合理差别还是歧视对待？
——基于上海落户新政的平等权探讨

柯金妍，朱应平

(华东政法大学，上海 200050)

作为我国的经济中心和第一大城市，上海凭借其丰富的就业机会和发达的经济、医疗、教育等资源，对国内应届毕业生产生了巨大的向心力，成为了毕业生们心之向往的“魔都”。据统计，上海市现有人口2 428.14万，而占地总面积仅为6 340.5平方公里。在如此狭小的土地上居住如此多的人口，势必会使上海各方面资源竞争愈演愈烈，因此上海市历来对外籍落户申请者有严格的资格限制，以此来抑制上海市人口激增，达到人口与资源的相对均衡。

在实行非沪籍应届生落户积分制的背景下，上海户口的获得愈发困难。拥有上海户口，某种程度上是对它背后的福利政策、教育医疗条件、住房养老等多方面利益的拥有。在这种情况下，上海市政府于2020年9月23日正式发布了《2020年非上海生源应届普通高校毕业生进沪就业申请本市户籍评分办法》(以下简称新《办法》)。新《办法》第5条指出，在以北京大学、清华大学为试点，探索对本科阶段为国内高水平大学的应届毕业生符合基本条件即可落户的基础上，将试点范围扩大至在沪“世界一流大学建设高校”；而在硕士研究生阶段同样也有“绿色通道”的开放，即“世界一流大学建设高校”的应届硕士毕业生、“世界一流学科建设高校”建设学科的应届硕士毕业生，符合基本申报条件即可落户。上海市政府将这些名校的标签直接与涉及重大公共利益的上海户籍政策挂钩，其政策合宪性有待商榷。我们需要从宪法平等权的角度去审视这种根据学生毕业学校形成区别对待的公共政策是否属于一种合理的差别待遇，是否对其他高校应届毕业生构成了一定的歧视。

一、域外关于“差别对待”的合宪性审查经验

(一)德国的界定模式

在德国，关于合理差别待遇的判断标准，联邦宪法法院早期的理论系以“禁止恣意”为标准。后因“禁止恣意”之公式本身不具有实质内涵，无法提供判断标准，宪法法院遂在“立法者的理智决定”基础上，以“事物本质”为审查范围，以“正义理念”为立法形成之最外界限，并辅之以“比例原则”为审查方式。[1]可以说，如果一个公权力本着公益或者实质平等的目的对人群进行区分，那么需要从“立法者的理智决定”“事物本质”“正义理念”“比例原则”四个方面进行考量和审查，其中关于“事物本质”的审查应为核心。此外，德国法院认为各种宪法权利都应受到同等的保障，所以，确立一个唯一的审查标准——比例原则。在这一标准之下，对限制基本权利的立法进行个案衡量式的审查。[2](P135)这一原则强调必须要与法学上的个案衡量方法相适应，需结合个案来具体判断，不然难以有效运用这一原则。

(二)美国的界定标准

美国对差别待遇的审查主要是判断该区别待遇是否构成了宪法上的歧视。美国司宪运用三重审查基准，即严格的、中等的和最低的三种强度的审查标准审查三种不同的权利。[3]严格的审查标准通常适用于涉及种族、宗教基础之上所形成的区分行为，如美国之前基于肤色的不同而对黑人所实施的一系列歧视性行为。中等审查标准界于严格审查标准和最低审查标准之间，当一项法律既没有涉及疑问分类，也没有限制公民的基本权利时，即运用这种中间层次的标准检验。这个标准需要分类的目的和法律分类之间的联系具有实质性，通常适用于以国籍、性别、身份为分类标准的时候。最低审查标准也被称为合理性审查基准，这个标准只要求立法者的分类与所要追求的目的之间有某种程度的联系，即立法者所规定的这种手段能够达到一定的目的，即使这不是最好的手段也能得到法院的承认。

