社会评价方法，通过立法的方式重构我国水工程移民法律制度，明确水工程移民权利、畅通权利行使渠道和权利救济途径，以实现保障移民权利的最优路径。

关键词：移民权利;法律制度;权利保障;社会评价

一、引言

水工程移民即水利水电工程移民。水工程移民享有哪些权利？如何保障水工程移民权利？这是本文需要解决的问题。回答这些问题，首先需要对“权利”的含义加以界定。现有理论中，“权利”一词包含于诸多方面、涉及各个领域。关于权利的界定标准数不胜数，如仅宪法规定的基本权利就可以分为体现自由价值的古典基本权利，以及体现民主价值的政治权利和体现平等价值的社会经济权利。① 具体到本文，以水工程移民为考量主体，将“权利”限定在水工程移民这一特殊法律主体。

在我国，水工程移民权利保障早已引起学界关注，但多为关于移民个别权利的研究。赵姚阳博士曾针对移民的社会保障权和申诉救济权两项权利提出立法建议②;袁松龄等也明确了水工程移民享有参与权和申诉权，以及保障上述两项权利的可能渠道③;王琼雯则从移民的人格尊严权出发，提出以正当法律程序原则构建权利保障路径。④ 但是，这些观点是针对水工程移民的某项或某两项权利及其保障的探讨，而忽略了水工程移民权利的整体性特点，由此引发现行水工程移民法制中权利范围不明、保障路径不详以及救济途径未知等诸多立法缺陷。本文从移民权利的整体性角度出发，引进社会评价的技术方法，在界定水工程移民法定权利的基础上重构移民权利保障机制，旨在明确水工程移民的权利主体地位，其理论意义，归根结底指向水工程移民权利保障。

二、水工程移民权利保障法律困境

围绕水工程移民法律关系主体，涉及搬迁、安置、补偿等多个法律行为，决定了水工程移民权利的多样性。在当下依法治国、依宪治国的法治背景下，理应依据宪法通过立法的方式对涉及多项基本权利的水工程移民权利加以明确和保障。然而，反观我国水工程移民立法现状，受传统的“重工程、重搬迁、轻权利”观念影响，现行水工程移民集中体现为“移民服从工程建设”的立法态度和价值取向。具体表现为，仅对土地房屋测量认定办法和移民安置补偿标准作出规定，鲜有提及水工程移民权利保障问题，移民权利保障困境由此形成。这其中，首当其冲的是财产征收和补偿安置中移民的财产权，其次是对移民的知情权、居住自由权、人格尊严权等人身权利的侵犯，以及衍生出的法律行为对移民的人格尊严权、受教育权、社会保障权等诸多基本权利的影响。

法制的形成并非朝夕，而是与特定的历史时期相关联，法制的嬗变源于多种因素的综合影响。从历史角度看，我国水工程移民立法现状乃国家政策演变与社会发展的结果。建国初期，国家正处于法制重建时期，许多领域处于无法可依的状态，水工程移民权利保障亦未能幸免。这一时期，水工程移民权利唯有基于权利的普适性价值寻求宪法保护，于是宪法便成为赋予和保障移民权利的唯一法律依据。

改革开放以来，具有中国特色的社会主义法制体系逐渐形成并不断完善，水工程移民权利保障的法制目标也随之确立。然而，现行法律法规对水工程移民权利保障的规定依然少之又少。在法律层面上，仅《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》）和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）分别有一条规定了水工程移民安置补偿中“保护移民合法权益”和“维护被征地农民的合法权益”。作为水工程移民专项行政法规的《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》在1991年首次公布施行时对移民权利保障只字未提，直到2006年再次公布施行时移民权利保障条款才首次出现。为应对水工程移民安置补偿中的问题，国务院于2017年修订《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》（国务院令第679号，以下简称《新条例》），一定程度上提高了水工程移民安置补偿标准，但对移民权利保障的力度还不够，水工程移民权利保障面临的困境日益凸显。具体而言，存在三个问题：

