共同犯罪中从犯赔偿责任的厘定
——以非法集资犯罪为切入点

王明森

一、问题的提出：赔偿责任与刑事责任的失衡

在共同犯罪中，通常责令共同犯罪人对被害人的经济损失承担连带赔偿责任。当犯罪所得归部分共同犯罪人所有时，要求其承担退赔责任并无不当。但要求其余共同犯罪人与之承担同等的经济赔偿责任，则易导致责任分担不均的结果。这种情况在非法集资犯罪中表现得尤为突出。本文拟以非法集资犯罪为切入点，区分和厘定共同犯罪中主犯和从犯之间以及不同从犯之间经济赔偿责任的分担问题。

非法集资犯罪主要包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，此外还包括了欺诈、发行股票、债券罪，擅自发行股票、债券罪，组织、领导传销活动罪，非法经营罪，擅自设立金融机构罪。(1)本文所讨论的非法集资犯罪仅指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。此类犯罪活动严重影响了国家金融秩序的稳定性，严重侵害了人民群众财产的安全性。自2018年以来，在公安部组织开展的打击非法集资类犯罪专项行动中，依法查处的案件达到3.3万余起，挽回经济损失数百亿元。(2)参见袁猛、徐婷：《公安机关依法查处非法集资犯罪案件3.3万余起》，载《人民公安报》2021年10月1日，第2版。

司法机关在打击非法集资犯罪时，根据作用和地位，将共同犯罪人划分为主犯和从犯。在量刑时，对主犯和从犯分别科处刑罚，并责令共同承担投资人经济损失的赔偿责任。对于主犯，由于其在共同犯罪中起主要作用，并实际占有和使用赃款赃物，没收其全部违法所得并赔偿全部经济损失并无不妥。对于从犯，司法机关通常比照主犯的量刑，给予从轻或减轻处罚。但是在没收违法所得方面，有的司法判决不仅追缴从犯的违法所得，还要求从犯连带承担投资人经济损失的赔偿责任。(3)邓建花等非法吸收公众存款，上海市松江区人民法院(2019)沪0117刑初1258号刑事判决书。有的司法判决则仅追缴从犯个人的违法所得，理由是没收违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带退赔责任是有区别的，前者不涉及民事连带责任问题，追缴或退赔均应以犯罪人的实际违法所得为限。(4)参见刘慧、朱火明等非法吸收公众存款案，湖南省长沙市中级人民法院(2020)湘01刑终425号刑事判决书。

司法机关对非法集资犯罪中从犯经济责任的分歧意见，损害了法律适用的统一性和严肃性。同时，“退赃退赔”作为法定量刑情节，承担何种形式的赔偿责任将直接关系到从犯的赔偿能力，并径直影响量刑结果。而造成上述分歧的原因，一是司法实务混同了违法所得和经济损失，错误地将后者的连带责任嫁接至前者之中；二是未能细化区分不同作用和主观罪过的从犯，导致刑事责任与赔偿责任失调。本文认为，不能片面地加大加重从犯的赔偿责任，也不能忽视被害人的财产权益而不加区分地限缩从犯的赔偿责任,从犯承担赔偿责任的方式须与其承担的刑事责任保持协调的比例关系。

二、责任的基础：实行行为和主观罪过

(一)共同犯罪中应有连带责任的适用空间

共同犯罪人之间违法所得的分配和占有，借用民法概念，可以分为“共同共有”和“按份共有”。共同共有，是指共同犯罪人共同使用、挥霍违法所得。按份共有，是指共同犯罪人按照各自的作用和地位，对违法所得按比例分赃。犯罪人是否应对违法所得承担连带责任，论者的观点并不一致。持肯定观点者认为，共同犯罪的本质是共同侵权，适用民法范畴中的连带责任理论，体现了责任承担上的一致性；持否定观点者认为，刑事裁判涉财产执行领域并无“连带责任”之说，若执行依据中未明确互负连带责任，执行中科以连带责任，不仅在实体上加重了犯罪人的财产性义务，程序上也缺乏正当性。(5)参见邓光扬：《追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任》，载《法律适用》2018年第22期。

完全否定连带责任没有法理依据，既不利于财产秩序的恢复，也不利于刑法特殊预防目的的实现。首先，执行依据是已经生效的裁判文书，执行的范围是生效裁判文书确定的法律义务或责任。换言之，生效裁判文书与执行依据之间是决定与被决定的关系。以执行过程中不能独立采用连带责任为由，反推得出在司法裁判时对没收违法所得不能采用连带责任，有悖于两者之间决定与被决定的关系。其次，连带责任有利于恢复被犯罪行为破坏的财产秩序。“追赃难”是非法集资犯罪中的棘手问题，也是非法集资犯罪案件中易发群体性事件的主要原因之一。所以，站在被害人的角度，从犯与主犯共同承担连带的赔偿责任，有利于案件的追赃挽损。再次，完全否定连带责任会不当降低共同犯罪人的经济责任。民事侵权责任中，共同侵权人承担的是连带侵权责任。在共同犯罪中，犯罪人共同滥用、挥霍违法所得的不承担连带责任，不仅与民事侵权责任失调，也无法起到对犯罪人的特殊预防目的。综上而言，完全否定连带责任的观点并不妥当。