二、新《办法》中“差别对待”的合理性界定

我们可以运用德国的“比例原则”来判断新《办法》中的“差别对待”是否合理，即审查要素主要为目的的合理性、手段的适当性和必要性以及狭义比例原则的考量。第一，目的合理性。上海市出台这一系列落户政策，究其真正目的是出于“政策和经济社会发展的需要”。政策需要主要是为了严格控制上海市新增人口，严把人口总量；经济社会发展的需要则是出于吸引人才的目的。上海市落户新政涉及到平等、迁徙自由等公民的基本权利，因此，关于新《办法》正当性目的的论证也应该要达到相当高的程度。但是这种目的过于抽象，其概念、外延、内涵均没有办法确定，比如上海市的人才是否已然趋于饱和？让这么多应届毕业生直接落户是否已经远远超出上海市经济社会发展的需求？出于政策需要又是基于什么样的政策？这个政策又是否合理？新《办法》缺少目的正当性层面的理性论证，让人难以信服。第二，新《办法》的限制手段是否适当。上海市政府为了留住这少部分的人才，而限制其他学校、其他领域的人才直接落户可谓是“拣了芝麻丢了西瓜”，与“出于对人才需求”的政策目的背道而驰。因此“绿色通道”政策的开放并不适合目的，不具有手段上的适当性。第三，需要审查限制手段的必要性以及国家所追求的利益与其所损害的利益是否成比例，不能显失均衡(狭义比例原则)。很显然，如果上海市要想对人才发挥虹吸的作用，可以采取诸多有效的途径，比如提高人才待遇，给予人才安置费、补贴费等。而上海市政府在诸多途径中，偏偏选择了对公民权利损害最大的一种方式，即采取对绝大多数人平等落户权进行侵害的方式，其所要追求的利益和所采取的手段之间断不符合比例原则。而从控制人口增长、优化人口结构的角度上来说，对人才的界定也应该有更加合理和细化的标准，直接以毕业院校来定义人才是不合理也是不可取的。从这个角度来论证比例原则，同样也要考虑达到所追求的目的是否有多种手段和途径，而对于这种公益目的的追求又是否对公民基本权利损害最小。上海市政府严格把控全市人口的增长，意图通过所谓的“绿色通道”排除低素质申请人群的落户几率，这固然基于一定的政策考量，但此举似有违比例原则中的“最小侵害”精神。总的来说，“绿色通道”政策的出台并不符合比例原则，属于对其他高校应届毕业生落户平等权的不合理限制。

三、新《办法》中“隔离”与“合理分类”论

(一)“隔离”是否平等要受合宪性审查

在1896年美国“普莱西案”①中，最高法院认为“隔离但平等”并不意味着对黑人的歧视，而只是基于白人和黑人之间肤色的不同而给予的合理差别。这种思想在“布朗案”②中得到了推翻，沃克大法官在判决中得出了结论：隔离本身就是不平等的，隔离的本质是一种区分行为；平等的底线是禁止隔离，禁止恣意地区分。“普莱西案”中的隔离是将黑人从白人中隔离出来，讨论的重点是作为少数群体的黑人群体是否受到了不公正的待遇。而新《办法》中受到区分的是多数群体，这种对多数群体的区分是否同样构成了隔离呢？

与“普莱西案”不同的是，新《办法》并不是削减大多数人的权利，而是赋予少数人以特权，这样看，新《办法》中的区分行为和“普莱西案”中的隔离行为并不是十分契合。但如果我们从内涵和实质层面来分析，实则不然。笔者认为，判断是否构成隔离不应局限于群体人数多寡这条单一的标准。我们可以根据隔离的精神，对隔离作一个更为宽泛的理解，即没有区分的合法依据，人为地将人们进行群体划分，且不符合实质平等的目的都可以被称为“隔离”。“绿色通道”政策是基于“某些高校的应届毕业生生源一定比其他高校好”“某些高校的应届毕业生一定都能为上海经济社会发展服务”的僵化观念，其间接承认了名单中的高校应届毕业生与其他高校应届毕业生之间存在着差别，而这种差别是既定的。很显然，这种固化理念是不合理的。这些高校确实是我国高等教育的精华，但那只是多数普通人基于对这几所学校综合实力的认可，并不意味着大多数普通人对于这几所学校中每个毕业生的认可。特别是当公权力机关将这种对学校的认可转嫁到对每个毕业生的认可之后，将会进一步扩大这种基于学历造成的事实上的不平等。在新《办法》中，少数群体受到了优待，而另外一个群体，即其他高校应届毕业生群体则受有不利益。此外，新《办法》的规定显然也不适用于实质平等的狭窄语境。根据我们对广义上隔离内涵的讨论，这是一种不合理的区分，也是对大部分群体，即非特定高校应届毕业生群体的一种歧视，是一种广义上的隔离。因此在某种程度上，新《办法》也秉持着一种“隔离但平等”的思想。

