论控制下交付贩毒行为的司法认定
——以类型构造为分析路径

郭 洁 张若琪

贩卖毒品案中的控制下交付，是侦查机关在发现毒品或可疑物后，对其流转路径进行密切监视，为查明参与人员与犯罪事实，全面收集证据所采取的侦查措施。作为侦破涉毒案件的重要手段，控制下交付在打击毒品犯罪中发挥着重要作用。由于涉毒犯罪严重危害公民健康且“久治不愈”，我国一贯采用从严治理的刑事政策。然而，僵化贯彻这一政策，忽视个案正义，将贩毒案中控制下交付行为一律认定为贩卖毒品罪既遂是值得商榷的。因此，区分不同情形下的控制下交付行为，对贩卖毒品罪犯罪停止形态的影响是十分必要的。

一、问题的提出：贩毒案中控制下交付行为的认定困境

随着媒体对于“线人(特情人员)贩毒，民警被判刑”(1)济南刑事辩护律师网：《首例，线人(特情人员)贩毒，民警被判刑！——民警放任线人(特情人员)贩毒近200克构成何罪？》，载http://www.lxlvshi.com/article/1709.html?from=timeline，2021年4月7日访问。案件的报道，控制下交付再次成为近年来公众热议的话题。该案中公安民警周某某，为与涉毒人员接触，在对特情人员管理期间，违反管理规定，致使特情人员何某利用特情人员身份作掩护，多次购买及贩卖毒品，造成大量毒品流入社会的严重后果。控制下交付作为现代重要的刑事技术侦查手段，被广泛应用于涉毒案件，这与此类案件自身危害性大、作案隐蔽、证据收集困难密切相关。诚然，控制下交付对涉毒案件的破获具有至关重要的作用，但是其亦给司法实践带来了诸多困扰，尤其在贩毒案中控制下交付行为是认定贩卖毒品罪的既遂还是未遂，司法实践的做法迥然有别。

案例一：2016年12月15日，被告人王某某欲向被告人余某购买毒品，王某某在与余某商谈好价格后约定在贵港市某超市附近交易。当日18时许，余某携带毒品、王某某携带毒资4万元到达约定超市，准备交易时被事先监控的民警抓获。余某及王某某的辩护人提出本案毒品未实际交付，属犯罪未遂，应从轻或减轻处罚。对此，贵港市中院认为余某、王某某分别携带该案毒品及毒资到达约定地点进行实际交易，已属犯罪既遂，故对该辩护意见不予采纳，认定二人行为构成贩卖毒品罪且既遂。(2)广西壮族自治区贵港市中级人民法院(2017)桂08刑初字23号刑事判决书。

案例二：2016年6月13日，孙某接罗某购买毒品电话，二人约定次日在桃源县漳江镇某网吧，罗某以人民币10000元价格购买孙某所有麻古。次日9时许，孙某来到约定网吧，被在此等候的公安干警抓获。2017年1月4日湖南省桃源县人民法院以(2016)湘0725刑初265号刑事判决书认定孙某构成贩卖毒品罪既遂。孙某提出上诉，孙某及其辩护人提出该案中存在控制下交付，应认定为贩卖毒品罪未遂。对此，湖南省常德市中级人民法院认为上诉人孙某购进毒品后用于贩卖，与购买人达成买卖合意后到达交易地点，被守候的公安人员抓获，属于犯罪既遂，故对该辩护意见不予采纳。(3)湖南省常德市中级人民法院(2017)湘07刑终15号刑事判决书。

案例三：2016年12月，被告人唐某某之女石某邮寄毒品甲基苯丙胺让唐某某帮助贩卖，后唐某某找到被告人卢某某，卢某某又找到吸毒人员杨某(公安特情人员)贩卖，最终商定以50000元价格购买300克甲基苯丙胺。2016年12月11日4时许，卢某某到唐某某家中取出毒品，6时许，杨某携带公安机关提供的50000元至卢家并交给卢某某，后卢某某到藏毒处将毒品交给杨某，随即被公安机关抓获。唐某某的辩护人提出该案系侦查机关控制下交付，属于犯罪未遂。对此，吉林省吉林市中级人民法院认为唐某某从其接收邮包内毒品并将毒品交付给卢某某，其行为已经构成贩卖毒品罪且系犯罪既遂，对辩护人意见不予采纳。(4)吉林省吉林市中级人民法院(2017)吉02刑初26号刑事判决书。

案例四：2016年1月27日夜，被告人成某某随身携带一包20余克的甲基苯丙胺到沭阳某街道某房间内，取出少许与韦某、方某等四人一起吸食，并准备将余下毒品贩卖给韦某，后在次日凌晨谈价过程中被事先监控的民警抓获。江苏省沭阳县人民法院以(2016)苏1322刑初619号刑事判决认定，成某某行为构成贩卖毒品罪且已经既遂。成某某提出上诉，提出其行为应属贩卖毒品罪未遂。对此，江苏省宿迁市中级人民法院认为成某某已经着手实施贩卖毒品行为，但其与毒品购买者正处于谈价过程中，其二人尚未对毒品交易的价格等达成合意，且该毒品尚未实际交付购买者，后由于意志以外的原因未能得逞，故属于犯罪未遂，对原审法院判决予以纠正。(5)江苏省宿迁市中级人民法院(2017)苏13刑终49号刑事判决书。