但是无区别地采用连带责任，也会导致经济责任与刑事责任倒挂的情况。我国刑法根据行为人在共同犯罪中的作用和地位并兼顾分工，将共同犯罪人划分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。例如非法集资犯罪中，参与成员分工明确，依据作用和地位不同，通常可以划分为三个层级。第一层级是组织领导者。组织领导者处于团伙架构的核心层，其惹起犯意，制定犯罪计划和推动犯罪活动，也是赃款赃物的实际占有者、获得者和使用者。第二层级是管理者和骨干人员，包括公司高管、门店经理、团队负责人、财务负责人等，主要负责落实组织领导者的犯罪计划，维持团伙架构的正常运营，管理资金账目、汇集和转移赃款赃物等犯罪行为。第三层级是基层员工。基层员工包括业务员、行政人员、出纳等，处于团伙架构的底层。业务员主要是通过虚假或者夸大宣传，诱骗、诱导投资人投资，行政人员主要负责接待来访到访的投资人，营造公司正规经营的表象，出纳根据自身的专业知识，主要负责公司账簿管理和资金的保管、存取。基层员工并不占有和支配赃款赃物，一般领取固定工资或是佣金，工作形式或是全职或是兼职，对所参与的集资行为违法性的认识并不充分，与管理者和骨干人员、组织领导者之间的共谋意图也不明显。司法实务通常认定组织领导者、管理者和骨干人员为共同犯罪中的主犯，基层员工则一般被认定为从犯。

在刑事责任上，主犯对全部罪行或者是参与的全部罪行承担责任，从犯则参照主犯从轻减轻或者免除处罚。换言之，根据“部分行为全部责任”的归责原则，主从犯虽然对罪行都承担刑事责任，但是在具体处罚方面却是有轻重之别。不同于罚金刑，没收违法所得、赔偿经济损失是对因受犯罪行为而遭破坏的财产关系的一种修复措施，其本身不具有惩罚性。在主从犯之间采用无区别的连带责任，则意味着从犯必须承担超出其不法获利范围的经济责任，加重了其经济负担，也使没收违法所得、赔偿经济损失成为变相的惩罚措施。可见，犯罪人的违法所得因犯罪而来，被害人的经济损失也因犯罪而起，主从犯基于刑责轻重之别而对违法所得和经济损失承担不同的经济责任亦在法理和情理之中。综上而言，在侵犯财产的共同犯罪中，赔偿责任应当与犯罪行为、主观罪过、经济偿付能力及犯罪后果相匹配，不应机械地认为共同犯罪人对投资人的损失承担连带责任。(6)参见翟国军、杨亚妹：《刑事追缴和责令退赔的刑、民、执衔接研究——基于267份非法吸收公众存款罪刑事判决书的实证分析》，载《司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究——全国法院第30届学术讨论会获奖论文集(下)》。

(二)实施实行行为是承担连带责任的前提

主犯对犯意的惹起、犯罪的推动、犯罪结果的实现、不法利益的占用等具有支配作用。故主犯对全部的违法所得、被害人的全部经济损失承担完全的经济责任这一结论并无争议。但从从犯的角度来看，应当对违法所得和经济损失承担何种形式的责任，需根据从犯是否实施了实行行为作第一步的区分。

根据《刑法》第27条之规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪人是从犯。所谓起次要作用，是指虽然参加了实行行为，但在共同犯罪中所起的作用比主犯小；起辅助作用，是指为共同犯罪人实施犯罪创造方便条件，帮助实行犯罪，而不直接参加实行行为。(7)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第10版)，北京大学出版社2022年版，第173页。在我国共同犯罪的体系语境下，一般将后者归入帮助犯的范畴。根据上述理解和区分，可以清晰地看出两者的区别在于犯罪人是否参加了实行行为。那么在非法集资犯罪中，要判断共同犯罪人是属于起次要作用的从犯还是起辅助作用的从犯，就应先判断并确定非法集资犯罪的实行行为是什么。

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪属于简单罪状，条文内容没有界定“吸收”行为。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2022〕5号，以下简称《适用解释》)，非法集资活动具有非法性、公开性、利诱性和社会性的特征。(8)参见刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2011年第5期。《适用解释》同时举例列明了11项非法吸收公众存款的具体行为。从规定内容来看，虽然采用的是“某某方式非法吸收资金”的表述，但就列举的具体行为方式而言，强调的是行为人不具备从事特定金融活动的资质、未经政府许可或是以虚假理由和违法手段实施相应金融活动，体现的是吸收资金行为的违法性。也就是说，上述规定解释的是非法吸收资金中的“非法”，并非“吸收”行为本身。