第一，权利保障条款规定笼统。不可否认，现行法律法规对保障移民合法权益作出了明确规定。例如，《水法》第29条规定：“国家对水工程建设移民实行开发性移民的方针……保护移民的合法权益。”《物权法》第42条规定：“征收集体所有的土地……维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。”《新条例》第4条规定：“大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置应当遵循下列原则：（一）以人为本，保障移民的合法权益。”以及第55条规定：“国家切实维护移民的合法权益。”基于依法治国理念，将移民合法权益保障作为水工程移民安置补偿的首要要求乃至基本原则，与新时代以人民为中心的发展思想相吻合。

但是，合法权益并不等同于权利。根据权利本位理论，权利是既有的，法律规定只是对权利的陈述和申明。据此，权利被划分为实然层面的法定权利和应然层面法律尚未规定的自然权利。合法权益是笼统概念，指受法律保护的一切利益，其含义大致等同于法定权利。按照这一逻辑不难发现，移民合法权益保障应以明确移民合法权益即移民法定权利为前提。然而，水工程移民权利界定仍处于无法可依的状态，水工程移民不享有法定权利，那么移民合法权益保障或者说移民权利保障便无从谈起。另外，水工程移民权利虽涉及多项基本权利，但水工程移民法律关系的权利主体、权利客体以及内容具有其特殊性，将宪法基本权利与移民权利直接划等号，显然有失偏颇。

第二，移民权利受制于裁量权。《新条例》第9条、第15条和第38条规定，水工程移民前期安置和后期扶持的规划与实施应“广泛听取移民和移民安置区居民的意见”，在“必要时，应当采取听证的方式”。这一规定看似间接赋予了水工程移民以建议权和申诉权，并为移民行使权利提供了路径保障，实则却是公权力主体裁量权的扩张。具体而言：一方面，从词义角度看，“广泛”和“必要”是带有裁量性质的表述，何为“广泛”？何为“必要”？判断标准不一而足。那么，公权力主体对界定“广泛”和“必要”便享有了裁量权。在多大范围内听取移民意见，听取哪些移民的意见以及是否启动听证程序，都要依公权力主体的主观裁量结果而行，移民建议权面临着有名无实的风险。另一方面，若依公权力主体主观裁量结果启动听证程序，那么，由谁申请？谁来启动？又根据何种程序听证？是否可以直接适用一般的听证程序？在当前无法可依的境况下，这一系列问题的解决都要依靠公权力主体的裁量权。

第三，移民权利救济途径缺乏可行性。《新条例》第55条规定，移民可以通过“反映”或“诉讼”的途径行使救济权，维护合法权益。但问题在于，向谁“反映”、何时“反映”以及如何“反映”依然是无法可依。这就与上文所述听证程序处于相同窘境。同时，基于“法无授权即禁止”的约束，地方政府及其移民管理机构既无立法权，又未得到授权，“反应”途径只能被束之高阁。此外，司法地方化积非成是，“法院受制于行政”理念根深蒂固，逐渐被人们接受成为“当然”，移民对司法救济逐渐失去信心。⑤ 加之移民难以承受司法救济的时间和经济成本，“诉讼”程序便成为理论上的可能性。法律救济途径堵塞迫使移民寻求其他救济手段，因此，在现实中形成“信访不信法”的尴尬局面。移民轻则上访至地方各级政府，重则游行示威甚至大闹工程现场，移民稳定形势不容乐观，维稳压力空前。

三、水工程移民权利失落法制根源

考察我国水工程移民法制建设历程，可以发现，从技术规程到强制性规范，从单行法规到专门行政法规，从无规可循到有法可依，水工程移民法制处于从无到有、从有到优的动态演变过程。在全面推进依法治国背景下，移民权利保障以法制为前提和依据。然而，受国家政策转变和移民复杂性影响，水工程移民法制建设明显落后于蓬勃发展的水工程移民实践，尤其在移民权利保障方面，仍存在三个缺陷：

