外资准入与国家安全审查的协调探讨

苏明明

(鄄城县人民检察院，山东 菏泽 274600)

《中华人民共和国外商投资法》的出台无疑给外商投资市场打了镇定剂，但其第35条看似仅为原则性的规定。《中华人民共和国外商投资法实施条例》第40条重申了建立外商投资安全审查制度，但仍未明确该制度的具体内容。2020年11月27日，国务院批准了《外商投资安全审查办法》，全国性的安全审查法规自此诞生。外资准入制度的负面清单规范了限制投资及禁止投资的范围，国家安全审查制度的完善是否要以此为基点做好相关内容的衔接与协调，也已有了肯定答案。因而，如何协调好外资准入与国家安全审查，是本文研究的问题。

一、外资准入制度：国家安全审查制度构建的基点

2020年版《外商投资安全审查办法》的负面清单继续大幅度缩减，体现了中国继续扩大开放的态度与力度。然而，在实施负面清单的过程中存在影响国家安全审查的问题。OECD在《投资政策指南》中提到东道国维护国家安全要以必要性为前提，其建议东道国制定国家安全政策时遵循不歧视原则、透明度/可预测性原则、监管比例性原则以及可问责性原则。[1]负面清单调节政府与市场之间的关系，其条目缩减体现OECD的透明度原则以及监管比例性原则，有利于推进政府职能转变，反映市场决定资源配置的情况。[2]《外商投资法》第4条明确了我国对外资准入的管理制度，据此，准入前国民待遇加负面清单原则上规定了外资准入权，[3]其他制度不可与负面清单相冲突，国家安全审查制度也不例外。也就是说，国家安全审查的范围应当由负面清单“标定”，由负面清单对国家安全审查进行合理控制。[4]

准入前国民待遇原则是东道国行使国家主权的体现。若非负面清单禁止投资或限制投资的事项，国民待遇原则应适用于外资准入的全过程。国民待遇原则既为基本原则，便提高了国家安全审查的标准。根据中国的法律法规，在准入后，外资企业与内资企业应同等对待。“内外资并轨管理”是《外商投资法》下的外资管理模式，有利于使国内外商投资营商环境稳定、可预期。同时，完善的制度可应对国际投资环境的复杂多变，法治化的营商环境又有利于外商投资的稳定输入，这也是市场经济体制的应有模式。[5]国民待遇原则作为外资准入的基本原则，也暗含了对于外商投资事中、事后监管的高要求。国家安全审查既以国家安全为目的，又与外资准入制度相协调，那么国家安全审查制度的完善应考量负面清单的内容，对国防安全、经济安全、公民生命健康等公共安全、关键基础设施等领域进行审查。根据《外商投资安全审查办法》，对国家安全有影响或可能产生影响的外商投资，若附加条件可以消除该影响，机制办公室便可以根据投资者的书面承诺出具附加条件的通过审查意见。[6]由此，便可在确保国家安全的同时，使外商投资者的合法权益最大程度地得到保障。

二、问题切入：外资准入与国家安全审查的关系

(一)国家安全审查范围需要契合外资准入制度

国家政策导向是进一步放开外资准入。在准入制度中，虽然负面清单规定了限制与禁止投资的事项，但随之而来的问题中，国家安全隐患首当其冲。进一步敞开“引资大门”理应确保外商投资合法权益的最大化，同时要进行国家安全审查以保护国家安全。由此，外资准入的放开与国家安全审查范围的考量就成了外资准入与国家安全审查关系协调中面临的重要问题之一。

(二)国家安全审查的程序设置尚不足以对接外资准入体现的“准入又准营”

程序设置的公正、可预测是透明度原则的要求。在OECD的透明度原则下，法律及政策的制定要及时公开，政策变动要提前通知相关投资者，了解投资者需求，并咨询其意见，还应严格明晰对于程序设置的时限，注重保护投资者的商业敏感信息。同时，确保可问责性的实现，还要加强对投资政策的及时披露。[1]在外资准入制度中以国民待遇为原则也是对透明度原则的回应。目前看来，各国的安全审查程序流程大致相同，主要的不同点在于审查时限以及救济途径的规定。[7](P213)

《外商投资安全审查办法》中当事人申报材料规定在第6条，申报时间点具体指的是签意向书的时间之前？或是签正式协议的时间之前？还是申请企业设立或变更的时间之前？此需以现有的实践经验为参照，并向机制办公室咨询，这就使得投资者的投资时间成本不可预测。第11条修改投资方案审查期限重新起算时间点还应进一步明确，比如从初审起算或是一般审查重新开始，还是到哪个阶段就从哪个阶段的期间重新起算？诸如此类问题，要促进良好营商环境的建设，便需细化审查程序，体现审查程序的透明/可预测。