实行行为是对外观不同但具有共同本质特征的犯罪行为的定型化和类型化。定型化、类型化的犯罪行为，作用在于限制刑事处罚的随意性，缩小刑法的处罚范围。一个犯罪活动中可能存在多种行为，有的行为直接导致了法益侵害风险或结果的发生，有的行为则起到了促进法益侵害风险或结果发生的作用。例如故意杀人罪，“杀”就是犯罪构成客观要件行为，是各种剥夺他人生命的手段或方法的定型化、类型化。当有的参与人实施了枪击、捅刺、砍劈等行为，有的参与人实施了提供武器、把守望风等行为。前者的行为与“人”直接关联，也只有前者的行为才会造成死亡的结果，而后者的行为，无论其提供怎样的“神兵利器”，把守望风时怎样“吃苦耐劳”，都不与“人”发生关联，不会造成死亡的结果。因此在司法层面，前者的行为属于故意杀人的实行行为，后者的行为则属于帮助行为。如果认为后者的行为也属于“杀”，不仅会破坏构成要件的定型化和类型化，还突破了普通民众对文字固有含义的常识性理解。由此可以得出如下结论，判断某一行为是否属于犯罪的实行行为，应当判断该行为是否足以引起法益的侵害风险或造成法益侵害结果。

以上述判断标准审视非法集资犯罪的实行行为，应当先界定本罪的法益。非法集资犯罪破坏的是国家金融管理秩序。在宏观层面，金融管理是一个国家维护本国经济安全、社会稳定，调控和引导各级资本进出市场、有序流动的重要手段。在微观层面，金融管理的作用在于规范各类市场活动和市场主体，保障包括资金在内的各种生产要素的安全性。非法集资犯罪所针对的对象是不特定的社会群体，波及面广，影响范围大。此类犯罪活动的案发，通常就是集资人因主客观因素不能兑现事先的承诺致使投资人无法收回本金，进而产生群体性事件，带来不稳定因素。所以在非法集资犯罪中存在这样的影响关系，即资金的安全性影响市场活动的可靠性，进而影响金融管理秩序的稳定性。换言之，刑法设置非法集资犯罪的规范保护目的是通过保障市场参与者资金的安全性来维护金融管理秩序。因此，本文认为非法集资犯罪所保护的法益应是市场参与者资金的安全性。明确了法益，那么也就能明确非法集资犯罪的实行行为是指直接危害市场参与者资金安全性的行为。

非法集资犯罪活动一般分为两个环节，第一个环节是吸收社会资金；第二个环节是占用社会资金。吸收社会资金，是指行为人将社会不特定主体的资金转移至本人占有；占用社会资金，是指行为人在占有社会资金之后对资金的使用。非法集资犯罪中的基层员工通常参与第一个环节，组织领导者、管理者和骨干人员通常参与第二个环节。一般而言，行为人实施非法集资活动，无论是用于生产经营、投资理财还是个人挥霍，行为的本质均是使用或利用社会资金。如果仅仅是占有财物，即使是借助虚假的理由，也不能说占有行为已经威胁到了财物的安全性。例如，甲向乙借款，担心乙不愿意，要求丙向乙谎称可以为其投资理财，甲获得钱款后并未使用。对此，不能因为丙欺骗乙，就认定甲的占有行为构成诈骗罪，丙构成共同犯罪。只有在甲拒不归还借款或者将挥霍借款时，乙资金的安全性受到了实质侵害，借款行为性质才发生质的变化。由此可见，仅有欺骗、占有行为并不会产生威胁资金安全性的结果，真正威胁资金安全性的行为是占用。

基层员工固然对投资人作了虚假或夸大的宣传，投资人也是在这种宣传的蛊惑下作出了投资决定并转移投资款，但是这种虚假或夸大的宣传并不会直接影响投资款的安全性。由此可以认为，基层员工的行为不属于非法集资犯罪的实行行为。其行为起到的作用是为组织领导者、管理者和骨干人员占用社会资金创造了条件，提供了便利，应归类于帮助行为。但需要明确的是，基层员工的行为属于帮助行为，并不意味着基层员工就是起辅助作用的帮助犯，还应当结合其主观方面判断基层员工在共同犯罪中的作用、地位以及分工，最终确定是否是主犯、从犯或是教唆犯。

(三)不同主观罪过是承担连带责任的条件

共同犯罪排除过失犯罪，所以共同犯罪人的主观罪过均是故意。刑法理论将主观故意分为直接故意和间接故意，因此共同犯罪人主观罪过既可以是直接故意也可以是间接故意，还可以是部分共同犯罪人主观罪过是直接故意而另一部分共同犯罪人主观罪过是间接故意。

在非法集资共同犯罪中，可以排除共同犯罪人均为间接故意的情形。间接故意是指行为人对犯罪结果是否发生持放任的态度，即犯罪结果是否实现都不违背行为人的意志。就非法集资共同犯罪的主犯来说，其实施非法集资行为的目的是占用投资人的资金，具有明确的目的性，对于行为的违法性具有明确的认知，在意志上也是积极追求犯罪目的的实现。况且从占用的文义理解，亦是指在明确意志支配下主动实施的行为。所以，非法集资犯罪中主犯的主观罪过属于直接故意。或者说，存在多个主犯的，至少有一个主犯的主观罪过必须是直接故意。否则将出现共同犯罪人，包括主犯和从犯，对犯罪结果都持无所谓心态的奇怪现象。简言之，非法集资犯罪中主犯的主观罪过应当是直接故意。

