行为经济学视角下的反垄断与消费者保护*

冯锦如

（上海交通大学 凯原法学院，上海200030）

一、背景与问题

竞争法在维护市场公平竞争、提高经济运行效率的同时也在实现对消费者的保护职能。从立法目的上看，反垄断法在消费者保护方面有其特殊之处。虽然《反垄断法（草案）》第一条采用了反不正当竞争法、消费者权益保护法（以下简称“消法”）等多项法律一贯使用的“消费者合法权益”概念，最终出台的正式版本却并未沿袭这一表达，而是将其改为了“消费者利益”。①参见《中华人民共和国反垄断法（草案）》，上传日期2006年6月22日，访问日期2019年10月22日，网址：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=protocol&Gid=af6a787e25b0f86a66eb3b18be0d2ae1bdfb。可问题是，《反垄断法》并没有阐述消费者利益的具体内容，也没有明确它与“消费者合法权益”的区别。这便导致学界在这一问题上一度充满争议。

有学者认为反垄断法中的消费者利益是一种集体利益②持这一观点的论文有：王雪《社会公共利益与消费者利益的辨析——以〈反垄断法〉的规定为视角》，《云南行政学院学报》，2011年第1期，第168页；王妮妮《从个体效率主义到集体消费者主义——反垄断法分析范式的重大转变》，《江西财经大学学报》，2016年第3期，第113页。、公共利益③参见刘继峰《反垄断法益分析方法的建构及其运用》，《中国法学》，2013年第6期，第22页。，有别于“消法”所保护的个体消费者利益。然而也有学者指出，反垄断法中的消费者利益是整体利益与个体利益的统一，只是反垄断法中的消费者个体利益更多地体现为对现实的财产利益的保护，而“消法”中规定的多为宣示性的非经济利益。④参见陈兵《反垄断法实施与消费者保护的协同发展》，《法学》，2013年第9期，第89-90页。尽管不少学者将反垄断法中的消费者利益理解为经济利益，认为其主要表现为更低的价格与更高质量的商品或服务。⑤参见张永忠《反垄断法中的消费者福利标准：理论确证与法律适用》，《政法论坛》，2013年第3期，第102-103页；陶广峰《社会公共利益与消费者利益的辨析——以〈反垄断法〉的规定为视角》，《云南行政学院学报》，2011年第1期，第135页；应品光《经营者集中反垄断控制的福利标准——类型化之研究及我国的选择》，《兰州商学院学报》，2010年第4期，第116页。但仍有不同看法指出，垄断行为对消费者的损害是非经济性的，因为垄断经营者往往通过破坏消费者的选择权或公平交易权来获取高额利润，很少以直接从消费者处获取经济利益为目的。⑥参见陈云良《反垄断民事公益诉讼：消费者遭受垄断损害的救济之路》，《现代法学》，2018年第5期，第131页。

由此可见，既有研究对反垄断法下消费者利益的内容所产生的争论主要可分为两个方面：反垄断法保护的究竟是消费者的集体利益还是个体利益？是经济利益还是非经济利益？当学理层面的探讨难以达成广泛的一致，不如从司法与执法实践的角度寻求上述问题的答案。相关案例研究将会进一步表明，反垄断法保护的消费者利益不仅仅表现为现有研究所提到的几个方面，这促使我们站在更广阔的视角上重新审视反垄断法下的消费者利益应当扩张到何种范围。

二、中国反垄断实践中的消费者利益

（一）反垄断司法案件分析

《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”根据原告的身份可将我国反垄断司法案件划分为两类：由消费者提起的诉讼与由经营者提起的诉讼。第一类案件的存在本身即可证明，反垄断法与“消法”一样也保护个体消费者的利益，否则便不会赋予其提起反垄断民事诉讼的权利。以是否保护个体利益作为反垄断法与“消法”在消费者保护方面的界限并不符合实际。第二类案件看似与消费者利益没有直接关联，仅表现为经营者之间的对抗，但法院在进行竞争分析的过程中也可能将消费者利益受损作为垄断行为的后果予以提出。显然，此处指向的是消费者群体的利益。

