入罪原则视角下增设侵犯隐私罪的正当性研究

王 帆，张 娟

(1．安徽大学 法学院，安徽 合肥 230039；2．安徽农业大学 人文社会科学学院，安徽 合肥 230036)

一、问题的提出

随着科学技术的飞速发展，人类现正迈向大数据时代。在享受科技福利的同时，人从主体向客体转变的趋势也有明显的增强，如隐私被大规模泄露，个人生活安宁被打扰。美国学者Froomkin曾提出了“零隐权”的概念，即现代网络技术和人工智能的发展是一把双刃剑，在促进社会发展的同时也无法避免给人们的隐私权保护带来巨大的挑战。[1](P7-8)我国亦是如此，伴随着qq、微博和微信的兴起，人们越来越借助于网络进行情感的交流。由于网络具有传播速度快、范围广的特点，人们只要在网上留下痕迹便能呈指数级向外发散，隐私一旦泄露后果便不可设想。

面对严重的隐私侵权行为，我国现如今对隐私权的保护却呈现出不完整的体系状态。当前，我国刑事立法受到刑民一体化和法秩序统一性思维的影响，即刑法和民法虽有公法和私法的区分，性质上有所不同，但在保护公民合法权益方面具有同源性的价值理念。[2]这在人格权保护领域表现尤为明显。我国对于公民人格权的保护呈现出阶梯式的保护状态，即对侵权行为可向法院提起民事诉讼，而对严重侵害法益的行为将其入罪化。可是，在《民法典》人格权编中与个人信息并列的隐私权并没有受到以上待遇，似乎受到了刑法的冷落，一直未形成一个独立罪名。

学界对于在刑法中增设侵犯隐私罪的呼声愈发高涨。马荣春教授根据当然解释认为刑法规定了侵犯商业秘密罪，而侵犯商业秘密的行为只是损害了他人的经济利益，可侵犯隐私损害的是他人的人身权益，人身权益当然大于经济利益，举轻以明重，刑法应增设侵犯隐私罪。[3]徐翕明教授认为侵犯公民个人信息罪只对隐私权起到间接保护，应确立隐私权在刑法中的独立地位，增设侵犯隐私权罪与侵犯公民个人信息罪形成互补。[4]但笔者认为增设新罪需恪守入罪原则，将立法论与解释论相衔接，用入罪原则来论证刑事立法是否正当，这样既可防止刑法的野蛮生长，也可避免刑法在社会风险面前过于消极保守。换言之，只有符合入罪原则的罪名才是科学的罪名，增设侵犯隐私罪也需接受入罪原则的检验。

二、入罪原则的构建

有学者称人类现已进入风险社会，刑法也被称为风险刑法，应通过扩大犯罪圈来应对科技带来的挑战。在刑事立法上我国也进入了积极立法时代，通过对《刑法修正案(一)》到《刑法修正案(十一)》的梳理不难发现入罪化成为主流，刑法对法益保护呈现早期化和抽象化的特点。为此有的学者提出了批评，主张停止进一步犯罪化，刑法谦抑性的地位不可动摇。[5](P162)但不管是积极立法观的提倡者，还是消极立法观的推崇者，本质上都是主张有条件的入罪，积极立法不是随意立法，消极立法也不是绝不立法。一个行为能否通过增设新罪的方式作为犯罪处理，需要通过解释论证其合理性和科学性，因此前提是必须有一个具有可行性的入罪原则，以此原则来指导刑事入罪，从而保障立法的科学、理性与审慎。[6]

(一)入罪原则构建的理论争议及不足

当前学界对入罪原则的构建存在着多种学说，可归纳为单一说和复合说。单一说是通过建立一个入罪原则便能论证犯罪化的正当性，典型代表有法益保护说、[7]刑法谦抑性说。复合说主张构建多个入罪原则，借助多个入罪原则来判断一个行为是否能够作为犯罪处理，典型代表有张明楷教授提出的“四原则说”。[8]

1.法益保护说

法益保护说认为刑法的任务就是保护法益。法益是国家、社会和个人的具体利益，法益概念具有解释刑法构成要件的指导功能和立法批判功能，行为只有具有法益侵害性时才能将该行为作为犯罪处理。但是法益概念的抽象性、形式性和开放性特点导致其是模糊的，没有边界的。从法益字面意思进行理解，法益分为“法”和“益”，“益”就是指好的东西，包括生命、自由和财产等，甚至包括一个民族形成的道德理念，这又使得法益概念充满了神秘性。立法者若以法益保护作为立法指导原则会难以确立一个行之有效的标准，缺乏可操作性，很多问题不能给出明确的答案。例如，什么样的法益值得刑法保护？不同的法益之间何种更为重要？这些问题如果不能解决，刑事立法很有可能被不当的扩张或限缩，同科学立法相悖。