（一）立法缺陷：移民权利保障法律缺位

水工程移民问题并非水工程建设中的附带问题，更不是单纯的经济补偿问题，而是涵盖社会、经济、文化等多方面的综合性问题，是与私人权利密切相关、与国家权力紧密相连的重要法律问题。随着《新条例》颁布和修改，我国已初步建立以基本法律为依据，以《新条例》为统领，以部门规章、地方性法规、地方政府规章和规范性文件为主体的水工程移民法律规范体系。但水工程移民专项行政法规修改和法律规范体系建立，并没有突破“重工程、重搬迁、轻权利”的移民权利保障之困境，现阶段我国水工程移民法制建设的焦点仍在提高补偿补助标准、扩大补偿范围和恢复移民生产生活水平等方面。《水法》、《物权法》以及《中华人民共和国土地管理法》等多部法律的广泛适用，在水工程征地补偿和移民安置方面效果显著。但我国水工程移民法律关系“公民基本权利本位”的性质被扭曲，取而代之的是以“个人权利本位”为主旨思想的民事法律关系性质。⑥ 这成为水工程移民权利保障的主要障碍。

水工程移民安置补偿涉及移民多项权利，其法律关系显然无法完全纳入某一部门法的调整范畴，移民独有的复杂性对水工程移民法制建设提出更高要求。从立法原则角度考察，水工程移民法律法规的价值取向与移民权利保障具有内涵上的一致性，可以作为移民权利保障的法律依据。但是，如此便暴露出移民权利保障中更深层次的制度性问题，即立法缺陷。具体表现为，移民权利保障没有法律条文可以直接适用，存在重经济权利轻人身权利和公共参与权利的倾向，更有甚者，部分移民权利被选择性搁置或消极对待。⑦ 例如，《物权法》使移民财产权实现了从应然权利到法定权利的转变，为移民财产权保障提供了法律依据，但仅局限于移民财产权保障，而移民的知情权、参与权、监督权等权利保障仍处于无法可依的尴尬境地。如此看来，相应的法律缺位已成为限制我国水工程移民权利保障的首要因素。

（二）制度短板：移民权利保障机制缺失

水工程移民因贫困而成为矛盾冲突的高发群体，移民贫困源于多重因素合力作用，移民权利保障困境是最为重要的因素。从这一角度分析，移民问题实质上是权利保障问题。就水工程移民法制建设现状而言，制度缺失成为移民权利保障困境的根源性因素，进而引发水工程移民各种贫困问题。⑧从国内外法制建设经验来看，法律制度水平受制于社会发展程度、历史文化传统、意识形态等多种条件。⑨ 在我国特有社会、历史和意识形态等多种条件综合作用下形成和不断发展的水工程移民法律体系，存在显著的制度短板，特别是在移民行使权利渠道和移民群体性行政纠纷解决机制两个方面，尤为明显。

在移民行使权利渠道方面，缺乏制度支撑。宪法赋予公民人身权利、经济社会文化权利和公共参与权利，水工程移民自然享有上述权利，具体可以概括为知情权、财产权、参与权以及相应权利的救济权。移民权利以法定为前提，而行使权利则以具体制度为支撑。考察现行法律法规不难发现，以保障移民权利为目的的社会监理监测机制、移民参与机制、移民无形财产评估补偿机制以及申诉救济机制等等，既无法律法规规定，又无具体制度支撑。而水工程移民中仅存的社会稳定风险评估机制，是处于政府主导下的对社会的整体性评估，显然难以作为移民行使权利的有效渠道。这种情况下，移民行使权利渠道的制度短板更加凸显。

在移民群体性行政纠纷解决方面，缺少合理有效机制。水工程移民安置补偿涉及众多移民的权益，为实现争取自身权益最大化的目的，移民群体性行政纠纷时有发生。因牽涉多方权益主体，处理不当会影响到移民安置区局部乃至全局稳定。究其原因，移民群体性行政纠纷所涉及的问题，往往是对国家政治、法律及社会现状等深层背景的真实反映，已经超出常规司法的专业化和技术化范畴，一般难以用常规性手段或程序解决。⑩ 然而，现行制度在司法层面上尚且缺乏解决移民群体性行政纠纷的专业化和技术化机制，更遑论针对移民群体性行政纠纷构建特殊有效的解决机制。

