责任分担视角下我国机构养老服务困境的法律应对

武 萍，付颖光

（1.辽宁大学 人口研究所，辽宁 沈阳 110036；2.辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036；3.辽宁工程技术大学 公共管理与法学院，辽宁 阜新 123000）

当前养老服务业发展不规范，缺乏法治保障，导致养老机构的服务质量参差不齐。部分养老机构经营管理混乱，无法保障老年人的权益，养老机构的经营风险大，投资者投资养老服务业有很大顾虑，阻碍养老服务业的健康发展。社会养老服务法治化发展，规范养老机构的服务行为是学者研究的共识。当前在养老机构规范发展方面，研究角度主要在三个方面，对养老机构侵权问题的研究、养老机构服务纠纷的应对、服务风险的防范等。王玉玫关注了公办养老机构的床位紧张，出现了选择性入住的不规范行为。对此应优先保障公益性和准公益性群体入住[1]。对养老机构发展中的国家义务承担，学者关注的重点是政府和市场在养老服务供给中的分担。余少祥论述了社会法的国家给付原则[2]。有学者关注到了养老机构入住资格的取得这一问题，但没有进行针对性研究。扶养人与养老机构的职责界分，养老机构暂停和终止后老年人的接收问题没有引起法学界的关注。本文主要讨论实践中出现的这三个问题，从责任分担的角度论述各方的责任，并提出法律对策。

一、理实吊诡：机构养老服务的困境

（一）养老机构和扶养人职责的交叉和缺位

1.监护人、赡养人、扶养人的辨析

老年人入住养老机构，实际上是将赡养义务或者扶养义务的一部分委托养老机构履行。与承担老年人照料责任相关的主体包括：监护人、赡养人、扶养人。

依据《中华人民和国民法典》（以下简称《民法典》），监护人的职责是代理被监护人从事民事法律行为，保护被监护人的人身、财产和其他合法权益①成年监护的监护人范围：第一顺序是配偶，第二顺序是父母、子女。对老年人来说，第二顺序的监护人主要是子女。。监护人与赡养义务人不能混用，从养老角度来讲，应该由赡养义务人履行赡养义务，监护人的职责不包含生活照料的内容。有学者指出，“监护制度的性质是无法包容家庭赡养制度、社会养老制度的。并且，监护与扶助、赡养等养老并不必然发生关系，成年监护制度的内容与养老制度的内容存在明显差异，不能达到使老年人安度晚年、情感交流慰藉等效果”[3]。

赡养主要指成年子女对父母的法定义务。《民法典》第26条第2款规定，成年子女对父母负有赡养、扶助、保护的义务。《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》）也规定，对生活不能自理的老年人，赡养人应当承担照料责任，不能亲自照料的，可以按照老年人的意愿委托他人或者养老机构等照料。

扶养有广义和狭义两种用法，《民法典》在夫妻关系一节中规定，夫妻有相互扶养的义务。采用了狭义扶养的概念，是指平辈之间的扶养。广义的扶养包括平辈之间的扶养，成年子女对父母的赡养，父母对未成年子女的抚养。在养老服务中，主要涉及的是前两种，一个是夫妻相互之间的扶养义务，一个是成年子女对父母的赡养义务。本文主要以养老机构的服务为研究对象，文中扶养人的范围主要包括老年人的配偶和成年子女。

在司法实践中，在有关养老机构的服务纠纷的判决书中多数采用家属这一概念。家属这个概念是日常用语，其范围没有明确的法律规定，概念使用不适当，采用扶养人的概念更为适宜。在老年人入住养老机构的情况下，从维护老年人的合法权益，保障老年人的正常生活的角度来讲，扶养人的职责应该包括对老年人人身和财产权益的保护，还包括对老年人的生活照料、精神关怀。履行这些职责都应以尊重老年人的意志，维持其正常生活为理念。

2.养老机构和老年人的扶养人的职责不清

我国法律并没有规定扶养人具体的法定义务，双方的服务合同中也没有关于养老机构应承担的职责的具体规定。在某老年公寓与刘某芝服务合同纠纷案②参见黑龙江省绥化市中级人民法院民事判决书（2019）黑12民终318号。中，养老机构不具有接收患有老年痴呆的老年人的资质和条件。在明知老年人患有轻度老年痴呆的情况下，养老机构不应当接收。既然已经接收入住，养老机构应负责做好老年人的安全保障，防止意外。老人曾有过一次走失的记录，养老机构更应采取措施防止老人走失。养老机构虽然在正门设置了值班人员，但是还有另外两个可以出入公寓的地方，没有人看管和登记，养老机构管理存在明显的漏洞。