案例一中的法院对贩卖毒品罪的既遂标准采“毒品交易说”，即只要毒品进入交易环节，无论是否实际交付均既遂，故控制下交付对贩卖毒品罪犯罪形态并不产生影响；案例二的中二审法院采取“合意说”，即只要买卖双方达成合意便既遂，控制下交付同样不影响贩卖毒品罪的犯罪形态；案例三中的法院，虽肯定了控制下交付对贩卖毒品罪犯罪形态的影响，对贩卖毒品罪既遂标准采取“交付说”，但却未指明控制下交付和普通交付是否存在实质区别；而案例四的法院直接规避了控制下交付对贩卖毒品罪犯罪形态的影响，并对贩卖毒品罪的既遂标准采取“合意说”与“交付说”相结合的“混合说”，即买卖双方不但要有买卖毒品的合意，还要完成具体交付才既遂。

从上述案例，我们不难看出，对于贩毒案中控制下交付行为的认定存在诸多问题：一是控制下交付行为作为现代刑事诉讼法所允许的刑事技术侦查手段能否对刑事实体法中贩卖毒品罪的犯罪停止形态产生影响；二是若控制下交付行为对贩卖毒品罪犯罪停止形态产生影响，那么此时的交付与普通交付能否等同视之；三是根据不同学说标准，控制下交付行为对贩卖毒品罪犯罪停止形态的影响并不相同，我们究竟应采用何种标准据以认定。

二、贩毒案中控制下交付行为的诠释逻辑

司法实践中对贩毒案中控制下交付行为认定混乱的原因是多重的，对从严打击涉毒犯罪刑事政策的不当解读，将刑事实体法与刑事诉讼法的错误割裂以及对控制下交付实体法解释的缺失都是导致该行为认定困难的原因。

(一)涉毒犯罪刑事政策的偏向解读

众所周知，刑事政策是统治阶级为达到打击犯罪目的而采取的一般步骤和具体措施，对一国刑事法治建设具有重大指引作用，因此有学者将其称之为刑事立法与刑事司法的灵魂，(6)陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开I》，中国人民大学出版社2015年版，第346页。这种指引在涉毒犯罪领域也不例外。我国对涉毒犯罪从立法领域到司法领域均采取了从严态度。

1.立法领域对涉毒犯罪的从严治理。我国《刑法》在第六章妨害社会管理秩序罪中专门设定了第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”来治理涉毒犯罪。此中所设条文自第347条至第357条，从毒品种植、制造到流转的各个环节均设定了相应罪名；而在处罚上，我国刑法不仅设定了不受一般累犯时间限制的毒品再犯从重处罚制度，同时还规定对查获的毒品以数量计算、不以纯度计算，也即在查获的毒品存在大量掺杂掺假的情况下，哪怕纯度仅为1%，也应以查获“毒品”的实际数量计算而构成相应犯罪。可见我国立法上打击涉毒犯罪决心之大。

2. 司法领域对涉毒犯罪的从严治理。从规范层面上看，司法实践赖以依据的规范主要有2007年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的通知》、2012年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》、2012年针对麻黄碱类复方制剂而专门作出的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》、2014年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》以及2016年最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》。上述司法规范主要是对司法实践中“毒品数量大”“主观明知”“定罪量刑”以及“管辖”所做出的解释，对贩卖毒品罪既遂标准问题并未提及，但是，我们不难看出，其所设条文之多、范围之广以及对死刑的适用，均体现了从严治理涉毒犯罪的态度。(7)曾粤兴、孙本雄：《当代中国毒品犯罪刑事政策的检讨与修正》，载《法治研究》2019年第2期。

除司法规范外，司法实践赖以依据的规范性文件还有2008年《最高人民法院印发〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉》(后文简称《大连会议纪要》)、2010年最高人民法院刑五庭《在毒品案件审判工作中切实贯彻宽严相济刑事政策》(后文简称《毒品政策》)、2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(后文简称《武汉会议纪要》)，此三部规范性文件虽仍未对贩卖毒品罪的既遂标准作出规定，但却明确表达了从严打击涉毒犯罪的态度。如在《毒品政策》中明确提出“突出打击重点、依法严惩严重毒品犯罪”，再度强调2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第11条“要依法从严惩处累犯和毒品再犯。凡是依法构成累犯和毒品再犯的，即使情节较轻，也要体现从严惩处的精神”；又如《武汉会议纪要》再度明确了“继续依法从严惩处毒品犯罪的审判指导思想”，这些均为从严打击贩毒案件提供了司法规范指导，但真正致使贩毒案中控制下交付行为司法认定混乱的指导性意见是最高人民法院有关领导的讲话。该讲话指出，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议，在把握不准时，应按照从严打击犯罪的要求认定为既遂。就贩卖毒品罪而言，只有在出现极为典型的未遂情形下，才按照犯罪未遂来处理。(8)张军：《在全国部分法院审理涉毒犯罪案件工作座谈会上的讲话(节录)》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考(2009年第2集)》，法律出版社2009年版，第212页。该讲话在一定程度上体现出在从严打击涉毒犯罪的过程中，规避了贩卖毒品罪的既遂标准。因此，司法实践中即便存在控制下交付，也多认定为贩卖毒品罪既遂，该种做法虽简化了司法认定工作，但实则有违法律的公正适用。