（三）权力漏洞：公权力边界模糊

实践中，安置补偿标准与移民诉求之间的矛盾日渐凸显。国务院于2006年和2007年两次修改《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》，应对新形势下补偿与需求之间的关系变化。《新条例》在提高安置补偿标准的同时，还在职权范围内授予地方政府及其移民管理机构一定的权力。根据行政主体的权力特征判断，地方政府被纳入水工程移民行政主体的范畴，依规享有行政职权。但是，受限于法律位阶、立法技术等因素，行政法规授权具有局限性。最大的问题在于所授予权力边界模糊，在行政立法、行政执法和行政司法不同层面引发了诸多问题，为权力的渗透和滥用提供了可乘之机。

首先，行政立法混乱。依据行政法规授权，地方政府基于公益优先立法理念，以行政立法权为基础建构水工程移民行政法制的规则体系和规范。但相比法律和行政法规的制定，地方行政立法在程序、内容和性质上存在明显局限。水工程移民行政立法混乱、含糊、显失公平以及程序性规范缺位等问题普遍存在，由此引发水工程移民法律制度的不公平。{11} 其次，行政执法随意。根据依法行政法治原则，行政执法必须以法制为依据。然而，水工程移民行政立法混乱和制度欠缺，易导致行政执法的随意性和无序性。身处如此法制环境中，行政执法仅以降低移民安置补偿难度为标准，忽视了移民实际诉求，加之法律责任制度对违法者缺乏震慑力，移民权利被搁置。最后，行政司法途径堵塞。水工程移民中，行政司法途径除上述“反映”外，还包括行政复议。行政复议与“反映”虽属不同行政司法路径，但个中问题大同小异。

四、水工程移民权利保障回应路径

立法上的缺陷、实施机制缺失、行政权力边界模糊以及评估方法局限等法制现状是水工程移民权利保障困境的主要原因。鑒于技术和制度的双重问题，从技术和制度两个层面构建水工程移民权利保障路径，有利于破解移民权利保障困境。

（一）制定移民专门法律，明确水工程移民权利

立足我国依宪治国背景，移民权利保障成为水工程移民行为的重中之重，法律制度则是移民权利保障的逻辑起点。从明确移民权利和引进社会评价技术方法两个方面重构我国水工程移民法律体系是移民权利保障的必然路径。

一方面，通过全国人大常委会立法明确水工程移民权利。传统的移民权利让位于工程建设观念对我国水工程移民立法影响深远，这显然与以人民为中心的发展思想相悖。新时代，移民权利及其保障应成为水工程移民立法的核心内容。水工程移民权利存在于移民私有财产征收、征用过程中，涉及知情权、财产权、社会保障权、监督权等多项基本权利。依据我国《立法法》第8条“下列事项只能制定法律……（七）对非国有财产的征收、征用”之规定，水工程移民中私有财产征收、征用只能用法律规制，其中涉及的多项移民基本权利也应以法律具体化和法定化，即依托全国人大常委会制定移民专门法律填补移民权利立法空白，加强移民权利保障力度。

另一方面，引入社会评价技术方法，将水工程移民社会评价纳入法律规制范畴。《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第12条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会风险评估。”根据上述规定，社会稳定风险评估成为水工程移民的“前置规定动作”。但水工程移民安置补偿需要关注的绝不仅仅是如何规避、预防和控制水工程移民过程中以及后续可能产生的社会稳定风险，水工程移民的社会影响及其与社会互相适应性也应该是重点评估的内容，这是现有评估方法无法实现的。社会评价作为反映社会公众意见的重要技术性手段，囊括了社会影响评价、与社会互适性评价和社会稳定风险评价，指向水工程移民的科学性与民主性。在技术层面上，将水工程移民社会评价纳入法律规制范畴，明确规定为移民的前置要求，是构建移民权利保障路径的必然要求。