明确反垄断法下的消费者利益是整体与个体的统一之后，进一步的问题是这一利益究竟是经济利益还是非经济利益？虽然反垄断民事案件中原告胜诉的情形很少，裁判文书中有关消费者利益保护的分析更是十分罕见，但我们仍可以从吴小秦诉陕西广电网络案与锐邦诉强生案这两起少见的原告胜诉案件中一探究竟。在吴小秦案中，原告吴小秦在向广电网络缴纳数字电视基本收视维护费时，被告知这项费用的每月最低标准已从25元上调至30元；但在缴费完毕之后吴小秦才发现，上涨的5元是用于支付增值付费节目，并非基本收视节目，而广电网络事先并未告知这两项服务可以分开购买。①参见吴小秦与陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司捆绑交易纠纷案，（2016）最高法民再98号。于是吴小秦以广电网络滥用市场支配地位搭售服务为由，请求法院确认其行为无效，并要求返还相应费用。

尽管一审法院支持了吴小秦的诉求，但二审法院却推翻了这一判决，认为广电网络的行为并不构成反垄断法所禁止的搭售，原因是消费者的自主选择权并未受到侵犯——同时期有其他消费者只被收取了每月25元的费用。二审法院还指出：“如果广电网络在向吴小秦提供服务时，并未如实告知尚有基本服务可以选择，导致消费者对消费项目和价格产生误判，侵犯的是吴小秦的知情权等其他权利，应当适用消费者权益保护法或合同法进行保护，而非适用反垄断法进行规制。”②参见陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司与吴小秦捆绑交易纠纷上诉案，（2013）陕民三终字第00038号。然而，再审结果再次逆转：最高院认为广电网络所提交的证据不足以证明消费者自主选择权的存在，其合并出售服务的行为仍然构成反垄断法禁止的搭售行为。

暂且不论本案可能涉及的其他争议，此处主要讨论法院对消费者知情权与自主选择权的不同态度。尽管这两项权利都由“消法”予以明文规定，但陕西高院的二审判决一方面表示消费者的知情权不应通过反垄断法进行保护，另一方面又明确指出当其选择权被限制时便可适用反垄断法。最高院对后者的态度虽也同样明朗，却并未对陕西高院的前一观点作出回应。③正如吴小秦案的二审判决书中所述：“规制搭售行为的立法目的之一便是维护购买者的选择权”，“选择权是否存在，是区分搭售与正常组合销售行为的关键要素”。因而反垄断法对消费者自主选择权的保护是法定的。相比之下，《反垄断法》并未为保护消费者知情权作出相应的规定。这种不置可否的做法表明最高院无意在法律没有明确规定的情况下完全放开反垄断法对消费者非经济利益的介入；但同时也不排除未来有这种可能。

锐邦诉强生案是一起生产商（强生）与经销商（锐邦）之间的纠纷。其与吴小秦案的重要区别在于：吴小秦是相对于垄断经营者的直接购买方，而本案中的直接购买方是锐邦，间接购买方是医院，最终负担这笔费用的才是消费者（患者）。虽然被告强生的转售价格维持协议是针对下游经销商制定的，消费者与强生并没有合同关系；但由于涉案的医用缝线产品市场缺乏足够的来自买方的价格竞争动力，医院对于缝线等产品价格的敏感度相对于直接购买产品的一般消费者要低（毕竟，费用由患者承担，而非医院）。④参见北京锐邦涌和科贸有限公司与强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案，（2012）沪高民三（知）终字第63号。因此，强生的垄断行为导致的价格上涨实际上经历了从经销商到医院再到消费者的传递。由此我们可知，二审法院提出强生的垄断行为导致消费者利益受损，所指的是支付了更高治疗费用的患者群体所失去的经济利益。

（二）反垄断执法案件分析

作为反垄断法的公共执行部分，反垄断执法中涉及的消费者利益往往都带有公共属性。与前述分类一致，根据消费者与垄断经营者的远近关系，可将反垄断执法案件分为两类：一类是企业作为涉案产品或服务的直接购买者、消费者作为间接购买者的案件，另一类是消费者直接从垄断经营者处购买商品或服务的案件。