作为老年人的扶养人，不能亲自照料老年人，可以委托养老机构照料。监护人明知养老机构不具有接收患有老年痴呆的老年人的条件，却执意让老人入住，没有尽职尽责地履行监护职责。委托养老机构照料并不是意味着所有的扶养、赡养义务都交给养老机构来履行。扶养人在照料被监护人的过程中，应该首先考虑老年人的意愿，从老年人的利益的角度作出决定，应更有利于老年人物质、精神等方面利益的最大化。赡养、扶养义务不仅是生活上照料、经济上供养，还包括精神上慰藉。家人应关心、安慰老人，尊重老年人的自由意志和自由选择，而不是完全交给养老机构照顾。

3.法律规范不明确

我国法律对规范扶养人履行扶养职责的规定不完善，需要进一步细化和完善。《老年人权益保障法》规定，对生活不能自理的老年人，赡养人应当承担照料责任，不能亲自照料的，可以按照老年人的意愿委托他人或者养老机构等照料。对于扶养人的职责并没有提及。明确扶养人的职责，符合老年人的利益。

地方性法规和规章对于扶养人和养老机构职责划分的规定也不明确。《上海市老年人权益保障条例》特别指出，入住养老机构的老年人，赡养人、扶养人应当经常探望。养老机构可以提出建议，督促其前往探望。这一规定是值得肯定的，照料老人是扶养人的职责，扶养人将这个职责委托养老机构来履行，养老机构只能代替扶养人履行其中一部分职责，通常通过养老服务合同来确定养老机构的权利义务。

养老服务合同是规定老年人及其监护人与养老机构之间关系的主要依据。在养老服务合同中，通常规定养老机构、老年人和扶养人的权利义务和责任。“随着老龄化社会的到来，养老设施利用等的福利服务合同，因涉及对福利设施利用者的特别保护等，常常会涉及一些强制性规范，因此有必要将其纳入通过法律规范的典型合同范畴”[4]。

养老服务合同多数是格式条款合同，由养老机构提供事先拟定好了的版本。目前各地也纷纷采用示范合同的形式，推广和修订养老机构的示范合同，比如《上海市养老服务合同示范文本（2019机构版）》。上海市的这份示范合同文本对老年人的监护人称为担保人，这种称法主要是从扶养人承担养老机构的费用角度来规定，而不是从老年人的照料和提高老年人的生活质量的角度做出规定。该示范合同文本并没有关于扶养人和养老机构的职责范围的规定。

在法律中明确规定扶养人职责的具体规则，对于入住养老机构的老年人的权益维护来说具有特殊的意义。第一，家人对老年人的感情慰藉是不可替代的，扶养人经常关心和探望老年人，有利于老年人保持良好的精神状态和维护老年人的心理健康。第二，在紧急情况下，老年人发生疾病就医，或采取特殊医疗救助措施时，扶养人必须及时作出决定，以免耽误治疗。第三，扶养人对老年人经常探望，对养老机构起到监督作用。这种监督更加细致，也最为尽责，比相关执法部门的监督检查更有效。扶养人承担扶养职责的这些意义不可忽视。扶养人不应该只是作为付款的担保人。

民政部门，村民委员会、居民委员会（以下简称为组织），可以作为老年人的监护人①根据《民法典》第32条，没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。。组织作为监护人，不仅要履行监护职责，同时要履行老年人的照料职责。目前，组织作为监护人的可操作性不强。民政部门的职责包括，督促指导、监督管理养老服务工作，承担老年人福利和特殊困难老年人救助工作。民政部门通过其下属的养老机构来履行职责。老年人的监护人和养老机构都由民政部门来承担，监护人职责就由养老机构来履行。对于民政部门，具备监护条件的村民委员会、居民委员会是否适当地履行监护职责，需要进行有效的监督。监督的主体是民政部门。民政部门既作为监护人，又作为监督主体。在此问题上，相当于出现了民政部门既是运动员，又是裁判员的尴尬局面。