2.刑法谦抑性说

通说认为，刑法谦抑性是指当穷尽各种手段仍无法抑制某一社会危害行为时才需要动用刑法加以打击，而不是无限度地依赖刑法，刑法只是所有部门法的最后保障法和补充法。但刑法谦抑性理论随着当前风险社会的来临存在丧失市场的危机，在前置法还没有登台亮相的时候刑法就开始崭露头角。例如，面对信息社会下个人信息大规模泄露问题，我国便采取了“先刑后民”的立法模式，侵犯公民个人信息罪是在2015年《刑法修正案(九)》中被增设，而个人信息的民法保护却在2017年才被《民法总则》所确认。在风险社会理论逐渐占据主导地位的情况下，刑法“抢跑”的现象今后将屡见不鲜。为了适应风险社会的到来，刑法谦抑性的内涵也应有所改变，不然以传统观点指导风险社会下的刑事立法将显得过于保守，很多应受刑法惩罚的行为会被刑法所忽视。

3.“四原则说”

张明楷教授主张立法者在增设新罪时要以必要性原则、类型性原则、明确性原则、协调性原则这四条原则为指导，缺一不可。必要性原则是指只有在现有刑法无法将该侵害法益的行为作为犯罪处理且该行为的发生并不罕见时才需要增设新罪予以打击。类型性原则要求在增设新罪时要将构成要件描述为与具体案件相比较的类型，不能用个别案件确立犯罪的构成要件。明确性原则从字面意思就可以理解，即立法者在立法时要尽可能的具体明确，不能太过抽象和宽泛，更不能让司法者在处理案件时因为出现歧义而违背了立法目的。协调性原则是指立法者在增设新罪时眼光不能孤立，要注重此罪同刑法内部其他条文之间，以及其他法律之间的关系，保持整个法律体系的协调性，避免冲突和矛盾。“四原则说”虽然能够对刑事立法起到一定的指导作用，但部分原则的规定仍过于抽象，缺乏实际操作性。如必要性原则中增设新罪的前提是行为必须是不罕见的，换言之，即使该行为具有严重的法益侵害性但在现实生活中罕见也不能通过增设新罪来处理。但是，罕见和常见是相对的，以什么标准来确定一个行为是常见还是罕见是首先需要解决的问题。有人会说那肯定是数量，以数量的多寡来认定是否罕见，但是多少为多，多少为少?还有数据的来源是什么？以媒体的报道还是国家的统计？如果是国家的统计，如何保证统计的精确性呢？这些问题张明楷教授并未作出回答。但是如果无法解决以上问题，那么这套理论还是缺乏可行性。

(二)入罪原则的最终归宿——比例原则

目前学界对入罪原则的理解仍然停留在理论上，并不具有实际操作性。宪法是一国的根本法，一切立法都须以宪法为依据，接受宪法审查，因此增设新罪是否科学也应以是否符合宪法为标准，而不是所谓的“法学家法”。[9]为此“入罪原则是什么”的问题还得从宪法中寻找答案，笔者认为这个答案就是比例原则。

比例原则是指国家行为的实施要想科学需满足如下四个条件：(1)目的正当，即必须追求合法的目的；(2)手段适格，即该措施必须有助于实现这一目的或者至少能够促进该目的；(3)必要性，即该措施必须是必要的，没有其他温和措施可以采取或者其他措施都不能起到应有的作用；(4)均衡性，即保护的利益要大于受到的损害，不能比例失衡。

比例原则作为入罪原则的优势首先在于具有合宪性。通过对我国宪法部分条文的解释，比例原则实际上已经被宪法所吸收成为其重要组成部分，甚至被包含在宪法基本原则范围之内。比例原则的核心要义就是“限制的限制”，即国家公权力在限制公民权利时不可随意，体现了人权保障理念。我国《宪法》第33条可以说是比例原则的规范来源。①首先国家公权力的行使以人权保障为前提和基础，体现了目的的正当性和手段的适当性；其次此条中将权利放在义务之前，暗示国家以保障公民权利优先，不可对公民设置不必要的义务，在有多条措施可以选择时应选择对公民损害最小的措施，体现必要性；最后均衡性原则要求在多个方案中选择最合理的一个，仍可归结为公民与国家权利义务的对称性。[10]此外宪法中的征收、征用条款也蕴含着比例原则。征收、征用条款要求国家对公民私产要有条件地征收征用，即维护公共利益并需给予补偿，为国家公权力侵犯公民私人财产权设置了边界，对权力限制权利进行限制。除上述两种解释外，目前学界还有主张“人格尊严”条款解释说、“基本权利”条款解释说、“依法治国”条款解释说以及“权利的限度”条款解释说。因此，我国宪法并不缺少比例原则，相反很多条款都能被解释为比例原则，用比例原则来进行合宪性审查并没有突破宪法原文的规定。刑事立法权是国家的专属权力，其在行使时也必须受到比例原则的约束，而刑法增设新罪是刑事立法的一部分，当然也不得同比例原则相抵触。