第一类案件在执法实践中更加普遍：反垄断执法机构查处的企业多为上游生产商或供应商，其产品往往由下游生产商、经销商或零售商销售给消费者。因而垄断行为首要的侵害对象也是这些企业，之后损害才会波及到消费者。如在扑尔敏原料药垄断案中，原料药生产企业通过超高定价、拒绝交易及搭售导致扑尔敏原料药供应短缺、价格大幅上涨，部分下游厂商减产停产；考虑到扑尔敏原料药是生产两千余种常用药的重要原料，广大患者的利益无疑也因此受损。①参见扑尔敏原料药垄断案，国家市场监督管理总局行政处罚决定书，国市监处〔2018〕21、22号。经营者的垄断行为不仅导致所有相关消费者因支付了更高的药价而损失了经济利益，还使得一部分消费者因买不到药、买不起药而耽误治疗，以致生命健康权受损。②这实际上是医药行业反垄断案件中的常态。参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书，国市监处〔2018〕17-19号；武汉新兴精英医药滥用市场支配地位案，湖北省工商行政管理局行政处罚决定书，鄂工商处字〔2017〕201号。

即使在其他行业的反垄断执法实践中，这种对消费者经济利益与非经济利益的间接保护也并不少见。反垄断执法机构在吴江华衍水务滥用市场支配地位案中指出，提供自来水供水服务的华衍水务通过附加不合理交易条件增加了房地产开发企业的成本，从而增加了购房消费者的房价负担。③参见吴江华衍水务滥用市场支配地位案，江苏省工商行政管理局行政处罚决定书，苏工商案〔2016〕00050号。显然此案中保护的是消费者的经济利益。而在山东家居商场垄断协议案中，六家家居商场签订协议联合限制场内商户外出参加第三方展销会，被认为将限制商户自由选择交易对象的权利，影响消费者自由选取商品的便利性。④参见山东家居商场垄断协议案，山东省工商行政管理局行政处罚决定书，鲁工商公处字〔2018〕第1号。需指出，商场既没有限制消费者的自主选择权，也未必会致使消费者承担比以往更高的价格。山东省工商局的这一处罚表明反垄断法对消费者的非经济利益的保护实际上超出了“消法”的法定范围。

在第二类案件，即消费者直接向垄断经营者购买商品或服务的案件中，也可以见到反垄断执法机构对这类非法定的、非经济利益的保护。比如在惠普收购三星打印机业务案中，执法机构认为完成收购后的惠普有能力和动机进行耗材搭售，通过固件升级、广告宣传等方式迫使消费者购买打印机企业指定的耗材产品；而这将直接减少消费者的选择，形成市场封锁。⑤参见《关于附加限制性条件批准惠普公司收购三星电子有限公司部分业务案经营者集中反垄断审查决定的公告》，商务部公告2017年第58号。在此处所涉及的消费者利益并非是指对消费者选择权的直接剥夺，而是惠普可能采取的行为将会对消费者的决策产生重大影响，促使其放弃考虑其他厂商生产的打印机耗材。这既难以归结到现有法律规定的任何一项权利中，也并未直接涉及消费者的经济利益，而是在一定的经济学理论基础上得出的结论。