以从犯论，从犯的主观罪过则既可以是直接故意，也可以是间接故意。前文中根据从犯是否参与实施犯罪构成客观要件行为区分了起次要作用的从犯和起辅助作用的从犯。在此前提下，结合从犯的主观罪过，可以将从犯进一步区分为四种情况。即，具有直接故意且起次要作用的从犯，具有间接故意且起次要作用的从犯，具有直接故意但起辅助作用的从犯以及具有间接故意并起辅助作用的从犯。对于前三种从犯而言，在客观行为方面，因参与了实行行为或是提供了必要的帮助而与犯罪结果的发生具有因果关系，在主观罪过上，与主犯在犯意上紧密关联；后一种从犯，未参与实行行为，主观上与其他参与人之间缺乏明显或是明确的犯意联系，对于所参加的集资活动的违法性仅具有模糊的认识，可以归为帮助犯。故而后者承担的罪责应当与前者有所区别。

在非法集资犯罪中，共同犯罪人通常以公司名义对外进行非法集资活动，并将集资行为包装成投资理财等金融活动。通常将组织领导者、管理者和骨干人员认定为主犯或是起次要作用的从犯。对于基层员工，根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕16号)中“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任”之规定，一般作为从犯定罪处罚。本文认为，根据主客观方面的分析，可以将非法集资犯罪中的从犯划分为三种类型。第一，对非法集资活动的违法性具有模糊认识，为了个人利益而提供帮助的，应当认定为起辅助作用的从犯。例如,公司以商业秘密为由不公开资金去向，也禁止业务员之间相互接触，员工甲虽然认为公司做法有违常理，但觉得只要公司按时支付工资就愿意继续招揽投资人。第二，对非法集资活动的违法性具有清晰认识，仍然为了牟取个人利益而提供帮助的，也应当认定为起辅助作用的从犯，但在量刑时应区别于第一种帮助犯。第三，对违法性具有清晰认识的，为实现犯罪目的而积极提供帮助的，应当认为起次要作用的从犯。

三、责任的错位：没收违法所得与连带责任

任何人不得因不法行为获利。共同犯罪人应当根据各自在共同犯罪中的作用和地位对违法所得和被害人经济损失承担不同形式的经济责任。在侵财型犯罪中，司法实务依据《刑法》第64条之规定，对犯罪人科处刑罚时必须一并处理其违法所得，并将其中属于被害人合法财产部分予以发还被害人。有学者将没收违法所得、违禁品以及供本人犯罪使用的财物，比照没收财产刑，称之为特别没收。(9)参见张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。以违法所得而言，当违法所得未灭失的，应当予以追缴；违法所得灭失的，则应当责令犯罪人以个人财产退赔。犯罪人不得以任何理由拒绝且该义务不受时间的限制，因而没收违法所得具有强制性。但是根据法律属性以及条文文义，无法得出共同犯罪人之间没收违法所得具有连带性。刑法另行规定了犯罪人的经济赔偿责任，虽然与违法所得之间具有一定的关联性，但两者在概念内涵和适用条文上存在明显的差别。故在法律适用层面要求共同犯罪人对违法所得和经济损失承担连带责任欠缺法理和法律依据。

(一)违法所得限于犯罪人个人的不法获利

没收违法所得是否可以采用连带责任，应当先明确违法所得的含义以及与刑法中其他相关用语之间的区别。从文义理解，违法所得的核心词是“得”，是从犯罪人的角度评价其非法占有赃款赃物的结果；经济损失的核心词是“失”，是从被害人的角度评价其遭受的全部物质损失。所以，违法所得与经济损失的评价对象不同。

在范围上，经济损失与违法所得也有区别。在诸如故意杀人、故意伤害等侵犯公民人身权益犯罪中，犯罪人没有违法所得，但需要赔偿被害人的医疗费、误工费、营养费、护理费等直接的物质损失以及必然发生的后续治疗费、残疾器具更换费等间接的物质损失。换言之，在侵犯公民人身权益犯罪中，经济损失一般是指因犯罪行为造成的物质损失，但犯罪人是没有违法所得的。在诸如盗窃、抢夺、诈骗等侵犯财产权益犯罪中，犯罪人非法占有被害人的财物，其违法所得一般等同于被害人的经济损失。

在具体犯罪案件中，违法所得与经济损失也可能是不等值的。对于被害人而言，其因犯罪行为侵害而遭受的经济损失是固定的。对于犯罪人而言，其违法所得不仅包括了被害人的经济损失，还可能包括利用违法所得而产生的孳息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第443条的规定，应被追缴的涉案财物单独或与其他合法财产共同用于投资或置业，由此形成的财产即收益也属于追缴范围。该条司法解释明确了利用违法所得而产生的收益应当一并追缴。由此可见，违法所得不仅指财物本身，还包括了财物产生的孳息，所以违法所得的范围可能大于经济损失。

在共同犯罪中，被害人的经济损失通常是固定不变的。但违法所得，除非是共同挥霍，一般是由共同犯罪人按比例或按份占有。以非法集资犯罪为例。主犯通常决定违法所得的分配和使用，从犯一般对违法所得没有支配权利。所以，主犯通常侵占了绝大部分的非法集资款，从犯一般根据其非法集资的数额获得提成或者领取固定工资，也可能存在没有违法所得的情况。