（二）老年人入住养老机构的资格

1.公办养老机构“托底”保障的职能

养老机构按照其出资主体和经营主体，可以分为公办养老机构、民办养老机构和公办民营养老机构。按照设立的目的可以分成公益性和营利性养老机构。按照登记的性质，可以分为登记为事业单位的养老机构，登记为民办非企业单位的养老机构，以及登记为企业的养老机构。当前我国正在进行公办养老机构的改革，各地纷纷根据实际采取了“公办民营”“民办公助”“租赁”等方式，在制度创新方面取得了突破。改变了传统的经营管理模式，增强了竞争意识，提高了公办养老机构的服务水平。由于公办养老机构有国家的财政资金的支持，对老年人收费标准低，而且设施和护理人员条件的标准也比较高。公办养老机构在资金支持、土地使用、人员配备方面都有优势，在内部管理方面更加规范，所以，公办养老机构往往一床难求。

但是目前我国的全国性的法律法规中，还没有对哪些老年人能够有资格入住公办养老机构进行规范。实践中，公办养老机构中收住了有自理能力，经济条件较好的老年人。而那些生活不能自理或者部分不能自理的老年人，养老机构不愿意接收，真正经济困难又需要照料的老年人得不到合适的照顾。王玉玫提出了公办养老机构改革面临的问题，“在实际运作中，由于公办养老机构床位资源的紧缺性，以及评判标准和监督体系的缺失，出现了选择性入住的不规范行为。”对此，应对老年群体进行细分，明确优先入住权，相对优先入住权，保障“公益性群体和准公益性群体入住权利”[5]。公办养老机构的定位是保障老年人基本养老的需求，而不是追求高端化的机构。公办养老机构是兜底保障特殊困难老年人基本养老服务的机构，而不是“有特权”“托关系”入住的机构。很多地方的养老机构并没有做到入住先后顺序的公示，实际上入住资格的确定还是由养老机构的管理者掌握。

2.公办养老机构轮候入住的地方政策比较

为了使老年人能公平地入住公办养老机构，满足老年人的养老服务需求，特别是满足城市“三无”、农村“五保”和经济特殊困难的失能、半失能老年人的养老需求，发挥公办养老机构托底的作用，很多地方尝试采取轮候入住的办法，并获得了很多有益的经验。目前公布了公办养老机构轮候入住管理办法的有广州市、深圳市、惠州市、成都市和北京市等地。广州市民政局在2014年1月出台了内地首个公办养老机构轮候入住的办法，后经两次修订。广东省民政厅在2017年在全省范围内推广广州的创新经验。

广州市的入住轮候办法是新近修订的，规定更完善。规定了轮候入住的优先次序的三个通道。特殊保障通道主要是面向城市“三无”老人和农村“五保”老人。优先轮候通道是对于低收入、低保的失能老人、优抚对象、经济困难的孤寡、高龄、失能老人等。普通轮候通道是面向其他老年人。评定为失能的老年人，先于其他老年人轮候入住。办法明确了审查核实评估的程序，对于入住评估结果有异议的，可以复核。规定视为无条件放弃轮候的三种情形，规定不得私自接受未经评估轮候的老年人，定期公布轮候信息。“轮候制度实施6年来，共计4557名老年人通过轮候方式入住公办养老机构，通过特殊保障、优先轮候、普通轮候通道入住人数分别为 328 人、375 人和 3854 人”[6]。

深圳市的轮候办法从2018年4月起施行。在以下方面与广州市的规定不同：能力评估结果是轮候入住公办养老机构评分的主要指标；轮候通道分成优先保障通道和普通轮候通道；按综合评分分数高低顺序进行轮候，年龄要素和能力评估等级各占一定比例；优先保障通道的条件更具体。