（三）小结

上述对我国反垄断实践中消费者利益的讨论初步解决了学界长久以来的争议：反垄断法保护的消费者利益是集体与个体、经济性与非经济性的统一，其与“消法”之消费者权益的界限并不在此。两者之所以既有交集、又有并不相容的部分，或许是因为“消法”以法学理论为基础，而反垄断法以经济学理论为依托。在法学理论中，权益通常指向那些抽象但明确的法定权利，如人格权⑥参见张莉《人格权法中的“特殊主体”及其权益的特殊保护》，《清华法学》，2013年第7期，第61-72页。、物权、继承权等⑦参见曹险峰《我国侵权责任法的侵权构成模式——以“民事权益”的定位与功能分析为中心》，《法学研究》，2013年第6期，第88-103页。，消费者知情权、选择权、公平交易权也同样如是；但利益有时是指一种具体的经济利益，⑧如民法中的“可得利益损失”，根据交易的性质、合同的目的等因素，可将其分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。参见刘承韪《违约可得利益损失的确定规则》，《法学研究》，2013年第2期，第86页。有时又指向那些过于抽象且无法用某一项权利予以概括的“好处”①如社会利益。参见丁南《从“自由意志”到“社会利益”——民法制度变迁的法哲学解读》，《法制与社会发展》，2004年第2期，第14页。。而在消费者保护这一问题上，“消法”关注的是行为，即经营者通过何种不公平的方式侵害了消费者的法定权利；而反垄断法在意的是结果，②反垄断法规制的行为是破坏市场竞争秩序的行为，未必每项行为都会影响消费者利益，需根据具体情况而定。即垄断行为在破坏市场竞争的同时给消费者造成了怎样的不利影响（如支付更高的价格）。这种不利影响在很多情况下是通过损害消费者法定权利而造成的，故两者必然会产生交集。但由于“消法”囿于自身的普适性，不可能穷尽每一类有损消费者利益的行为；反垄断法就必须寻求法律之外的分析工具，使位于法律灰色地带的消费者利益仍可以得到保护，正如惠普收购三星打印机业务案所呈现的那样。下文将从经济学的角度进一步审视反垄断法下的消费者利益正经历着怎样的理论挑战与现实革新。

三、经济学中的反垄断与消费者利益

（一）传统经济学的视角

垄断之所以要受到规制，是因为它会给社会带来无谓损失，并使一部分消费者剩余转换为生产者剩余。③参见[美]罗宾·巴德、[英]迈克尔·帕金《微观经济学原理》，马洪云、莫蕾钰译，北京：清华大学出版社，2016年，第467-470页。消费者剩余是指买方愿意支付的最高价格（也称保留价格）与其实际支付的价格之差，生产者剩余是指卖方在销售中实际收取的价格减去其可以接受的最低价格，两者之和为社会总剩余。④参见[美]迪恩·卡尔兰、乔纳森·默多克《经济学（微观部分）》，贺京同等译，北京：机械工业出版社，2016年，第118-126页。在完全竞争的市场中，消费者可以购买到价廉物美的商品或服务；但经营者在获得垄断地位后往往会提高价格或是降低质量来获得更多利润，此时消费者剩余无疑会减少。它是衡量垄断情形下消费者利益变动最直观、最基本的指标。

然而，无论是美国反托拉斯法还是欧盟竞争法，都很少声称其以提高消费者剩余为立法目标，而是以保护消费者福利与社会福利为宗旨。⑤参见[英]西蒙·毕晓普，迈克·沃克《欧盟竞争法的经济学：概念、应用和测量》，董红霞译，北京：人民出版社，2016年，第29-33页。See Orbach,Barak Y."The Antitrust Consumer Welfare Paradox."Journal of Competition Law&Economics,vol.7,no.1,2011,p.133.消费者福利是指消费者从商品或服务中获得的效用，而效用代表了消费者对其所拥有的幸福的个人观念。⑥See Amartya Sen."Personal Utilities and Public Judgements:Or What's Wrong with Welfare Economics."The Economic Journal,vol.89,no.355,1979,p.552.实证经济学家通常使用消费者剩余来估计消费者福利的大小⑦See Just,Richard E.,Darrell L.Hueth,and Andrew Schmitz.The welfare economics of public policy:Apractical approach to project and policy evaluation.Edward Elgar Publishing,2005,p.98.，相应的生产者剩余与社会总剩余也被视为对生产者福利与社会福利的近似⑧See Currie,John Martin,et al."The Concept of Economic Surplus and Its Use in Economic Analysis."The Economic Journal,vol.81,no.324,1971,p.791.。然而不可否认的是，除了消费者剩余这一经济福利之外，难以用货币度量的非经济因素也会影响对消费者福利的估量。⑨参见[英]阿瑟·塞西尔·庇古《福利经济学》，金镝译，北京：华夏出版社，2017年，第9-18页。只是在很长一段时间里，经济学家们并没有探索出能够系统性地分析这些影响因素的理论体系，因而这部分消费者福利往往被忽略不计。但行为经济学的产生与发展改变了这一状况。