因此，无论是在概念内涵、涵盖范围、具体个案还是共同犯罪中，违法所得与经济损失之间存在一定的区别。两者之间可能是等价关系，也可能是包含与被包含的关系。

刑法关于犯罪人的不法获利，除“违法所得”之外，还采用了“犯罪所得”这一表述。例如掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、包庇毒品犯罪分子罪、洗钱罪等。司法解释中亦有采用“犯罪所得”的情况。有学者认为两者之间是同义的。(10)参见谢雄伟：《论刑事违法所得没收的本质、内涵与计算方法》，载《法学论坛》2016年第5期。本文认为，违法所得与犯罪所得之间是包容与被包容的关系。刑法分则条文以及司法解释中的犯罪所得，指的是通过犯罪实行行为直接获得的不法财产。例如抢劫犯罪中，行为人以暴力、胁迫或其他方法非法占有被害人的财物。该财物即是犯罪所得。但是，若行为人受教唆实施抢劫犯罪后从教唆者处获取好处费的，该好处费不属于抢劫行为所指向的直接犯罪所得，属于间接犯罪所得。《刑法》第64条中的违法所得，根据相关司法解释、刑事诉讼法的规定，不仅包括通过犯罪实行行为直接获得的不法财产，也包括好处费、犯罪所得产生的诸如孳息、收益等间接获得的不法财产。由此可见，违法所得的涵盖范围包括了犯罪所得，两者之间是包含与被包含的关系。

(二)没收违法所得不能为连带责任提供内在依据

连带责任不以个人的不法收益为限，要求个人需对全部的违法所得承担经济责任，包括本人的不法收益也包括了其他同案犯的违法所得。但无论是基于没收违法所得的法律属性，还是深究《刑法》第64条规定之文义，均无法为连带责任提供内在依据。

理论学说和实务观点对没收违法所得不属于刑罚措施已经形成了多数意见。但在此共识中，应当如何进一步确定其属性还存在不同看法。有学者提出没收违法所得属于保安处分。(11)参见张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。有论者基于“三轨制”刑事制裁体系，提出没收违法所得具有独立于刑罚和保安处分的属性，并认为没收违法所得的独立法律效果实际上是一种类似于民法上不当得利的“准不当得利之平衡措施”。(12)参见陈思桐：《刑事没收违法所得的法律属性与实践效果》，载《中国刑警学院学报》2022年第2期；屈舒阳：《“三轨制”刑事制裁体系的可行性研究——基于特别没收的独立法律效果》，载《法学杂志》2021年第9期；万志鹏：《论犯罪所得之没收》，载《法商研究》2018年第3期；金燚：《违法所得没收的理论反思与价值重塑——以黑社会性质组织犯罪为中心展开》，载《东北大学学报(社会科学版)》2021年第3期。

保安处分，是以特殊预防为目的而设立的刑罚以外的法律措施，它不是对犯罪的报复，而是以犯罪人便于回归社会为宗旨。(13)参见郑慧：《保安处分是治理未成年人涉罪的良“法”》，载《青少年犯罪问题》2019年第5期。保安处分强调的是特殊预防目的，剥夺犯罪人的再犯能力，降低或是消除犯罪人的再犯冲动，重树其对法律的尊重和敬畏。故保安处分并不是对犯罪人的一种惩罚。没收违法所得的本质是恢复被犯罪所破坏的财产秩序，应以犯罪人直接和间接的不法收益为限。若要对其进行经济惩罚，则必须通过罚金刑的形式才能没收犯罪人超出不法收益的个人财产。简言之，没收违法所得不应具有惩罚性。在共同犯罪中，如果没收范围超出了犯罪人实际所得，就会使得没收违法所得附加了惩罚性，继而质变为刑罚措施。这无法与保安处分的特殊预防目的相匹配，也突破了保安处分的非惩罚性限制。所以，即使将没收违法所得归类为保安处分，那么保安处分也无法为没收违法所得提供连带责任的法理依据。

近年来，没收制度受到世界各国的普遍重视，也逐渐开始从刑罚和保安处分中独立出来，成为一种独立的法律效果。(14)参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第21页。有国外学者提出，违法所得类似于民法上的不当得利，没收违法所得类似于不当得利的返还，属于“准不当得利返还请求的清偿措施”。(15)参见[德]托马斯·伦纳：《德国的剥夺犯罪收益、剥夺利益及返还被害人》，[日]北尾仁宏、熊谷智大译，载《比较法学》第50卷第2号；转引自陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第23页。关于不当得利，我国民法典根据得利人的主观状态分别规定了善意得利人的返还义务和恶意得利人的返还义务。(16)将没收违法所得视为独立于刑罚和保安处分的观点并非我国本土法律文化的产物，故本文仅从观点假设成立的角度展开讨论。前者以实际得利范围为限，若所得利益灭失了，善意得利人不承担返还义务；恶意的得利人则不仅承担返还利益的义务，还需要承担赔偿损失的责任。(17)参见我国《民法典》第986条和第987条。如果将没收违法所得视为准不当得利的平衡措施或者清偿措施，根据民法的相关原理，无论是参照善意得利人的规定，还是参照恶意得利人的条文，没收违法所得的范围均是以犯罪人的实际得利为限。与保安处分同理，即使将没收违法所得视为准不当得利的平衡措施或者清偿措施，连带责任亦无法从中找到适用的依据。