（二）创新移民参与机制，拓宽移民行使权利渠道

从移民参与视角审视现行水工程移民法律制度，可以发现，以此为制度依据的社会稳定风险评估堵塞了移民参与渠道。移民参与是政治文明的本质属性，是移民表达、维护和实现自身利益最直接、最有效的形式，移民参与能力直接关系到移民权利的实现程度。我们应借助社会评价技术方法创新移民参与机制，提升移民参与能力，拓宽移民行使权利渠道。

一方面，移民作为评价对象参与水工程移民社会评价，保障自身基本权利。社会评价都是围绕着特定的对象开展，作为对象性前提的评价对象规定和制约着社会评价。{12} 水工程移民社会评价以移民为评价对象，围绕移民群体开展，移民主体地位在社会评价中得以体现，其知情权、人格尊严权等人身权利得到充分尊重;同时，移民参与社会评价实质上就是反映现状、表达诉求的过程，一定程度上可以有效缓解甚至消除移民财产权、社会保障权、受教育权等经济社会文化权利贫困问题。

另一方面，移民作为利害关系人监督行政权运行，行使移民公共参与权利。权力运行需要制度制约和人民监督，具体到水工程移民中，地方政府的行政权需要水工程移民法律制度制约和移民监督。因此，应建立移民监督机制，开辟移民行使公共参与权利的新渠道。移民作为利害关系人享有监督权，而移民行使监督权以知情权为前提，即首先应确保移民信息公开，于是，移民监督机制为移民行使知情权和监督权提供了制度保障;此外，批评建议权是监督权的应有之义，移民监督机制成为移民反馈意见、提出建议即行使批评建议权的有效途径。如此一来，移民在水工程移民安置补偿中承担起参与者与监督者的双重身份，这种移民既是“运动员”又是“监督员”的参与机制，为移民行使知情权、监督权等基本权利拓宽了渠道。

（三）引入市场化评价机制，限制行政自由裁量权

“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”水工程移民社会评价权力需要制度制约，这其中建章立制尤为重要。在社会主义市场经济体制下，水工程移民社会评价应该遵循市场法则，引入公平高效的市场化运作机制，明确评价权力归属，落实权利保障法治理念。

水工程移民社会评价中，权力关系存在评价权、组织权、实施权的格局，关涉评价、组织与实施的分工和责任主体。《新条例》第5条规定：“县级以上地方人民政府负责本行政区域内大中型水利水电工程移民安置工作的组织和领导;省、自治区、直辖市人民政府规定的移民管理机构，负责本行政区域内大中型水利水电工程移民安置工作的管理和监督。”基于此，水工程移民社会评价的评价权和组织权应分别归属地方政府和特定移民管理机构。具体而言，县级以上地方人民政府作为评价主体行使评价权，特定移民管理机构作为组织主体行使组织权。这样一来，社会评价实施权的归属至关重要，若不慎重对待，社会评价极易落入“政府包办”评价模式窠臼，对移民权利被行政权力忽视甚至侵犯的现状来说无异于雪上加霜。社会评价关键在于评价过程独立和评价结果客观公正，因此，水工程移民社会评价应将实施权从评价权和组织权中分离，积极培育第三方评价市场，将实施权委托第三方机构行使。利用第三方机构的专业性、中立性和技术优势，将水工程移民社会评价中的人为因素干预程度降至最低，切断实施主体与社会评价结果之间的利益关系，是制约行政裁量权的最优路径。

（四）援用正当程序原则，完善移民权利救济制度

无救济则无权利。救济制度是移民权利保障的前提和基础，也是最后一道防线。反观现行水工程移民法律制度和实践，移民权利被摆在从属位置，我们应以正当程序法治理念为依据，完善移民权利救济制度，为移民行使申诉权、控告权等救济权提供合法途径，巩固移民权利保障的最后一道防线。