（二）行为经济学的修正

新古典经济学对消费者剩余的计算建立在如下假设之上：消费者追求自身的效用最大化，具有完全理性与稳定的偏好，以特定和可预测的方式对价格变化作出回应。⑩See Becker,Gary S."The economic approach to human behavior."University of Chicago press,2013,p.14.虽然这一假设为分析消费者决策与估计消费者福利提供了诸多便利，但其显然未能充分反映真实世界的消费者行为。⑪比如，个体的行为有时并不具有连贯性（coherence）：对商品A的偏好优于商品B，并不必然意味着对A的支付意愿也会高于B。行为经济学家提出的“有限理性”“有限意志力”与“有限自利”更加准确地描述了消费者在日常决策中的表现①See Jolls,Christine,Sunstein,C.R.,Thaler,R.."A Behavioral Approach to Law and Economics."Stanford Law Review,vol.50,no.5,1998,pp.1476-1479.。以下分析将表明，由于对消费者的假设过于理想化，新古典经济学对消费者福利的量化难免有些片面，有必要将更多的现实因素纳入考量。

有限理性是指消费者的认知能力有其局限性②Simon,Herbert A."Abehavioral model of rational choice."The quarterly journal of economics,vol.69,no.1,1955,pp.99-118.。由于获取信息与处理信息的能力会受到各种条件的限制，消费者难免会出现判断失误。③牛贺《有限理性、规范内化与利他行为：一个演化视角》，《经济研究》，2017年第10期，第189-199页。比如，消费者倾向于对自身的能力过度自信，以至于无法合理地权衡产品价格与属性的不同维度，并系统性地错误预测自己在未来的选择。④See Grubb,Michael D."Behavioral Consumers in Industrial Organization:An Overview."Review of Industrial Organization,vol.47,no.3,2015,pp.247-258.此外，消费者偏爱保持现状，只有当改变现状所带来的利益相当大时，才可能使他们有所行动。⑤See Samuelson,William,and Richard Zeckhauser."Status Quo Bias in Decision Making."Journal of Risk and Uncertainty,vol.1,no.1,1988,pp.7-59.有限意志力是指消费者常常会作出那些与短期利益相符、却与其长远利益相悖的决策⑥See Posner,Richard A."Rational Choice,Behavioral Economics,and the Law."Stanford Law Review,vol.50,no.5,1998,p.1555.。而有限自利是指消费者的自利行为受到公平准则的约束——消费者在追求自身利益的同时也希望公平待人以及被公平对待⑦See Bosse,Douglas A.and Robert A.Phillips."Agency theory and bounded self-interest."Academy of Management Review,vol.41,no.2,2016,p.276.；当这两者有所冲突时，可能会牺牲自己的利益以保全公平。⑧虽然“消法”也规定了消费者的公平交易权，但其是指消费者与经营者之间的公平；而此处还包括消费者之间的公平。

由于消费者的行为常常表现出系统性的偏见与对公平的偏好，尽管以下情况在实践中频频发生，但却很少将其与消费者的福利损失联系起来。首先，在涉及消费者未来自控水平的交易中，如健身房会员办理，消费者很可能会对自己参与活动的频率或及时取消自动延长合同的能力过于自信，从而在最开始付出过高的成本。⑨See DellaVigna,Stefano,and Ulrike Malmendier."Paying Not to Go to the Gym."The American Economic Review,vol.96,no.3,2006,pp.694-719.事实上，传统健身房的盈利往往是通过消费者的过度自信获取的。如果大部分会员都非常自律，常常出现在健身房，对器械的维护以及会员健身体验的下降足以导致亏损。其次，消费者倾向于选择默认选项，且常常通过直觉而非理性进行决策；⑩See Thaler,Richard."Toward a positive theory of consumer choice."Journal of Economic Behavior&Organization,vol.1,no.1,1980,pp.39-60.若经营者巧妙地设计其产品与服务的选项及其呈现方式，便可能导致消费者无法以合理的价格购买到合适的商品或服务。此外，经营者对消费者实施价格歧视等有违公平的行为，也会在很大程度上造成消费者非经济福利的减损。有些消费者会因遭到经营者的不公平对待而改变原本的消费决策，失去本可享有的商品或服务，而这类损失无法通过消费者剩余这一指标得到反映。