根据《刑法》第64条之文义理解也无法得出连带责任的结论。首先，共同犯罪中的“部分行为全部责任”系共同犯罪人是否应当承担刑事责任的一种归责原则，并不是承担经济赔偿责任的责任分配原则。虽然“部分行为全部责任”与连带责任同为责任，但前者系刑事责任，后者系民事责任。况且，违法所得不仅包括了犯罪人从被害人处获得赃款赃物，也包括了犯罪人利用赃款赃物获得的孳息。就孳息而言，在收缴之后并不发还被害人，而是上缴至国库。如果采用连带责任，共同犯罪人不仅要承担其同案犯的违法所得，还要为同案犯违法所得的孳息买单，这明显加重了赔偿责任。所以，不能从“部分行为全部责任”中推导出犯罪人对同案犯的违法所得承担连带责任。

其次，《刑法》第36条第2款规定“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任”，由此可以推知《刑法》第36条第1款的经济赔偿责任具有民事责任的属性。虽然《刑法》第64条也有没收违法所得发还被害人的规定，但条文本身没有进一步明确没收违法所得也具有民事责任属性。况且，民事责任存在当事人之间合意、协商的空间。但没收违法所得具有强制性，没有当事人之间合意、协商的空间。例如在附带民事诉讼中，被害人可以与被告人协商赔偿金额和赔偿方式；在诈骗犯罪中，被告人对是否退还被诈骗财物没有协商的权利，只有返还的义务。所以，没收违法所得不是民事责任。

也许有观点会提出《刑法》第64条的犯罪人和违法所得在单独犯罪和共同犯罪中的含义是不同的。即在共同犯罪中，该条文中的犯罪人是共同犯罪人的集合概念，违法所得是共同犯罪人共同的违法所得。所以，每个共同犯罪人均应当对本人以及其他同案犯的违法所得承担退赔义务。本文认为，共同犯罪是一种归责原则，是基于行为人的行为与危害结果之间的因果关系而确认行为人的有责性。但是在量刑阶段，评价共同犯罪人各自的刑事责任时仍应当坚持罪责自负原则。我国刑法规定从犯应当从轻减轻或者免除处罚，就是罪责自负原则的体现。那么基于刑事责任而产生的没收违法所得，虽然不属于刑罚，但仍具有强制性，共同犯罪人根据自身的“所得”确定没收范围也应是罪责自负的应有之义。故即使将《刑法》第64条中的犯罪人理解为共同犯罪人的集合概念，违法所得是指共同犯罪人共同的违法所得，也不能得出没收违法所得可以采用连带责任的结论。

(三)经济赔偿责任不能为没收违法所得采用连带责任提供外部依据

在侵害公民人身权利的犯罪中，犯罪人应当对其犯罪行为所造成的物质损失承担经济赔偿责任。在侵犯公民财产权益的犯罪中，犯罪人应当对其违法所得承担退赔义务。根据我国刑法以及刑事诉讼法的规定，经济赔偿责任和没收违法所得分别依据的是《刑法》第36条和第64条。

然而在现行刑法实施之初，《刑法》第36条也适用于盗窃、诈骗等财产型犯罪。例如在1999年《人民法院案例选(第2辑)》中的“黄勇犯诈骗罪被提起公诉的同时还附带民事诉讼案”。被告人黄勇虚构工程项目，以投标需要保证金为由骗取被害人财物，诉讼过程中，被害人以要求被告人黄勇赔偿经济损失为由，提起附带民事诉讼。关于因诈骗行为遭受经济损失的被害人能否提起附带民事诉讼，在该案中存在两种意见。第一种意见认为，不是但凡犯罪行为造成被害人经济损失的，都可以提起附带民事诉讼，应仅限于被害人人身伤亡、具有损害赔偿内容的犯罪案件，诈骗犯罪则不能提起附带民事诉讼。其主要理由是《刑法》第64条是《刑法》第36条的补充，对犯罪人采取诈骗手段非法占有被害人的财物，司法机关应当予以追缴或者责令退赔，通过限制刑事附带民事诉讼案件范围来实现减少诉讼程序、提高刑事办案工作效率的目的。第二种意见认为《刑法》第36条没有限定刑事附带民事诉讼的范围，所以凡是犯罪行为使被害人遭受经济损失的，都应当允许被害人提起附带民事诉讼，若不允许盗窃、诈骗犯罪中的被害人提起附带民事诉讼，则是违背法律规定的，也不利于保护被害人的合法权益。最终司法机关采纳了第二种意见。