(二)刑事一体化视域下的控制下交付行为

刑事实体法与刑事诉讼法是刑事法的一体两面，二者虽各自独立却并非完全割裂，打击犯罪、保护国家、社会及公民合法权益的共同任务，决定了二者必然具有密切的联动关系。脱离刑事实体的刑事诉讼犹如无源之水、无本之木，无法完成刑事追诉的目的；而脱离刑事诉讼的刑事实体会大大增加法律适用的随意性，为冤假错案的滋生提供土壤。有学者将刑事法分为主法和助法，将居于核心地位的、规定了权利义务具体内容的刑事实体法称为主法或本体刑法，而将程序法称之为助法，(9)陈兴良：《规范刑法学》(第四版)，中国人民大学出版社2017年版，第12页。二者相辅相成，有机统一。

控制下交付作为一项特殊的刑事技术侦查手段，其逐步发展并得到国际社会的认可，与20世纪60、70年代涉毒犯罪在世界范围内大幅度激增密切相关。(10)陈京春：《控制下交付案件中犯罪既遂与未遂的认定——以贩卖毒品罪为研究对象》，载《法学论坛》2012年第3期。纵观国际社会对控制下交付的规定，无一例外将其作为刑事技术侦查手段规定在刑事诉讼法中。2012年我国新刑事诉讼法首次规定了控制下交付，(11)《刑事诉讼法》第151条第2款规定：对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。其立法目的在于全面查清犯罪事实、查获犯罪分子及违禁品。自此，控制下交付被广泛应用于涉毒案件中，虽然这为涉毒犯罪的侦破提供了技术保障，但同时产生了如前文所述的诸多问题，尤其是贩毒案中控制交付行为究竟应被认定为犯罪既遂还是犯罪未遂。对此，司法实践中多存在如案例一和案例二中直接忽视控制下交付的情形，这一方面与司法实践对贩卖毒品罪既遂标准掌握不一有关；另一方面则由于部分司法人员缺乏体系化思维，人为割裂刑事实体法与刑事诉讼法之内在联系，机械适用法律，认为控制下交付当属诉讼法概念并不产生实体法上的影响。

(三)实体法概念中的控制下交付行为

我国刑事实体法中不存在控制下交付的概念，对其实体解释亦无所涉及。控制下交付作为现代重要的刑事技术侦查手段，尽管曾在2012年刑事诉讼法提出相关概念，但对这一问题着墨不多，也并未对控制下交付进行解释，只提到在给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动中，可以使用控制下交付。经考察，目前对控制下交付概念的解释较权威的规定是2000年第55届联大通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(以下简称《公约》)，该《公约》第2条规定：“‘控制下交付’系指在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或运入一国或多国领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员”。从此项规定可以看出，在跨国涉毒犯罪中，控制下交付主要被应用于走私犯罪，且《公约》对控制下交付的定义亦是从诉讼法角度加以定义的，并不能直接适用于一国国内贩毒案中控制下交付行为的实体认定。正是因为我国刑事实体法并未对控制下交付作出规范界定，因此，司法实践多忽视其实体意义，将其等同于普通交付，认为在贩毒案中只要存在形式上的交付，无论该毒品是否有继续流转的可能、买方是否能实际获得该毒品，一律认定为贩卖毒品罪的既遂。

三、贩毒案中控制下交付行为的教义解读

法律的生命在于实践。而以刑法释义为主要内容的刑法教义学显然为刑法的司法适用提供了理论资源。(12)陈兴良：《回顾与展望：刑法学的研究现状和发展方向》，载《政治与法律》2017年第3期。诚如有学者所说，刑法科学的核心在于刑法教义学，法教义学致力于解释法律，通过对法律的解释，使法律容易被理解，甚至可以在一定限度内填补法律的漏洞。法教义学研究是使法律变得更完善的另一种途径。(13)贺剑：《法教义学的巅峰德国法律评注文化及其中国前景考察》，载《中外法学》2017年第2期。虽然有学者将刑法教义学等同于刑法解释学，但不可否认的是，无论是刑法教义学还是刑法解释学都强调了法解释的重要性。刑法教义学所倡导的是对现行有效的刑法进行体系化的体系解释，使刑法体系实现自身的逻辑自洽，而刑法解释论中的体系解释，同样强调在法律适用时将具体条文放置于刑法体系中予以解释，以减少法律适用上的冲突，在此点上二者实为殊途同归。(14)车浩：《理解当代中国刑法教义学》，载《中外法学》2017年第6期。要解决当前司法实践中对贩毒案中控制下交付行为认定的混乱局面，需在罪刑法定原则框架内正确解读从严治理刑事政策，运用刑法教义学方法，结合贩卖毒品罪侵犯的法益，确立控制下交付的实体法概念并全面厘清贩卖毒品罪的既遂标准。

(一)罪刑法定框架内从严治理的刑事政策

我国刑事政策经历了从“惩办与宽大相结合”“严打”到“宽严相济的刑事政策”三个发展阶段。然而在提倡“宽严相济刑事政策”的今天，我们对涉毒犯罪却依然保持着“严打”的高压态势，这势必导致此类案件在司法实践中，过度依赖刑事政策而忽视罪刑法定原则的局面。诚如前文所述，最高人民法院某领导在涉毒犯罪案件工作座谈会上指出，对产生争议或把握不准的贩卖毒品案件，一律以严厉惩罚犯罪为原则，认定为既遂。细思之，此做法不仅违背我国“以事实为依据、以法律为准绳”的审判原则，更有违“存疑时有利于被告”的原则，实是僭越罪刑法定原则而直接适用刑事政策的结果。罪刑法定之所以是现代刑法的基本原则就在于自其产生，根本任务就是限制公权的肆意扩大、维护公民合法权益，是为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国《刑法》第3条的规定虽与西方国家对罪刑法定原则的表述不尽相同，但不可否认，其核心均在于防止公权肆意扩大，保障公民权利与自由，正是在此意义上我们才认为罪刑法定原则具有人权保障机能。