（三）示例

尽管在中国的反垄断实践中体现上述考量的案件微乎其微，但前文所提到的惠普收购三星打印机业务案却是一项例外。反垄断审查公告表明，执法机构对这笔交易的重要担忧之一是，合并后的惠普为获取高额利润，将有动机通过广告宣传等方式引导消费者购买其指定的打印耗材，而不再选择价格明显更低的第三方耗材。⑪若根据新古典经济学的理性人假设，无论惠普的广告具有多大的诱导性，只要第三方耗材与打印机实际兼容，偏好低价耗材的消费者都不会因此类广告而影响其本来的决策。但事实是，许多消费者未必会对耗材产品的兼容性有足够的认识（完全信息假设不成立），他们很可能会在看过精心设计的广告之后改变原本的偏好，甚至误认为第三方耗材与打印机并不兼容。于是惠普对此的解决方案是，承诺其不会针对中国的潜在客户进行虚假或误导性的广告宣传或推销，不会宣称第三方耗材

⑪参见《关于附加限制性条件批准惠普公司收购三星电子有限公司部分业务案经营者集中反垄断审查决定的公告》，商务部公告2017年第58号。不能兼容相关打印机产品。①参见中华人民共和国商务部公告2017年第58号，附件《惠普向商务部提交的附加限制性条件建议方案（公开版）》，上传日期2017年12月29日，访问日期2019年10月22日，网址：http://www.mofcom.gov.cn/article/b/g/201801/20180102694110.shtml。

在域外，从英国竞争执法机构的活动中也可以看出其对消费者非理性行为的关注。比如在英国零售能源市场中，尽管十几年前就已引入了竞争机制，但消费者的市场参与度较低，且充满各种决策偏见。②See Price,Catherine Waddams,Minyan Zhu."Empirical Evidence of Consumer Response in Regulated Markets."Journal of Competition Law&Economics,vol.12,no.1,2016,pp.113-149.这可能是因为“消费者对能源供应商的信任程度不高；对转换能源供应商的认识程度较低；并认为转换将带来不少麻烦”[1]。于是英国执法机构认为，消费者的消极态度实质上使能源供应商在这些非理性的消费者中拥有了单边的市场支配地位。已有证据表明，一些能源供应商利用这一市场地位实施价格歧视，并将默认价目表提高至不合理的水平。③See Decker,Christopher."Concepts of the Consumer in Competition,Regulatory,and Consumer Protection Polices."Journal of Competition Law&Economics,vol.13,no.1,2017,pp.172-174.从2012年到2015年，英国最大的六家能源供应商对其本国消费者的过高定价大约造成了年均17亿英镑的损失；此外，它们为消费者提供的服务质量也低于竞争性市场应有的水平。若依据传统的反垄断经济学理论，这些供应商在相关市场中的支配地位将难以证成，而基于行为经济学的反垄断分析更有效地纠正了市场的缺陷，更大程度地保护了消费者利益与市场竞争。

四、中国反垄断法的应对之策

上述理论与实践表明，将消费者系统性的认知缺陷等非理性因素导致的利益损失纳入反垄断法的保护范围，或将成为未来各国反垄断法修法时的要点之一。当然，在立法之外，执法与司法也应配套跟进相应的保障措施，全方位地推进反垄断法对消费者以及市场竞争的保护。然而，考虑到反垄断法与行为经济学的结合无论是在理论还是实践方面都没有达到足够成熟的程度，故对上述问题应采取缓和的应对方式，循序渐进地在反垄断法的实施过程中融入行为经济学的思想。