公办养老机构是政府出资建设的，主要用于解决城市的“三无”、农村的“五保”老年人，经济特殊困难家庭的失能或高龄老年人的养老服务问题。公办养老机构在满足特殊群体老年人的养老需求基础上，可以对普通老年人开放。公办养老机构是国家通过最直接的保障形式对老年人提供服务，视情况收取一定的费用，体现了国家保障弱势群体利益的职能，是国家给付义务的直接体现。是扶危济困、人本主义的社会保障理念的具体化。为了使国家对弱势群体提供的服务能够帮助最需要保护和帮助的群体，公平对待所有的公民，使国家的这项制度发挥兜底保障特殊困难老年人的作用，需要合适的制度安排来分配有限的资源。无论是广州市还是深圳市的办法都是以老年人的需要程度作为排序入住的首要条件，在此基础上考虑申请的时间先后，可操作性强，都尽量做到了减少养老机构在入住人员安排上的任意性，体现公平对待所有申请入住的老年人的制度初衷。

3.地方政策的缺陷

从轮候管理的规范立法来看，规范性文件的效力等级低，以上各市都是由市级民政部门发布的管理办法，属于其他规范性法律文件，或者是政策性规定。这些政策性规定变动性大，有的规定了有效期限，有的没有规定，难以给人们提供稳定的预期，影响其作用的发挥。现在只有个别的市公布了公办养老机构入住评估和轮候办法，其他地方没有规定。原因有很多，比如有的是公办养老机构各方面的条件比较差，入住率低，老年人本来有入住需求，但也只能通过家庭养老或者入住民办养老机构。有的是由民政部门根据实际情况安排老年人入住，但这种安排有一定的任意性。有的是虽然没有规定轮候办法，但是实际上也是按照一定的顺序采取了轮候的办法，只是缺乏规范性和公开性。

（三）养老机构因暂停或终止服务导致老年人安置风险的问题

1.案例及分析

公办养老机构是国家出资，没有破产的风险，但也存在合并分立或者改革改制等调整。民办养老机构的风险比较大，在经营不善情况下，有破产的风险。下面这个案件涉及养老机构停止服务的法律责任。常某因脑梗住院治疗，出院后，常某的妻子李某将其送到养老院，护理等级为特3A级，入住后，养老院发现常某病情严重，不适合住养老院。电话通知家属接回家，李某没有将常某接回家。2018年1月2日，养老院通知李某病情严重。李某亲属主张将常某送回家。回家后，家属未将其送到医院治疗。2018年1月26日常某去世。家属认为，养老院工作人员疏于管理、失职护理的行为与常某死亡有因果关系，请求养老院赔偿。

二审法院认为，现有证据不足以认定常某的死亡与养老院之间具有因果关系。本案为服务合同纠纷，养老院作为专业养老服务机构，在护理中违反养老机构应当为入住老人提供合理的生活照料、康复护理的合同义务，构成违约，酌情由养老院支付违约金10000元①参见山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终2323号。。

这个案件中双方当事人未在养老服务协议中明确规定合同终止或解除以后的权利义务，相关法律法规也没有此类合同解除或终止的规定。该养老服务协议与《民法典》（合同编）的规定存在明显的不同，养老服务协议内容涉及对老年人的生活照料和护理，是对老年人基本人权的保障。一旦合同解除或终止，老年人的基本生活和护理将发生重大的变化。因此需要从老年人利益的维护角度对此作出安排。从基本价值追求来看，对老年人人格尊严和身体健康的保障和维护是此协议的主要目标。而《民法典》（合同编）追求交易自由、公平、秩序和效率的价值目标。《民法典》（合同编）的价值追求并不能涵盖此价值目标。

2.超越《民法典》（合同编）的价值目标

养老服务合同与其他民事合同不同，养老服务合同制度除了考虑当事人意思自治之外，还要考虑社会养老服务在服务老年人，维护老年人权益，解决老龄化问题方面的社会作用。要使得养老机构提高养老服务的质量，尽职尽责履行义务，避免因过失产生严重的人身伤害，保障老年人权益，防止养老机构虐待、侵害老年人的权益。契约法以契约自由为原则，在必要时并设强行规定，以维护社会正义。在社会养老服务合同中，首先尊重当事人的意思自治，但在必要时必须设置强行性条款，以实现社会正义目标。民法的目的不仅在于自由、平等，还包括对人格的发展和尊严的维护，在社会养老服务合同规制中，不仅要实现自由、平等的目标，而且要关注对老年人人格和尊严的维护。社会养老服务合同制度是民法与社会法都进行调整的领域，将社会法的理念与民法的理念和制度相结合，相互融合，形成社会养老服务合同调整的基本原则和制度，其终极的价值目标在于对人的尊严和主体地位的尊重。