罪刑法定原则是法治在刑法领域的表现，要实现法治则必须信仰法治，而信仰法治要求我们必然信仰罪刑法定原则。(15)张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第62页。罪刑法定作为刑法基本原则的地位必然决定了其对刑事立法和刑事司法具有巨大的指导作用，因为刑法基本原则是贯穿于全部刑法规范和刑法适用中的准则，是刑事法制基本精神的集中体现，无论是刑法修改补充或是刑事司法必须予以遵循，(16)高铭宣、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第27页。涉毒犯罪也不例外。作为指导涉毒领域的从严治理刑事政策也须在罪刑法定原则框架内进行指导，而不能僭越罪刑法定原则直接指导司法实践。正如学者所云“如果突破刑法将刑事政策直接作为定罪量刑依据，则极易导致刑罚施用无法规格化与明确化，也是对刑法帝王原则——罪刑法定的架空，在当代的法治国度里，这是绝对不被允许的。”(17)蔡庆：《贩卖毒品罪既遂标准的理性思辨与去情绪化》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2017年第3期。效率与秩序是刑事政策的固有价值，那这是否意味着刑事政策并不追求正义和自由价值？答案显然是否定的。

笔者认为，刑事政策的价值是呈现多内容、多层次的价值体系，而非单一、平面化的。国家对刑事资源的配置不是肆意、不受限制的，其配置刑事资源的过程同样要受制于法的正义及自由价值，这既是罪刑法定原则的内在要求，又是现代法治社会的必然选择。因此，涉毒领域的从严治理刑事政策只能是法律框架内的从严治理。详言之，对于行为人是否构成毒品犯罪；构成何种毒品犯罪；属于毒品犯罪的哪种停止形态；应处以哪个幅度的刑罚均要以事实为依据、以法律为准绳，遵从法律规定而不能肆意为之，但这并非意味着司法工作人员将毫无司法裁量权而成为法律的机械适用者。此处的“从严”应理解为在法律允许的量刑幅度内可酌情从重处罚，而不可机械地理解为罪与非罪事实不清时一律认定为犯罪、重罪轻罪难辨时一律认定为重罪，抑或既遂、未遂难定时一律认定为既遂，不能因涉毒犯罪认定困难就采取“有罪推定”，必须严格遵循罪刑法定原则，避免冤假错案和量刑畸重等情形发生。

(二)刑事实体法视域下控制下交付概念的确立

1988年联合国维也纳大会通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》(以下简称《公约》)最早提出了控制下交付概念,而后1990年联合国第十七届特别会议通过的《全球行动纲领》及1998年联合国第二十届特别会议通过的《加强国际合作以处理世界性毒品问题的措施》对这一概念进一步加以确认和完善，但目前认为较为权威的解释是《公约》，其签署国家和地区共有118个，我国亦于2003年加入《公约》。该《公约》从侦查角度对控制下交付进行了定义，并指出其目的在于查获参与犯罪的人员，控制下交付多被国际社会作为刑事技术侦查手段加以运用，却罕从实体法角度考量其对定罪量刑的意义，我国亦然。然而，在刑事实体法与刑事诉讼法紧密结合的今天，孤立地看待控制下交付、忽视其实体意义并不能完成对具体行为准确定罪及量刑的刑事任务。故而要准确认定贩毒案中控制下交付行为，我们有必要对其进行实体之界定，而要确立控制下交付的实体概念，需先明确“控制”及“交付”的内涵和外延。

现代汉语词典对“控制”的基本解释为：掌握住对象不使任意活动或超出范围；使其按控制者的意愿活动。其含义有二：一是掌握住不使任意活动或越出范围或操纵；二是使处于自己的占有、管理、或影响之下。要精准明确贩毒案中控制下交付的实体概念，须明确控制的主体、控制的对象、控制的目的及控制的内容。根据我国刑事诉讼法对控制下交付所规定的具体章节，我们不难判断控制下交付作为一项刑事技术侦查措施，其主体自然是侦查机关，具体到贩毒案中，实施控制的主体应为公安机关，对象应为实施贩卖毒品的行为人。对于控制的目的和内容，我们须结合贩卖毒品罪在刑法中的地位来进行体系性解释。我国刑法分则根据同类法益将犯罪分为10类，正因同类法益揭示的是同一类型犯罪在法益方面的共同本质，即类罪的危害性质各不相同并在相当程度上反映出各类犯罪间不同的危害程度，(18)黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第413页。所以，将具体罪名放置于类罪名之下更利于理解具体罪名所侵犯的法益。贩卖毒品罪作为选择性罪名被设定在《刑法》第六章第七节走私、贩卖、运输、制作毒品罪中，可见贩卖毒品罪必然侵犯了类罪法益——国家对毒品的管理制度，亦即妨害了国家对毒品的管理秩序。通说认为，贩卖毒品罪所侵犯的法益并非只有国家对毒品的管理制度，还因其危害之大而侵犯了公众健康。因此，控制的目的应理解为维护国家对毒品的管理秩序及保护公众健康。控制的内容也应包括两方面：一为将毒品控制在国家的管理秩序中;二为控制毒品不侵犯公众健康。