(三)投资者权益的救济机制不完善，无法有效回应准入制度的政策导向

《外商投资法》第35条明确规定了外商投资安全审查决定一经依法做出即终局。但是投资者对安全审查决定有异议时如何自救？可否提起行政复议或诉讼？依其立法意旨，安全审查决定依法做出后即享有行政复议与诉讼的豁免权，但是安全审查决定做出的程序若有问题，可否进行司法救济，尚需探讨。

《外商投资安全审查办法》第13条对附条件通过安全审查的外商投资加强监督，体现了机制办公室对外商投资审查后的持续性监管。投资者权益的有效保护还要求尽可能保障外商投资者的知情权与参与权，如无听证程序的国家安全审查，既无法提高企业参与度，又或会使投资者对国家安全审查事项的相关理解出现偏差，进而影响投资积极性。

三、外资准入与国家安全审查的协调途径

(一)透明度原则助力国家安全审查范围与外资准入目的导向相一致

一定程度的政治属性使国家安全审查范围在现实中具有灵活及有限的可预见性。在准入阶段，外商投资国家安全审查的设计要以负面清单为基点，负面清单未列入的外商投资虽可进入国内营商，但要受到安全审查工作机制办公室对其是否影响国家安全的价值判断。

现行的外资准入制度体现了国家大力引进外资的政策倾向，是否危害国家安全是国家安全审查制度的判断核心。[8]既然政治问题是其内核，那么对国家安全审查的制度构建不可能达到完全的法律化。[9]现实中对“国家安全”核心概念的衡量也体现了国家安全审查的有限透明度。根据《外商投资安全审查办法》第2条，外商投资分为新设、并购和其他三类，而且明确注明包括直接和间接投资。根据该条，新设外商独资企业、中外合资企业、外资并购、VIEs协议等所有投资类型均可纳入审查类型，但是“其他”的范围尚待验证。根据第4条，审查范围更加明确且规制，使得安全审查制度的运行有法规可循。

《外商投资安全审查办法》将之前《自贸区审查办法》中的“敏感”一词划掉，使其适用更加明确。但是对“重要”“关键”的解释不明确，顺应了国际通行做法，给政府留有较大的解释和自由裁量空间，同时也加大了外商投资的不确定风险。“国家安全”的主要概念要从其他法律法规中予以探查，如《国家安全法》第2条、第3条，《外资并购审查制度通知》及《自贸区审查办法》，《外商投资法(草案)》征求意见稿均可参考。基于透明度/可预测原则，后续法律法规制定中还需更加明确地对此予以限定。根据监管比例性原则，国家安全的界限判定要进行严格的风险评估，根据本国具体情况具体分析，并且要将审查焦点限制在与国家安全有关的内容和问题上，所以国家安全的重点考量因素，如“重要”“关键”等理应有一定的衡量标尺。对于不涉及关乎国家秘密、国家核心利益的一般安全审查内容，审查机构应当尽可能将审查依据、过程、理由等予以明确并公开，因为保障投资者的知情权是吸引外资营商的重要一环，这也是透明度原则的要求。[9]

透明度原则是中国在加入世界贸易组织时所做的承诺，加入WTO的核心是“政府入世”，所以政府有责任对接WTO的三大原则：非歧视、市场开放及公平竞争原则。[10]市场开放原则包含着市场法律法规的透明可预期，准入前国民待遇加负面清单的定位是更大程度的对外开放，是政府进一步的简政放权，应尽量设置确定性的国内法。透明度原则包括两方面含义：一是法治背景下被规制实体可以理解并发表意见的“规则透明度”，二是政府要做到的“信息透明度”，明确了透明度原则的判断据点。[2]国家安全审查制度构建中对国内法进行规制可以做到“规则透明度”，投资者的知情权、参与权获得保障。

(二)可预测性、监管比例性原则：投资者权益的程序规范协调外资准入的放开

最小程度地限缩国家安全审查，同时最大程度地保障外商投资者合法权益，在国家经济政策的目标下平衡好投资者权益和国家安全之间的关系，是当前面临的重要问题。

对于审查决定过程，应当增设归档程序(或称年度报告)，设立专门的秘书处等部门负责此项工作，定期向社会发布。公布年度报告的程序是对投资者知情权的一大保障，有利于投资者提前预期投资项目前景，使投资项目可预测，也是投资者考量公司经营战略变更的一个重要参考，有利于逐渐将国家安全审查的“个案处理”向“类型化”循序渐进，增强投资者对于审查结论的可预测。