而同年的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(法〔1999〕217号)中关于刑事附带民事诉讼的问题规定，附带民事诉讼案件的受案范围只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为毁损而遭受的物质损失，不包括因犯罪人非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失；对因犯罪人非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据《刑法》第64条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴，已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。在随后的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释〔2000〕47号)也作出了相同的规定。《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件(第11批)的决定》(法释〔2015〕2号)废止了上述文件，因为相关内容已经被纳入了《刑事诉讼法》第175条和第176条之中。此后，《刑法》第36条就仅适用于侵犯公民人身权益犯罪中的附带民事赔偿，而《刑法》第64条则限于侵犯财产权益犯罪。

根据《刑法》第36条第2款，经济赔偿责任属于民事赔偿责任。结合《民法典》第1168条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，第1169条同时规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。故实施侵犯公民人身权利犯罪的共同犯罪人应当承担连带的经济赔偿责任。换言之，刑法没有直接规定连带责任，但《刑法》第36条与《民法典》第1168条、第1169条为连带责任进入刑事领域提供了路径。但是因受条文适用范围的限制，《刑法》第36条不能适用于侵犯财产罪中，故没收违法所得不能通过该条文引入连带责任。

(四)变通没收违法所得方式的现实障碍

为了平衡追赃挽损和责任分担，司法实务对没收违法所得进行了变通处置。例如采用补充赔偿责任，即要求由主犯承担退赔全部违法所得的义务，从犯承担对不足部分的承担义务。(18)参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2020)新刑终76号刑事判决书。再如，实务中曾否定共同犯罪人之间可以相互追偿，(19)参见周耀明、陈丽芳：《对退赃的共同犯罪人能否提起民事诉讼能否向其他共犯追偿》，载《人民司法(案例)》2008年第22期。但现在有实务案例则认为可以行使追偿权。(20)参见姚坤林、郝绍彬：《刑事退赔后共犯间可行使民事追偿权》，载《人民司法(案例)》2020年第14期。但不可回避的问题是上述变通方式仍存在法律障碍。

第一，通过民事诉讼追偿面临着诸多困难。一是犯罪金额因为各种主客观困难，在判决宣告前难以精准确认，导致退赔责任分担的基础不完整。二是即使可以行使追偿权，那么应当是在全部赔偿完毕之后追偿，还是在赔偿达到一定比例之后就可追偿，没有明确的法律规定。三是已赔偿的共同犯罪人应当向其他全部同案犯追偿还是可以选择部分同案犯追偿，是否只能向主犯追偿等问题，同样没有法律规定。上述实际困难导致了鲜有超额赔偿的共同犯罪人能够顺利行使追偿权的案例。

第二，从犯承担补充赔偿责任以同案犯全部到案或者至少是主犯一同到案为前提。非法集资类共同犯罪中的主犯行事隐蔽，反侦查意识较强，多为远程操控，对抓捕主犯到案的难度较大。所以，主犯未到案，先行赔偿主体不能履行赔偿义务，从犯的补充赔偿责任也失去了存在的意义。此外，从犯承担补充赔偿责任以主犯不能足额赔偿为履行依据。要满足怎样的情况或条件才能认定主犯已不具备足额赔偿条件，司法实务缺少相关的讨论，也缺少具有可操作性的规范。如果标准过于宽松，相当于从犯仍然承担了连带责任，如果标准过于严苛，又相当于免除了从犯的赔偿责任。

综上所述，变通退赔义务的方式也不能很好地解决共同犯罪人承担连带责任的问题。

四、责任的填补：连带赔偿责任的合理配制

(一)连带赔偿责任的法律依据

违法所得不同于经济损失，没收违法所得不同于赔偿经济损失。依上文所述，没收共同犯罪人的违法所得不能适用连带责任。虽然《刑法》第64条涉及违法所得中属于被害人合法财产予以发还被害人，但合法财产发还被害人与赔偿被害人经济损失不具有同质性。前者是没收违法所得之后的财产处置方式，后者则是一种民事责任。没收违法所得不能采用连带责任不意味着共同犯罪人就可以免除连带责任。如此则不仅不利于挽回被害人经济损失，还会放纵起重要作用却没有获利的共同犯罪人。《刑法》第36条也曾用于侵犯财产犯罪，故可以通过一并适用《刑法》第36条和第64条的方式，将连带责任引入非法集资犯罪之中。即在刑事判决中适用《刑法》第64条之规定没收违法所得，适用《刑法》第36条之规定责令共同犯罪人赔偿投资人的经济损失。故而在侵财型犯罪中，没收违法所得时应一并附加经济赔偿责任，为共同犯罪人对经济损失承担连带责任提供法律依据。以《刑法》第36条责令共同犯罪人在被没收违法所得之外另对被害人的经济损失承担赔偿责任，一方面为共同犯罪人承担连带责任提供了法律依据，另一方面也为罪责轻微的共同犯罪人免除连带责任、减轻经济负担提供了出路。