现代汉语词典对“交付”一词的解释同样有二：一是交付之意；二是交给之意。贩卖行为的有偿性决定了贩毒案中控制下交付必然不同于普通交给之意。

笔者认为，将这里的交付理解为第一种意思更为准确，交付的主体应当是贩卖毒品的行为人；交付的对象应为与其具体交易的相对人(包括买方委托的第三人)；交付的目的在于获得毒品的对价；交付的内容为国家禁止流转的毒品；交付的方式应包括直接交付、代为交付、邮寄交付等。

笔者拟从实体法角度对贩毒案中控制下交付作如下定义：贩毒案中控制下交付，是指公安机关为维护国家对毒品的管理秩序、保障公众健康，对毒品贩卖者交付毒品行为所采取的控制，以保障其欲交付的毒品处在国家的管理秩序中且不致危害公众健康。贩毒案中控制下交付的实体概念决定其与普通交付必然存在本质区别。首先，二者的目的不同。控制下交付的目的在于查获涉毒犯罪，通过对交付毒品行为的控制，防止毒品脱离国家的管理秩序及危害公众健康，而普通交付的目的则在于通过交付毒品而获取对价。其次，二者的危害性不同。控制下交付作为法律允许的刑事技术侦查手段具有合法性，因而并不存在刑法意义上的社会危害性，而普通交付毒品的行为则具有侵犯国家对毒品的管理制度及危害公众健康的社会危害性。

(二)法教义学视域下贩卖毒品罪的既遂标准

1.学界关于“贩卖”的观点。现代汉语词典对“贩卖”的解释为商人买进货物再加价卖出以获取利润，可见，通常意义下的贩卖与商业活动密不可分，将刑法规范中的贩卖作通常意义的理解显然不恰当。目前理论界对贩卖毒品罪中“贩卖”的规范性解释主要有三种观点。第一种观点认为贩卖毒品即为买卖毒品。(19)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第661页。至于买卖是指先买后卖还是指买或卖，该学说并未详细解释。第二种观点认为贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。(20)张军主编：《刑法分则及配套规定新释新解》(下)，人民法院出版社2017年版，第1765页。第三种观点认为贩卖毒品是指有偿转让即销售毒品，包括批发和零售。具体情形包括买入后卖出并从中牟利、将家中祖存下来的毒品卖出牟利、以毒品易货或以毒品交付劳务费或偿还债务、代购者为他人代购用于吸食的毒品从中牟利、变相加价贩卖等形式。(21)黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第881-882页。

上述三种观点的共同之处在于均肯定了贩卖是一种有偿转让的行为；不同之处则在于：观点一对贩卖的界定较为模糊，买卖毒品是指先买入再卖出之意还是买入或者卖出只要具备其一即为贩卖；观点二在肯定贩卖为有偿转让毒品的前提下，将以贩卖为目的而非法收购毒品行为实行化，即只要出于贩卖目的而收购了毒品即可构成贩卖毒品罪，而不论毒品是否实际卖出；观点三对贩卖释义的重点在卖，至于其具体贩卖的方式及获益的形式均不影响贩卖毒品罪的构成，此观点与《大连会议纪要》第1条对贩卖的解释保持了高度一致。

2.学界关于贩卖毒品罪既遂的观点。犯罪既遂指故意犯罪在其发展过程中未经停止而达到终点的情形，即法律所规定的故意犯罪构成要件全部完成的状态。理论界对贩卖毒品罪既遂标准可谓仁者见仁，智者见智，主要有四种观点。

第一种观点为“合意说”。该学说认为“贩卖毒品罪既遂标准可确定为‘成交’。如果行为人为出卖毒品而买入毒品后，没有及时找到下家，应认定为未遂；如果及时找到下家，并已经达成交易，无论毒品着手与否，都认定为既遂”(22)曹坚：《贩卖、运输毒品罪的罪名、罪数及既未遂形态研究》，载《江苏警官学院学报》2003年第1期。；第二种观点为“买入或卖出说”。该学说认为贩卖毒品行为应包括两个阶段，一为低价买入阶段，二为高价卖出阶段。因此无论是买入或是卖出，只要二者只居其一，就构成贩卖毒品罪的既遂(23)李立众：《贩卖毒品罪中“买入毒品即既遂说”之反思》，载《华东政法大学学报》2020年第1期。；第三种观点为“毒品交易说”。该学说以毒品是否进入交易环节作为犯罪既遂的标准，认为毒品属违禁品，买卖双方为规避法律风险，多数是先达成合意后再寻求货源，卖方能否找到货源存在极大不确定性，将法益侵害结果尚不确定的行为认定为实行行为为时过早，且后执行合意的行为在刑法上如何评价也将成为难题(24)梁彦军、何荣功：《贩卖毒品罪认定中的几个争议问题》，载《武汉大学学报》2013年第5期。。第四种观点为“实际交付说”，该说也是目前理论界通说。此学说认为贩卖毒品罪应以毒品实际转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取利益并不影响既遂的成立。(25)张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第1147页。贩卖毒品罪侵犯的是国家对毒品的管理制度及公众健康，要全面厘清贩卖毒品罪的既遂标准，须充分结合贩卖毒品罪的侵犯法益、运用刑法教义学方法先对“贩卖”进行准确解读。