3.化解养老机构的经营风险

在重视老年人权益维护的同时，也要考虑养老机构的利益，如果经营养老机构不仅收益甚微，还要承担较大的风险，投资主体对于养老服务避而远之，不利于养老服务的可持续发展。这个案件反映出养老机构面临的一个现实的经营风险。养老机构发现老年人有重大疾病或者有不适合居住养老机构的情况，需要终止或者解除合同，通知家属接回，但是家属拒绝接回。保障老年人的基本生活，妥善安排好老年人的生活，然后才能结束养老服务，这是《民法典》（合同编）的后合同义务，附随义务的要求。在这个案件中，养老机构将老年人送回家中，对于养老机构来说，这也是规避风险的无奈之举。老年人身体状况不适合居住养老机构，扶养人既不送医，也不接回家中。一旦耽误治疗引起严重后果，扶养人就要求养老机构承担责任，养老机构将面临风险。构成了投资者对养老机构投资的障碍。只有采取措施帮助投资者排除这些障碍，明确养老机构应尽的义务和责任，才能使养老服务业健康发展。因此探索在养老服务合同解除或终止情况下，对老年人妥善的安置办法和可行措施尤为必要。

二、理论逻辑：家人、国家和养老机构的责任分担

（一）责任分担体现了社会法法律关系的规范意旨

“社会法是基于政治国家向市民社会的渗透而产生的（在中国则应理解为政治国家的退位与市民社会的逐步成长这样一个过程），个人在社会法领域仍然是一种市民的身份，仍然按照私人利益行事，但这种私人利益要受到社会利益的限制和约束。由于经济力量的不对称、信息的不对称等，社会法的规制对象主体间地位在实质上是不平等的，一方对另一方存在着类似行政权力的强制力量。社会法通过倾斜立法，对其规制范围内的社会关系主体规定不同的权利和义务，来实现主体间实质的平等”[7]。“在社会法中，有相当一部分主体利益是体现在义务规范中的，即通过社会立法，将一部分主体利益规定为国家或社会义务”[8]。

社会法法律关系主体之间在经济力量上和能够实施的行为方面是不平等的。为了平衡主体之间的关系，国家通过立法倾斜保护弱势的一方，从而实现主体间的实质平等。国家意志通过强行性的力量对社会法主体的行为进行限制，目的是保障弱势一方的利益。国家一方面通过行政主体行使行政权对民事主体的行为进行干预和监管，表现为行政管理关系。比如说国家通过民政部门行使对养老机构的监督、管理和指导。另一方面通过在法律规范中增加强制性规范，实现对主体个人意志的限制。比如在劳动合同法中有大量的强制性规范。但是社会法法律关系中，个人意志发挥着重要的作用，这是与行政法律关系不同的。在养老服务法律关系中，养老机构与老年人和其扶养人之间的协议是他们的法律关系的基础，该协议是主体自愿签订的，体现了主体的意思自治。为了体现社会法保障弱势群体利益，维护人权的价值目标，养老服务的协议不应出现有损老年人的人格尊严、身体健康、精神利益的规定，在该协议中应明确规定对养老机构和其他主体的限制和约束。

（二）家人是养老服务的第一责任人

从我国的民事法律规范的规定来看，扶养人对老年人的扶养职责是不可推卸的法定职责。家人在养老服务中的作用是不可替代的。尊老爱幼，孝敬老人，家庭成员之间互相关心和帮助是中华民族的优良传统。家人与老年人关系最密切，也是老年人养老最主要的责任主体，家人对老年人的关心和照顾是老年人保持乐观积极的生活态度，保持健康和长寿的精神支撑。在养老服务各主体的职责分配中，家人的职责应该是第一位的，并应该得到全面履行。在委托养老机构照顾的情况下，扶养人的职责的一部分由养老机构承担，但是这不意味着扶养人职责的转移，扶养人不能放弃扶养职责。