比例原则作为入罪原则还具有操作上的可行性。比例原则的内涵具有独特的层次性，对公权力行使的正当性审查采用的是“四阶层式”审查机制。据此立法机关在增设新罪时只需给出四个肯定，形成四个判断层次便能检验新罪是否科学。首先，立法者需要肯定增设新罪是为追求合法的目的(这里的合法指的是合乎宪法和法律)，换言之增设新罪时不能同宪法和法律相抵触；其次，立法者需要肯定增设新罪是为了有助于实现该合法的目的；再次，立法者需要肯定现有手段不能达成该目的，尤其是现行刑法不能实现该目的；最后，立法者需要肯定增设新罪造成的损害与达成的目的之间是均衡的，即：保护的利益要大于造成的损害。各层次之间逻辑清楚，内涵明确，便于具体操作。

三、增设侵犯隐私罪符合比例原则

如上文所述，为应对大数据时代公民隐私大规模泄露问题，在刑法中增设侵犯隐私罪深受学者们推崇。笔者接下来就根据比例原则的四个判断层次论证增设侵犯隐私罪是科学的。

(一)增设侵犯隐私罪符合目的正当性

虽然我国宪法没有将隐私权作为公民的基本权利，但在诸多法律中都规定了公民享有隐私权或者不得侵犯公民隐私。如《民法典》第一百一十条规定自然人享有隐私权，并在人格权编中专章规定了“隐私权和个人信息保护”。《治安管理处罚法》第四十二条对偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的行为规定了两个行政处罚的档次；第八十条规定公安机关及其人民警察在办理治安案件时要对公民隐私进行保密。《律师法》第三十八条也有类似规定。此外，《宪法》第三十三条规定任何公民享有宪法和法律规定的权利，根据此条可以推定法律规定的权利被宪法所承认，因而《民法典》规定公民享有的隐私权也应具有宪法权利的属性。增设侵犯隐私罪的直接目的是为了保护公民的隐私权不受侵犯，合乎宪法和法律，不同宪法和法律相抵触，所以侵犯隐私罪符合目的正当性。

(二)增设侵犯隐私罪符合手段适当性

增设新罪要求该罪有助于实现目的。增设侵犯隐私罪的目的是为了保护公民隐私权，而保护效果如何最直观的评价标准便是严重侵犯隐私行为的数量是否有下降。从理论上说，通过增设侵犯隐私罪对严重侵犯隐私的行为人施以刑罚将会对犯罪人和他人起到震慑作用，从而抑制犯罪增长。正如贝卡利亚所说：“刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[11](P29)此外实践表明，入罪化有助于严重危害社会行为数量下降。我国1997年《刑法》出台以来已历经十一次修改，其中增设了大量罪名，经过数据分析发现在刑法威慑下很多以前频发的未被当作犯罪处理的行为入罪后数量大幅减少。以醉酒型危险驾驶罪为例，根据公安部发布的数据，2020年公安机关查获的醉驾数量比醉驾入刑前减少了70%以上，[12]因为违法成本的大幅提高，江苏省职业驾驶员醉驾的现象几乎消失。[13]由此可见，增设醉酒型危险驾驶罪能有效抑制酒驾行为，维护了社会公共安全和人民群众的生命财产安全。对此我们有理由相信，刑法中增设侵犯隐私罪也将遏制侵犯隐私的嚣张气焰。

(三)增设侵犯隐私罪符合必要性

1.民法和行政法对隐私保护的不足

《民法典》规定公民在隐私权受到侵害时有权要求被告承担侵权责任。但民法救济终究以补偿为主、惩罚为辅，是一种事后救济，不能有效抑制侵犯隐私行为的发生，反而因为缺乏更为严厉的手段而助长了隐私侵权的发生。笔者对中国裁判文书网检索发现，从2016-2020年五年间隐私权纠纷文书数量呈逐年增加趋势，由143份增加到420份，增长约193%。《治安管理处罚法》虽然对隐私侵权规定了行政处罚，严重的可处行政拘留，但这些措施还远远不够。早在《治安管理处罚法》制定时就有专家学者做出“治安管理处罚法并不能抑制偷窥、偷拍、偷录行为发生”的论断。[14]