3. 贩卖应当指有偿转让。笔者认为，贩卖应当指有偿转让，其重点在于从中牟利，至于贩卖方式和获利形式在所不问。从刑法体系上看，贩卖应指卖出之意(包括但不限于先买后卖以牟利的情形)。如我国《刑法》第155条第2项对走私罪的规定：“在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货、物品，数量较大，没有合法证明的”，以走私罪论处。此处立法将收购与贩卖并列规定，我们只能将贩卖解释为卖出，否则，此处的收购将毫无意义。又如《刑法》第240条第2款的规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”与155条第2项相同，立法将收买与贩卖同时规定为拐卖妇女、儿童罪的行为方式，那么，此中的贩卖同样应理解为卖出。刑法教义学的价值在于通过对现行有效的刑法条文作体系性的体系解释以减少刑法规定自身的矛盾、进而实现刑法自身的逻辑自洽，所以，贩卖毒品罪中的贩卖也应解释为卖出。此外，贩卖毒品罪中贩卖不应包括以贩卖为目的的收购行为。贩卖毒品罪中的贩卖是卖出之意，其重点在卖，那么以贩卖为目的的收买行为，因行为人尚未着手出卖，不能据此认定此时毒品具有流转的现实危险性，只能认定为贩卖毒品罪的预备行为。

结合贩卖毒品罪的侵犯法益，将“实际交付说”作为贩卖毒品罪的既遂标准是较为合理的。首先，犯罪既遂是指刑法分则所规定的，具体犯罪构成要件全部得以完成的状态。既然贩卖毒品罪中贩卖应指卖出之意，那么只有行为人以贩卖之意，将毒品实际卖出才表明贩卖毒品行为的完成，而卖出势必要求现实转移该毒品。其次，只有买卖毒品的合意、没有现实交付的卖出行为，难以认定此时已经违反了国家对毒品的管理制度及公众健康。只有毒品作为交易对象交付相对人时，才现实地危害了国家对毒品的管理制度及公众健康。其他三种学说均存在缺陷，不应采纳，理由在于：“合意说”不当提前了贩卖毒品罪的既遂标准。既然贩卖应指卖出，那么此时的合意行为只能表明行为人具有卖出之意、却没有卖出行为，申言之，合意行为仅能表明行为人有危害社会的心理倾向，尚未侵犯国家对毒品的管理制度及公众健康，最多属于犯罪的预备行为。同时，将合意行为实行化可能会导致其后执行合意的卖出行为面临认定尴尬的问题，卖出行为的社会危害性必然大于合意行为，那么将卖出行为作为贩卖毒品罪的加重情节显然超出了国民预测可能性。(26)梅传强、张喆锐：《论贩卖毒品罪既遂标准的模糊化认定》，载《河北大学学报(哲学社会科学版)》2019年第3期。

“买入或卖出说”与其说它对贩卖毒品罪的既遂采取了双重标准，不如说没有统一标准。根据不同情况分别采取“买入说”或“卖出说”，这无疑加大了司法认定的难度，何种情况采取“买入说”？何种情况采取“卖出说”？各种判断依然没有标准。同时，“买入说”与“合意说”相同，如将贩卖目的支配下的买入行为视为贩卖毒品罪的既遂，那么事后再卖出毒品的行为该如何定性？作为加重处罚情节同样难以接受。(27)张汝铮：《贩卖毒品既遂标准的审视与重构》，载《河北法学》2019年第12期。

“毒品交易说”对何为进入交易环节界定不明。例如，交易环节是否包括双方达成毒品买卖合意？卖方去往交易地点的途中是否为进入交易环节？买卖双方在交易地点就毒品数量及价格商谈是否属于进入交易环节？交易环节应以时间为标准还是以空间为标准进行判断？这些问题均无法回答。(28)张建、俞小海：《贩卖毒品罪未遂标准的正本清源》，载《法学》2011年第3期。确立贩卖毒品罪既遂标准的意义在于通过统一法律适用，减少同案不同判的情形，以缩小量刑差异。“毒品交易说”无疑增加了法律适用的难度，更增加了法律适用的随意性。

综上，我们应采取“实际交付说”作为贩卖毒品罪的既遂标准，这既是刑法教义学释义的结果，也是贩卖毒品罪侵犯法益的实质要求。

四、贩毒案中控制下交付行为的类型构造

刑事实体法与刑事诉讼法在司法实践中的联动关系，决定了作为刑事技术侦查手段的控制下交付必然具有刑事实体法上的意义，对贩卖毒品罪的犯罪形态产生影响。贩毒案中控制下交付根据不同的标准可划分为不同类型，以毒品是否被类似毒品的无害物替代，可将其分为有害的控制下交付(毒品原物交付)和无害的控制下交付(毒品替代物交付)；以卖方交付毒品的时间与买方收到毒品的时间是否有间隔，可将控制下交付分为即时交付和有时间间隔的控制下交付，后者如邮寄交付中的控制下交付。对贩毒案中不同情况的控制下交付，应结合控制下交付的实体概念、贩卖毒品罪的既遂标准、“实际交付说”及贩卖毒品罪的侵犯法益综合判断，以实现量刑个别化。(29)邓立军：《控制下交付类型学研究》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2019年第4期。

(一)有害的控制下交付

有害的控制下交付与无害的控制下交付的划分最初起源于《公约》的明确规定，在有关缔约国同意下,可以拦截已同意对之实行控制下交付的非法交运货物,并允许将毒品原封不动地继续运送或在将其完全或部分取出或替代后继续运送。因此，有害的控制下交付又被称为“毒品原物交付”，而无害的控制下交付又被称为“毒品替代物交付”。对于有害的控制下交付，有学者认为应认定为贩卖毒品罪未遂，理由是此时的交付行为虽在形式上齐备了贩卖毒品罪的全部构成要件，但实质上该行为并不能产生危害公众健康的抽象危险；从国家职能上看，侦查机关发现犯罪行为应立即制止，而不能放任该毒品交付行为。(30)高巍：《贩卖毒品罪研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第183-186页。