（三）国家在养老服务中承担补充的责任

在监护人由于某种原因无法履行监护职责时，由国家承担补充责任。根据宪法，中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。张翔认为，基本权利的功能分为三个层次，分别是防御权功能、受益权功能和客观价值秩序功能。其中受益权功能对应的是国家的给付义务，给付义务是一种积极义务，给付义务的内容是向公民提供某种利益。“而受益权功能所针对的积极义务的内容是物质上，经济上以及程序上的某种利益，所以可称之为‘给付义务’”[9]。龚向和认为，国家对公民的社会权的实现履行给付义务，从义务的内容来看，分为静态的给付义务和动态的给付义务。静态的国家给付义务主要包括物品、实物等的发放，社会保障设施的建设等，动态的国家给付义务主要是国家采取一定的措施来促进公民实现社会权。包括做好规划，以及组织和管理行为等[10]。

国家的责任通过政府来承担。伴随我国的经济和社会发展，养老服务的政府责任经历了不断发展的过程，适应我国改革和发展不同时期的国情，也是国家治理体系和治理能力逐渐走向现代化的过程。在这个过程中，国家对特殊困难群体始终提供了兜底保障，在供给的形式上发生了一定的变化，政府供给的制度没有变化。国家投资开办社会福利机构、敬老院、养老院等公办养老机构，对城市的“三无”老年人和经济困难家庭的老年人提供免费或者低收费的养老服务。对农村五保老人和特殊困难老年人实施了农村五保供养制度。这些制度发挥了重要的作用，使我国经济特殊困难的弱势群体能够从国家获得生存权保障，发挥国家社会福利兜底保障的重要作用。除了这部分群体之外，对于普通老年人，国家的养老服务责任经历了三个阶段的发展过程。第一，在改革开放以前，对于国家机关工作人员和国有企业事业单位人员，国家和单位给予养老、医疗、职业福利、住房等多方面的保障。对于这部分主体的保障国家承担了大部分的责任。除了国家机关工作人员，国有企业事业单位之外，对于其他的主体则没有提供上述保障。第二，改革开放以后，尤其是国有企业改革之后，国有企业不再承担原来的单位福利，卸下原来的福利包袱，变为单纯的经济实体。养老服务的供给社会化，由市场自发调节养老服务供给和需求，出现了供求矛盾。国家减少对市场的干预，对养老服务的政策供给不充分。第三，在新世纪的社会养老服务发展中，政府在养老服务供给中发挥主导作用，通过密集出台一系列法律法规、政策措施，对其他主体积极参与养老服务起到激励、引导、监督等作用。为解决养老服务资金短缺和服务人才缺乏的问题，引导非营利组织、企业、个人积极参与养老服务。

笔者认为，国家在养老服务中首先承担兜底保障的职能，为特殊困难群体提供基本的养老服务，这是新中国成立后一直坚持的制度。通过公办养老机构的改革发展，公平合理地确定公办养老机构老年人入住资格。对符合国家规定资格条件的老年人实现公平和机会均等，使国家供给的养老服务满足最需要国家帮助的老年人的需要。其次，做好养老服务顶层设计和总体规划，协调养老服务供给主体之间的权利义务关系。再次，制定和完善养老服务法律法规，引导监督管理市场主体的服务活动，规范养老机构的服务行为，促进养老服务发展的规范化，法治化。创建多元供给主体公平竞争的市场环境，形成多元供给主体协调发展，良性竞争的局面。最后，养老服务具有准公共物品的属性，因此，国家是养老服务的福利设施和基础设施的投资和规划建设的责任主体。

（四）养老机构是监护人和国家责任的委托实施主体

养老机构是接受监护人或者国家的委托，按照双方的协议约定承担责任的主体。养老机构的职责是按照协议约定履行老年人的照顾和保护责任。公办养老机构肩负为老年人提供兜底养老服务保障的重任，是国家社会保障责任的落实者。养老机构的服务行为和服务质量直接反映着我国对特殊困难群体的服务供给状况。这也是我国社会保障制度追求的制度初衷的直接体现。国家对养老机构负有监管的职责。我国对养老机构的准入管理从许可准入变为备案制，从对养老机构的事前审查变为加强事中审查和事后审查。这种准入模式的转变有利于鼓励投资，只要完成登记等程序就可以设立养老机构，减少了准入条件的限制，有利于形成多层次的养老机构。但是，这对于养老机构的监管提出了更高的要求。养老机构的职责一方面来自协议所确定的义务。另一方面来自法律法规的强制性规定。如国家的强制性标准，法律法规中明确的强制性要求等。