2.当前刑法对隐私保护的不足

我国当前对隐私权的刑法保护属于间接保护，即刑法中不将隐私权直接纳入保护法益而是借助其他罪名予以保护。虽然我国学界对隐私的定义众说纷纭，但最权威的定义来源当属不久前出台的《民法典》。《民法典》在人格权编中专章规定了隐私权和个人信息保护，对隐私进行了定义。根据此定义，隐私可分为三类：一是私密空间，二是私密活动，三是私密信息。接下来笔者将以私密空间为例，揭露这种间接保护模式对隐私保护的硬伤。

对于私密空间的侵犯与刑法有关的罪名是非法侵入住宅罪，通过对住宅安全的保护实现对私密空间的保护。但非法侵入住宅罪有其独立的构成要件，要求行为人行为上“非法侵入”，即具有未经主人同意擅自进入住宅以及主人要求离开住宅拒不离开的身体活动。可现实中存在破译住宅摄像头对他人住宅进行偷窥的情形，这又不能将其定性为“非法侵入”。此外，非法侵入住宅罪的犯罪对象是他人住宅，住宅通常理解为生活场所，可如今很多人都有自己独立的办公区域，办公场所也具有很强的私密性，属于不愿为他人知晓的私密空间。如果行为人非法侵入他人的私人办公场所，由于不属于住宅，又不能以非法侵入住宅罪定罪论处，造成隐私权刑法保护的漏洞，想要借助已有罪名来达到对私密空间的周密保护也就成为了幻想。以此类推，涉及私密活动和私密信息保护的已有罪名也无法对它们保护周全。

综上所述，民法和行政法因为惩罚力度不足导致侵犯隐私行为数量居高不下，刑法目前对隐私的这种间接保护模式会受到现有罪名本身构成要件或法益的束缚造成保护的漏洞，隐私受到保护也只是一种“中奖式”的幸运。因而，增设侵犯隐私罪既能实现严厉打击，也能对隐私权直接保护，不失为一种有效途径。

(四)增设侵犯隐私罪符合均衡性

对公民隐私权的保护会引起“隐私权”和“言论自由权”之间的博弈，因为隐私权的侵犯多数因为言论而引起。学界目前对言论自由权的性质主要有两种观点：一种认为应对言论自由权进行限缩解释，只包括政治性言论自由(公民对国家大事发表看法是宪法赋予的权利)，但非政治性言论则不是言论自由的范畴，在网上对他人的私事进行随意的评论就不受言论自由的保护。换言之，言论自由只具有公益性而不具有私益性。第二种观点认为，言论自由包括政治性言论自由和非政治性言论自由，宪法所保护的是公民一切发表的言论，不管针对的是国家还是个人。笔者认为，对言论自由性质的理解应从宪法原意进行把握，不能突破宪法文本的规定。我国宪法没有明文规定言论自由是政治权利，但将言论自由置于第二章“宪法的基本权利和义务”之下，从体系解释来看将言论自由认为是公民的基本权利没有什么争议，而作为公民基本权利的自由理应包括政治性言论自由和非政治性言论自由。只有把宪法上的言论自由视为基本权利，才能保障包括政治言论自由在内的所有言论自由。如果仅仅把第三十五条规定的言论自由限缩解释为政治权利，就会把应当属于基本权利的非政治言论自由排斥于基本权利宪法保护之外，从而就背离了我国宪法关于言论自由条款的意旨与目的。[15]据此，以言论方式侵犯他人的隐私就面临着言论自由与隐私权的冲突问题，保护公民隐私权就意味着限制了言论自由权。但这种限制是应当被接受的，言论自由权也有其义务边界。《宪法》第五十一条对公民行使言论自由权进行了限制，要求不得侵犯宪法和法律规定的权利，为公民行使言论自由权提供了义务来源，也为言论自由和隐私权发生冲突时如何进行利益衡量给出了依据。结合《民法典》第一百一十条公民享有隐私权的规定，可得出公民行使言论自由权时不得侵犯公民隐私权的结论。这就很好的解释了增设侵犯隐私罪虽然会限制公民言论自由，但公民隐私权的价值位阶高于言论自由，增设新罪造成的损害也就当然大于所要保护的法益，符合比例原则均衡性的要求。

注释：

①《宪法》第三十三条规定：“国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”