笔者认为，此观点有其合理性但过于绝对。其合理性在于认识到了控制下交付不同于普通交付毒品行为，过于绝对是因为即使是在公安机关控制下实施的交付，贩卖毒品罪仍然有既遂的可能。如在跨国贩毒案件中，由于贩毒集团多具有严密组织性和反侦察意识，加之跨区域对警力布控的限制，在运输毒品过程中，买方仍有控制该毒品的现实可能；此外，公安机关放任交付毒品行为的目的在于全面查清犯罪，不能将其视为不作为。因此，不能将有害的控制下交付一律认定为贩卖毒品罪未遂，而要结合具体情况加以分析。如果行为人直接交付毒品的，公安机关已经对交付毒品行为实施了全面监控，在卖方尚未交付毒品时即被抓获的，因买方未实际控制该毒品，亦即毒品尚未实际卖出，那么，此时应认定为贩卖毒品罪的未遂；反之，若交付行为已经完成，买方已经实际控制了该毒品，那就应当认定为贩卖毒品罪的既遂。

(二)无害的控制下交付

无害的控制下交付，是指毒品被取出或替代后继续流转而完成的交付。对于贩毒案中无害的控制下交付的认定也应具体情况具体分析。

首先，如果公安机关发现毒品后，将毒品用类似于毒品的无害物质替换，而卖方对此并不知情的，应认定为贩卖毒品罪的未遂。此种情形中，该毒品已被无害物质替代，此时贩卖行为虽在形式上齐备了贩卖毒品罪全部构成要件且完成了“毒品”的现实交付，但却不能现实地侵犯国家对毒品的管理制度并危害公众健康，故而应认定为贩卖毒品罪的未遂。

其次，若该毒品被类似于毒品的无害物质替换后，卖方已经发现该毒品被替换、却隐瞒事实继续实施交付行为的，贩卖毒品犯罪应认定为未遂，行为人产生新的犯罪故意，实施了隐瞒真相，交付虚假毒品而获得财物的行为，应认定为诈骗罪。申言之，若买方在毒品交付前已经支付毒资或基于受骗而支付毒资的，应认定为诈骗罪既遂；若买方识破毒品已被替换而未支付毒资的，应认定为诈骗罪未遂。对其应以贩卖毒品罪(未遂)与诈骗罪实行数罪并罚。

(三)即时交付中的控制下交付

即时交付中的控制下交付，是指卖方交付毒品行为与买方收取毒品行为不存在时间间隔的控制下交付。即时交付的控制下交付也存在多种情况，典型的如买卖双方就毒品价格与数量达成合意后，约定在指定地点交付毒品的；又如买卖双方仅有买卖毒品合意，商定到指定地点验货后再商谈价格、数量的；又如在买卖双方就毒品价格与数量达成合意后，在去往指定交付地点途中被抓获的；还有买卖双方仅有买卖的意思，商定在指定地点验货后再商谈是否购买以及购买毒品具体价格、数量，在去往指定地点途中被抓获的。笔者认为，对于上述情况的认定，亦应有所区别，应分有害的控制下交付和无害的控制下交付两种情况讨论。

首先，若上述控制下交付均为有害的控制下交付，在第一种情况中，若买卖双方已经就毒品的价格、数量达成合意并在约定地点现实地完成了毒品交付，因毒品流转已经完成，已经侵犯了国家对毒品的管理制度及公众健康，故应认定为贩卖毒品罪的既遂；若此时毒品尚未完成现实的交付即被抓获的，则应认定为贩卖毒品罪的未遂。第二种情况，买卖双方已经达成买卖毒品的合意，表明卖方已经具有贩卖毒品的意思，携带毒品去往指定地点商谈毒品价格、数量的行为表明其贩卖毒品的行为已经着手，若在商谈过程中被公安机关抓获的，应认定为贩卖毒品罪未遂；若在商谈好价格、数量并完成毒品现实交付后被公安机关抓获的，应认定为贩卖毒品罪既遂。第三种情况，买卖双方已经就毒品的价格、数量达成合意，在去往指定交付地点的途中被抓获的，此时交付毒品行为尚未完成，则应认定为贩卖毒品罪未遂。第四种情况中，买卖双方尚未达成买卖合意，难以认定此时卖方已经具有贩卖毒品的决意，去往指定地点待买方验货后根据商谈的具体价格及数量再决定是否贩卖的，应视为为贩卖毒品而制造条件的行为，在中途即被抓获，此时因贩卖毒品的行为尚未着手，应认定为贩卖毒品罪的预备行为。

其次，若上述情况均为无害的控制下交付且卖方尚未发现的，前三种情况均应认定为贩卖毒品罪的未遂，因为此时的毒品并不能现实地侵犯国家对毒品的管理制度及公众健康，而最后一种情况仍应认定为贩卖毒品罪的预备行为。若卖方发现该毒品已被替换、依然心存侥幸而继续进行交易的，无论卖方是先获得毒资后完成交付还是先完成交付后获得毒资的，均应认定为诈骗罪的既遂；若买卖双方已经就买卖毒品达成合意，买方尚未支付毒资，而卖方在去往指定交付地点途中被抓获，或在指定地点商谈具体价格、数量时被抓获的，均应认定为诈骗罪的未遂；若买卖双方仅有买卖的意思却商定在指定地点待验货后，再决定是否购买以及购买的具体价格、数量的，卖方在去往指定地点途中即被抓获的，应认定为诈骗罪的预备行为。