关于国家安全审查的程序设计，在《外商投资安全审查办法》的基础上应当细化程序规制。如《外商投资安全审查办法》第6条第4项当事人申报材料之“机制办公室规定的其他事项”，应当由机制办公室根据自贸区或之前并购安全审查的实例操作予以明确规定。根据对投资者权益保护的需要，投资申报的时间点可为签订意向书后正式协议之前，因为签订意向书后外商投资者对所欲投资项目范围等已经有了计划，而签订正式协议后即应履行协议义务，若因申报消耗时间或因安全审查申报失败而不能投资，会对投资者的合同义务产生巨大影响。第9条、第10条，为提高政府审查效率，应当根据已有审查案件的综合分析对延长的时间予以限制，这也是提高审查“结案率”的要求。第11条审查期间修改投资方案时限的重新起算点，应当是到哪个阶段就对哪个阶段的期间重新起算，如此不会重复浪费审查成本与资源。根据监管比例性原则，对相关时限予以规范，会大大强化外商投资安全审查的透明度/可预测性，也会大大节省政府的行政成本并减小事前咨询的压力，提高政府行政效率。

(三)投资者权益的救济机制：行政比例性、可问责性原则对接准入制度的“法不禁止即自由”

比例性原则理应涵盖适当、必要与均衡性的特征，以此限制行政机关的自由裁量权，通过缩小对“国家安全”等的解释、适用空间，对行政行为予以限制。可问责性原则是对行政行为的一种纠错原则，对于外商投资者做出的不利决定，若可以证明是错误的，则应予以行政问责，对相关行政机关及审查负责人的行为做出评价，通过补救措施等的运用对投资者合法权益予以保护。因此，在安全审查制度中应当设置相应的监督机制，通过限缩自由裁量空间，促进依法行政，最大化地保障外资营商的“市场性”。

当前的国际经济背景下，中国大力引进外资，为保护投资者权益，可以增设听证会的形式。听证可以由外商投资者或者利益相关人进行申请，并由法院组织。当然，听证内容应当是非敏感领域的投资，同时还应当鼓励投资者发言，或可允许政府与投资者之间进行论证，并将论证内容及证据作为安全审查决定做出的重要考量因素。[7](P212)

《外商投资企业投诉工作办法》规定了外商投资企业投诉机构，但未明确对于投诉处理方式的不同条件如何进行适用，也未明确规定对于上一级投诉的受理标准、责任追究机制，[11]说明了对国家安全审查的监督力度尚且不足，缺乏责任追究机制容易使投资者权益保护缺乏透明度，影响外商投资者在华投资的积极性。对于外商投资者的投诉机制，应当进一步明确对投诉受理具体事项的规定，明确对投资者权益保护的运行机制。

对于国家安全审查的监督，由于《外商投资法》对安全审查决定的终局性作出规定，而且机制办公室由国家发展改革委、商务部牵头，因此对安全审查决定不宜再提起行政复议。“依法作出”意为对程序性事项还是有司法审查的空间与必要的，行政行为要遵循程序正当原则，要赋予利益相关者在必要情况下作为原告对政府在国家安全审查过程中的违法行为进行行政诉讼的权利，这对于行政机关审查行为而言也是一种问责机制。审查过程中涉及的秘密事项可使法官审阅并签保密协议。关于程序性审查的审查权由谁行使的问题，可以由最高法院或者根据目前外商投资大量进入的现状设置专门法庭予以管辖。

四、结论

外商投资国家安全审查根植于投资自由化的国际大背景。中国的外资国家安全审查制度应贯彻透明度原则、比例原则、可问责性原则等，进一步明晰安全审查范围、设置常态化审查机构、细化完善审查程序以及构建审查的监督机制。国家安全审查范围考量虽不能完全法律化，但也应通过明确审查因素、完善审查程序等方式对审查范围予以“窄化”，可以附条件通过的安全审查不应禁止交易，尽可能地在保护国家安全的同时最大程度地保护投资者权益。[12]此外，对于行政机关作出安全审查决定的过程应当建立司法审查机制，用权受监督是行政行为的内在要求。外商投资国家安全审查是在平衡投资者权益保护与国家安全维护过程中的博弈结果，最小程度地限制国家安全审查同时最大程度地保障投资者权益，中国法律的完善任重道远。