就立法层面而言，如果在总则部分就对消费者利益作出解释，表明反垄断法保护的是“有限理性、有限自利、有限意志力”的消费者之利益，这并非一项明智之举。消费者的上述特点的确需要纳入考量，但其并非贯穿反垄断法的全部。这种做法可能导致对消费者利益的过度保护，使消费者不再耗费精力确保自己能作出符合自身利益的决策。④See Armstrong,Mark."Interactions between Competition and Consumer Policy."Competition Policy International,vol.4,no.1,2008,p.41.更缓和的做法是在《反垄断法》第17条中增加一项禁止性规定：禁止具有市场支配地位的经营者利用消费者系统性的认知缺陷诱导其作出不符合其自身利益的决策。此外在认定经营者的市场支配地位时，还需在现有基础上（《反垄断法》第18条）新增考虑消费者对经营者在交易上的依赖程度。

在执法层面，当某项产品或服务涉及到大规模的消费者选择问题时——或是因为“产品存在健康或安全的风险，或是因为产品花费较大，又或是因为其社会购买量非常之大”[2]。反垄断执法机构在罚款与没收违法所得之余还应对这类经营者提出更高的信息披露要求。信息的披露形式需有利于不同产品或服务之间的比较，易于被消费者理解。若其披露方式将不可避免地在一定程度上引导消费者的决策，应确保这种引导是符合大多数消费者利益的。在必要情况下，执法机构还可以通过教育、警示消费者潜在的决策偏见来防止消费者作出不利的决策。

凡是会对一般消费者的决策产生足够影响的信息都应予以披露⑤参见[英]安东尼·奥格斯《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第137页。，比如质量信息的披露就与价格信息同样重要。如果仅仅实现了价格的高度透明化而不公开质量信息，很可能会导致产品或服务的质量下降。当然，也要考虑到披露的成本问题，不仅包括制定和执行的行政成本，还包括可能的间接成本，比如消费者可能会对某些信息反应过度而导致市场效率降低。

司法领域的主要问题是现有的反垄断民事诉讼规则对消费者所起到的保护作用仍非常有限。一方面，个体消费者受到的损失往往较小，起诉的激励不足；另一方面原、被告的诉讼能力对比十分悬殊，“被告往往是相关行业中的垄断性企业，不管是对行业的了解、对资源的调动还是对相关行为的掩盖，都居于绝对的优势地位”[3]。对此，可鼓励检察院提起反垄断民事公益诉讼以解决上述问题。①参见赵吟《检察民事公益诉讼的功能定位及实现路径》，《法治研究》，2019年第5期，第86-94页。反垄断法可以明确授权检察院依据反垄断行政执法案件的结果提出跟随诉讼，如此可以大大简化案件审理的过程。至于损害赔偿如何确切地返还到消费者手中，则需要进一步探索可行的实施机制。考虑到消费者因其认知偏见而利益受损时，常常并不知道损害已经发生，这种公益诉讼的方式既可实现损害填补，又可对消费者进行教育，提高其维护自身权益的意识。此外，还可以考虑提高反垄断民事赔偿的倍率，在补救受损的消费者利益之余还可增强反垄断民事诉讼对潜在违法者的威慑作用。

五、结 语

理解反垄断法下的消费者利益不应受限于“消法”等法律明文列举的权利，而应站在经济学这一更广阔且更相宜的视角予以审视。尽管新古典经济学中的消费者福利与消费者剩余等概念为反垄断法下的消费者利益提供了初步的理论基础，但行为经济学的发展表明，真实世界的消费者远比传统经济学所假设的更加复杂，从而使消费者利益的内涵与外延也更加丰富。我国的执法与司法实践表明，消费者系统性的决策偏见尚未成为反垄断分析中的重要元素。为了更充分地保护消费者利益与市场的公平竞争，这一问题理应在反垄断法的修订与实施过程中引起重视。