首先，建立移民申诉机制。《新条例》明确规定移民行使救济权利的方式为“提出异议”，然而程序不规范的弊病使这一救济方式难以发挥作用。建立规范的移民申诉机制，为移民行使申诉权提供正当程序和合法渠道，可以有效避免移民因无法行使或不能及时行使申诉权而导致财产权受到侵犯的状况，进而缓解移民申诉权贫困的现状。

其次，规范行政复议制度。《新条例》规定：“移民认为其合法权益受到侵害的，可以依法向县级以上人民政府或者其移民管理机构反应。”水工程移民行政复议制度初具雏形，然而移民安置补偿涉及多项移民权利，需要规范的法律制度作支撑。唯有通过立法确立并规范水工程移民行政复议制度，尤其对申请人权利、管辖、时限、程序及法律适用作出明确规定，方能为移民行使救济权提供良好的制度环境。

最后，完善行政诉讼制度。司法救济永远是权利保障最有力的武器。现行水工程移民法制对移民司法救济途径已作出明确规定，即水工程移民权利受到侵犯时可以提起诉讼。上述规定本意是维护移民合法权益，监督水工程移民安置补偿依法开展，但诉讼采用何种程序、谁来管辖、怎样避免司法地方化等问题一直悬而未决。水工程移民立法应针对上述问题提出制度性对策：一方面，以正当程序原则规范水工程移民行政诉讼程序;另一方面，以异地管辖制度为依据确定水工程移民行政诉讼管辖法院，实现行政审判程序公正和司法独立，确保移民控告权的实现。

五、结论

2004年宪法修正案明确规定“国家尊重和保障人权”，水工程移民问题的复杂性就在于移民安置补偿涉及多项移民权利，本质上就是移民权利保障。移民权利保障有赖于水工程移民法制的良好运行，前提是建立规范的制度和机制。《新条例》的颁布为水工程移民权利的确立和保障奠定了基础，但移民行使权利的渠道尚不明确，繁杂的救济制度也给移民带来巨大了负担。从技术方法上完善移民法律制度，即引入社會评价技术方法，通过立法畅通移民权利行使渠道和权利救济途径，就当下移民权利保障困境而言，无疑是切实可行的路径。当然，移民权利保障前提在于顶层设计，关键是“任务落实”，即政府和移民管理机构的具体实施，如此看来，水工程移民权利保障任重道远。

注释：

① 郑贤君：《基本权利的宪法构成及其实证化》，《法学研究》2002年第2期。

② 赵姚阳：《我国水库移民权利保障发展评析》，《中国农村水利水电》2011年第2期。

③ 袁松龄、常献立：《小浪底水库移民权益保护》，《河海大学学报》（哲学社会科学版）2002年第6期。

④ 王琼雯：《“移民为何贫困”——非自愿移民补偿制度的法规范分析》，《云南行政学院学报》2009年第2期。

⑤ 周永坤：《司法的地方化、行政化、规范化——论司法改革的整体规范化理路》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2014年第6期。

⑥ 王慧：《浅析水库移民法律关系的性质》，《中国三峡建设》2004年第3期。

⑦ 魏治勋：《全面有效实施宪法须加快基本权利立法》，《法学》2014年第8期。

⑧ 胡大伟：《“权利贫困”及其纾解——水库移民利益补偿的困境与出路》，《大连理工大学学报》（社会科学版）2012年第2期。

⑨ 王广辉：《论中国宪法基本权利的发展》，《政法论丛》2010年第4期。

⑩ 顾培东：《试论我国社会中非常规性纠纷的解决机制》，《中国法学》2007年第3期。

{11} 王琼雯：《“移民为何贫困”——非自愿移民补偿制度的法规范分析》，《云南行政学院学报》2009年第2期。

{12} 欧阳康：《论社会评价》，《人文杂志》1994年第5期。

作者简介：邢伟星，南京师范大学法学院博士研究生，江苏南京，210023。

（责任编辑  程  骋）