(四)时间间隔的控制下交付

具有时间间隔的控制下交付是相对于即时交付中的控制下交付而言的。贩毒案中卖方交付毒品时间与买方收到毒品时间往往不是同步的，在司法实践中存在大量卖方交付毒品行为与买方收到毒品行为之间存在时间间隔的情形。如邮寄毒品、第三人代收、放置储物柜或指定地点由买方自行取走等情形。对于具有时间间隔的控制下交付。笔者认为同样应分有害的控制下交付和无害的控制下交付两种情况具体认定。

首先，在有害的控制下交付情形中，若买卖双方已经就买卖毒品达成合意且已商谈好毒品的具体价格及数量，此时第三人代收毒品的行为与买方直接收取毒品并不存在本质差别，交付第三人毒品的行为同样完成了毒品的现实流转，已经侵犯了国家对毒品的管理制度并具有危害公众健康的抽象危险，应认定为贩卖毒品罪的既遂。而在邮寄交付、放置储物柜或指定地点、由买方或买方委托的第三人代取的情形中，因毒品已被邮寄、放置储物柜或指定地点，此时卖方已经丧失了对该毒品的实际控制，毒品随时有流向社会并危害公众健康的抽象危险，应视为交付已完成，故此种情形应认定为贩卖毒品罪的既遂。

其次，在无害的控制下交付情形中，毒品在邮寄或放置储物柜或指定地点前即被无害物替换的，且卖方并未发现的，无论是邮寄交付、放置储物柜或指定地点由买方或买方委托的第三方代为取走的情形，均应认定为贩卖毒品罪的未遂；若毒品在邮寄途中或在卖方放置储物柜或指定地点后被无害物替换的，卖方邮寄毒品或将毒品放置储物柜或指定地点的行为即视为交付完成，应认定为贩卖毒品罪的既遂；若卖方在交付前发现该毒品已经被替换而继续采取邮寄、放置储物柜或指定地点交付的，无论卖方是在交付前或后获得毒资的，均应认定为诈骗罪既遂；若买方发现卖方交付的是假毒品而未支付毒资的，应认定为诈骗罪未遂。

行文至此，我们回头再看本文开头所引用的四则案例，均属于有害的控制下交付。案例一中买卖双方尚未交付毒品，在准备交易环节即被抓获，应属于贩卖毒品罪未遂。贵港市中院以双方分别携带毒品和毒资进入实际交易环节为由，认定被告构成贩卖毒品罪且既遂显然不当。案例二中被告的行为不应当被认定为贩卖毒品罪既遂，而应属未遂。常德市中院认为买卖双方达成合意并已经到达交易地点，被告构成贩卖毒品罪既遂。显然，这是在行为尚未侵犯刑法所保护的法益时，便不适当地提前了贩卖毒品罪的既遂认定。案例三、四的裁判结果是正确的，但法院均规避了控制下交付对贩卖毒品罪犯罪形态的影响，对于控制下交付和普通交付所存在的实质区别也未予澄清。笔者认为，相较于普通交付而言，出于控制下交付的毒品其流转路径虽然受到严密的监控，没有继续进入社会流转的可能或流转的可能性较小，但毒品由卖方交付给买方，买方实际控制毒品后，贩卖毒品的构成要件行为就已经实施完毕了，控制下交付行为的存在不影响既遂成立，只是在量刑考虑社会危害性大小时可以酌情从宽。

结 论

毒品犯罪危害公民身心健康，容易颓废风气，诱发盗窃、抢劫、杀人等犯罪，社会危害性极大，毒品案件在刑事案件中占有较大比例。长期以来，我国对于涉毒犯罪一直保持高压严打态势，在一定程度上起到了遏制此类犯罪的作用。“严”是必须的，但是，对于毒品犯罪也应当切实贯彻宽严相济的刑事政策，不能一味只追求“严”，甚至将“严”片面理解为“厉”。宽严相济刑事政策的核心是区别对待，对于情节较轻、社会危害较小的犯罪，或者罪行虽重但具有法定、酌定从宽情节的犯罪人，应依法或酌情予以从宽处罚。我国司法机关在打击毒品犯罪的过程中，出台了一系列的司法解释，对立功、自首、毒品数量的把握标准、坦白、以贩养吸及死刑数量标准等法定和酌定情节，都有一定涉及，但是，对于控制下交付行为这一较为普遍适用的侦查方法，究竟应当认定为何种犯罪停止形态？并未作出解释，实践中各地做法存在明显差异。笔者认为，对毒品犯罪应当把握量刑平衡，重视“宽”与“严”之间的辩证统一，稳妥实现宽严相济。为此，对于控制下交付的理解和适用，应当在坚持罪刑法定原则的基础上，把实体法和程序法相结合，对其分门别类予以处理，在打击犯罪和保障人权中寻求平衡，同时发挥刑罚的教育改造作用。

控制下交付的情况较为复杂，贩卖毒品行为对于法益的侵害状态也与通常情况有所差异，进而对犯罪停止形态的认定产生影响。本文根据毒品是否被无害物替代，将其分为有害的控制下交付和无害的控制下交付；又根据卖方交付毒品的时间与买方收到毒品的时间是否有间隔，将控制下交付分为即时交付的控制下交付和有时间间隔的控制下交付。结合控制下交付的实体概念、贩卖毒品罪的既遂标准，分别得出犯罪既遂、未遂或预备的结论。以期实现量刑个别化和法律效果与社会效果的统一。