平等的底线是禁止隔离，即恣意的区分行为。要判断行政主体所作的“隔离”行为是否符合内在平等，基于某一因素所作的分类究竟是否合理具有较强的主观性，需要进行严格的合宪性审查，以防公民基本权利被侵害。首先在规范层面上，不论是法律还是作为下位法的行政法规、地方性法规、部门规章或者地方政府规章都需要进行宪法上的正当性审查。具有宪法正当性是一项规范得以被遵守的基础，只有这些规范具备了合宪性的基础才能让人民信服，才能说它们在根本上保障人民的利益。在美国的“贝克案”③中，最高法院指出，只要任何一个分类行为是基于族群，是否是弱势群体在所不问，都要受到严苛的司法审查。即只要基于某种要素作出了分类，不论是为了保护少数弱势群体的利益还是保护大多数普通人的利益都需要受到最严苛的审查，因为这往往招致不平等。如果公权力主体基于某种公益目的给予某一群体以优待，而触犯到某个具体自然人的宪法权利，那么这仍然有违反上位法之嫌，需要严格审查这样的政策是否合理地为公共利益服务并且没有超过必要的限度。因为以所在群体为唯一理由而优待某一群体，那么对没有受到优待的另一方群体来说，实质上是一种歧视。在新《办法》中，特定高校应届毕业生因为毕业院校这一因素而享有既定的优先地位，但这是一群“少数而不弱势”的人，而其余的多数人貌似处于同一起跑线上，但与特定高校应届毕业生这一少数群体相比，显然处于一个受歧视的地位上，多数群体的基本权利和利益受到了侵犯。

(二)合理分类应坚守平等底线

实质平等是进行合理分类的基础和底线。罗尔斯在《正义论》中指出，社会资源应当优先分配与天赋上弱势者，因为这些“最不利者”拥有最少的权利、机会、收入和财富。[4](P60-62)这就是一种关涉实质平等的理念，即通过符合正义的制度性安排来改善“最不利者”的处境，缩小他们与其他人之间的差距。因此，在实质平等的语义下，往往是给予处于劣势地位的少数弱势群体以优待，因为这些少数群体由于年龄、性别、民族等因素的差异，如果与社会上大多数人处于同一起跑线上，那么将会与我们心中的公平正义相背离，有违“弱者保护”的理念。而上海市政府给予优待的六校毕业生虽然在数量上占据少数，但很显然他们并不处于弱势地位，差别对待的主体不适格，因此不符合平等底线。

此外，考虑到我国现行立法还不尽完善的现状以及“效率优先，兼顾公平”的改革精神，我国平等保护原则应采用合理性审查标准，亦即只要立法分类、行政分类建立在合理的基础上，便可认为是合理的差别，具有合宪性。[5](P185)比如，对少数民族、残障人士进行工作招录时的倾斜性照顾即属于这种合理分类。可是，诸如只招录本地户口的求职者或者男性求职者，这种分类就是不合理的，是令一般民众难以接受的，这种不合理的分类就构成了歧视。而我们很难说这样的分类是实现公共目的所必须，此项分类的作出与其所意欲达到的目的不具有正相关性和紧密的贴合性，因为它不仅不能促使目的的达成，相反还会使上海市丧失许多其他领域的人才。如果是出于吸纳人才的目的，那么采取按照应届生毕业专业排名进行分类则与所要达到的政策目的更具有贴合性。当然，这样的分类同样也要经过合宪性论证。

上述我们讨论了新《办法》中的分类基础不合理，同时我们也需要进一步论证新《办法》中分类的依据是否合理。这里我们可以采取德国司法界的“理智决定论”，即政策制定者必须在对不同群体作出会影响个人权利的区分时找出群体间的本质区别。这种本质区别对个人的定义应该具有相当的重要性，以至于脱离这一特质，它将难以维持既有存在。按照这种理论，我们进行群体之间的分类时必须要抓住事物之间的关键属性、本质特征及存在特性。笔者认为，按照毕业学校对应届毕业生群体进行划分对个人的定义“不具有相当的重要性”，即不是这些高校的毕业生就是优秀的，而其他高校毕业生就是不优秀的。毕业院校不是群体之间的本质差别，而能力的高低才是群体之间的本质差别。上海市有关部门以学生的毕业院校来定义“优秀”，在宪法和法律层面欠缺正当性基础，不可谓合理，不属于合理分类的范畴。因此，新《办法》应该要受到严格的合宪性审查，上海市有关部门应适时为这个规定展开说明，对其手段之必要性作出论证。

注释：

①普莱西诉弗格森案(Plessy v. Ferguson)是美国历史上一个标志性案件，对此案的裁决标志着“隔离但平等”原则的确立。

②布朗诉托皮卡教育局案(Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 ，1954)是美国历史上非常重要、具有指导意义的诉讼案。从本判决后“隔离但平等”的法律原则被推翻，任何法律上的种族隔离随后都可能因违反宪法所保障的同等保护权而被判决违宪。

③贝克诉卡尔案的判决是当代美国宪政中最具影响力的判决之一。它第一次有效地制止和更正了美国各州长期存在的议席分配不公，同时也昭示着最高法院司法理念开始发生重大变化，多数大法官开始认识到维护社会公正的重要性远甚于恪守僵化的宪政原则。