三、法律回应：机构养老服务中老年人权益保障的立法完善路径

（一）明确扶养人在机构养老服务中的责任

扶养人对老年人的职责是法定责任，可以将照料职责委托养老机构，但是不是全部的职责都能委托。“家庭养老的社会化是养老职能的转移，而非养老责任的放弃。家庭对于老人的精神赡养功能是养老机构所不能替代的”[11]。对老年人精神慰藉和关心陪伴的职责不能委托养老机构。“社会法上的保障体系，与婚姻家庭法上的赡养、抚养义务，具有衔接关系”[12]。但扶养人的职责仍然要履行，相关法律应明确规定扶养人的职责。龙翼飞提出了民政部门担任监护人制度的完善，建议提供相应的可操作性的法律措施，完善监护监督制度[13]。

未来在制定全国性的养老服务法律、行政法规时，应当将扶养人的职责作出明确规定。首先，扶养人的基本职责包括尊重老年人的选择，保护老年人的人身和财产权益，做好老年人的生活照料，精神关怀和感情慰藉等。在扶养人委托养老机构提供实际照料的情况下，扶养人仍然要经常探望老年人，及时了解老年人的需求，解决生活上的困难。其次，明确当民政部门、村民委员会、居民委员会作为监护人时应该履行的职责。针对组织作为监护人的特殊性，指定民政部门中具体负责的部门。将监护职责具体明确到责任人，并作为个人的考核内容，让这项制度能够发挥积极作用。最后，在养老机构与老年人或者扶养人签订的服务合同中明确规定养老机构和扶养人的权利义务。

（二）公办养老机构入住资格的确定的责任

“公办养老机构的服务对象应主要是政府兜底保障的弱势、困难老年群体，而不应是一般性的社会老年群体”[14]。为了公平分配公办养老机构的床位资源，总结广州、深圳等地的轮候办法的经验，今后在全国推广，具体规定下列措施：第一，轮候通道分成特殊通道、优先通道和普通轮候通道三个类别。首先保障的是“三无”“五保”和经济困难的老年人入住。第二，申请入住公办养老机构要先进行老年人的能力评估，对评估结果不服的，可以复核一次。第三，能力评估结果和申请入住时间共同作为排队轮候的条件。按照深圳的轮候办法计算能力评估分数，所不同的是，笔者建议，能力评估分数差别在3分以内的申请人，按照申请的先后顺序排序。能力评估分数差别超过3分的，按照能力评估分数排序。

（三）明确养老机构暂停或者终止服务后老年人的接收责任

首先，双方在合同中明确约定解除或者终止后的权利义务，这是避免纠纷的重要途径。合同中明确规定养老机构在暂停或终止前的一段时间，规定30或60日之前通知老年人或者监护人。其次，发生突发性事件导致养老机构无法继续经营，各级政府民政部门应帮助养老机构解决困难，由扶养人接回，或者妥善安排老年人入住其他养老机构。对于没有扶养人的老年人，监护职责应临时由民政部门或者有条件的村民、居民委员会临时承担，落实到具体的责任人。再次，在公办养老机构改制为民办公助，或者私营养老机构时，虽然经营体制发生变化，但是老年人入住养老机构不受影响。公办养老机构仍然要发挥其保障性作用。不能将政府保障人员排除在外，养老机构原来的入住老人应当优先入住，原有的轮候排序依然得到承认。继续经营养老服务业务的主体应按照原养老服务合同继续履行，原有合同的剩余部分仍按原合同履行。

综上，从养老机构内部各主体的利益关系来看，各方利益是相互促进的关系，而不是竞争关系。从保障人权特别是弱势群体的人权来讲，老年人的权益是我们关注的重点和首要的保障内容。养老机构的高质量发展，是各方利益实现的关键枢纽，是社会保障制度重要的一环。老年人得到良好的照顾，养老机构的营利发展，其他利益主体的利益实现，这些环节是紧密联系的，需要形成一个良性循环。社会法是公法和私法规范的有效结合，为了更好地协调处理各方关系，政府应当发挥其职能。既要调控经济发展，又要保障民生利益。政府关注并制定可行的措施，落实政府责任，通过对养老机构加强管理，发挥积极性主动性，担起监督和服务养老机构的责任。达到养老机构“服务好，责任清，价格低，入住高”的目标。不断完善法治环境，养老产业才能健康发展。