(二)连带赔偿责任的主观罪过限制

赔偿经济损失是基于侵权而产生的一种民事责任。有民法学论者认为，《民法典》第1168条中共同实施人的主观认定应当采用“共同过错”的认定标准，即不仅包括“共同故意”，还包括了“共同过失”。(21)参见刘道远：《〈民法典〉狭义共同侵权规则中“共同实施”的解释》，载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2021年第6期。《民法典》第1169条中帮助行为人的主观认定，有论者认为帮助行为人只能与实际侵权人“视为”共同侵权，因此帮助行为人一般以主观故意作为其承担连带责任的要件之一。(22)参见姬新江：《论教唆、帮助行为——以〈侵权责任法〉为视角》，载《河北法学》2013年第6期。另有论者认为，考虑到连带责任的较重后果，应当以主观共同故意为限。(23)参见王竹：《论教唆行为与帮助行为的侵权责任》，载《法学论坛》2011年第5期。还有论者进一步提出，参照刑法的相关判断标准，帮助行为人的主观故意帮助行为人主观不仅有帮助他人实施侵权行为的故意，还要有帮助他人实现不法构成要件的帮助既遂故意。(24)参见周雅婷：《帮助共同侵权行为处罚依据及认定标准》，载《云南警官学院学报》2018年第6期。从上述论者观点来看，在民法范畴中共同侵权行为人与帮助行为人的主观认定标准是不同的，判断标准是距离“侵权”核心距离越近的行为人，其主观认识程度要求越低，反之亦然。换言之，实际侵权人的主观罪过既可以是故意也可以是过失，但帮助行为人的主观罪过只能是故意，且以直接故意为限。因此，具有间接故意且起辅助作用的从犯就可以主观罪过不符合连带责任的主观要件为由，免于承担连带的经济赔偿责任。

或许有观点会提出,民事侵权的帮助行为人的主观罪过是直接故意，非法集资共同犯罪中的中立帮助犯的主观罪过是间接故意，可能会造成不构成民事侵权的行为人反而构成刑事犯罪的法域冲突。本文认为，帮助行为依附于被帮助的行为。民事侵权中的帮助行为所依附的对象是民事侵权行为，非法集资共同犯罪中的中立帮助行为所依附的对象是刑事犯罪行为，对两者的评价规范不同、规范保护目的不同、行为构成要件也不同。对帮助行为本身的评价，必然也要符合其所在的规范语境，所以在构成要件上采取不同的认定标准并不会产生法域冲突。

(三)连带赔偿责任的分配

对法益的侵害风险或侵害结果，共同犯罪人所起的作用可能不同，责任程度与范围也会不同，需要区别对待，故对不同的参与人规定了不同的处罚原则。(25)参见张明楷：《刑法学》(第6版)，法律出版社2021年版，第497页。罪刑相适应原则必然要求赔偿责任与刑事责任之间也保持协调的比例关系。所以，共同犯罪人对同一经济损失并不是也不应当承担同等的赔偿责任。在非法集资类共同犯罪中，主犯发起了犯意，制定犯罪计划，亲自实施或是指使他人实施犯罪行为；从犯在犯罪实施的过程中提供了助力，可以是参加实行行为，也可以是单纯地为主犯提供犯罪工具、创造犯罪条件。就基层员工而言，主要是起到诱导或强化投资人作出“投资理财”决定的作用，是造成投资人经济损失的客观原因之一，而导致投资人经济损失的直接原因是主犯的隐匿、挥霍等行为。因此，作为从犯的基层员工虽然承担赔偿责任，但赔偿范围应当与主犯有所区别。同时，非法集资活动的顺利进行离不开投资人的积极参加和支持，非法集资演化为涉众型经济犯罪的现象也是投资人自身所促成的。(26)参见刘宪权：《廿载春秋：变革中的刑法理论与实践》，法律出版社2017年版，第702页。所以，综合考虑投资人自身的过错，一律让作为从犯的基层员工承担过重的赔偿责任就显得更加苛刻了。简而言之，经济赔偿责任应当与刑事责任相协调。

有观点认为应根据共同犯罪人以对违法所得的处分合意与处分权限确定是否承担连带责任。(27)参见梅传强、欧明艳：《共同犯罪违法所得处理研究——以共同犯罪人之间是否负连带责任为焦点》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2020年第1期；万志鹏：《论犯罪所得之没收》，载《法商研究》2018年第3期。笔者认为，共同犯罪人可以支配和处分赃款赃物的，足以说明该犯罪人在共同犯罪中的作用和地位。要求此类共同犯罪人承担连带责任于情于理，并无不当。此外，对如下共同犯罪人应当配制相应的赔偿责任。

首先，因对非法集资活动的违法性具有模糊认识，为了个人利益而提供帮助的从犯，其必须退缴本人的违法所得。鉴于其对违法性没充分的认识，主观方面也没有积极帮助共同犯罪人，故该从犯无需对投资人的经济损失承担赔偿责任。

其次，因对非法集资活动的违法性具有清晰认识并提供帮助的从犯，其必须退缴本人的违法所得。因为从犯对违法性有清晰的认识，也就知道其行为会造成被害人经济损失，所以从犯的主观罪过应当是直接故意。故而从犯应当对投资人的经济损失与主犯承担连带的赔偿责任。如果考虑经济赔偿责任的民事责任属性，则可以进一步细分主从犯的过错程度，由从犯按照被害人经济损失的一定比例承担赔偿责任。

再次，因对非法集资活动的违法性具有清晰认识的，为实现犯罪目的而积极提供帮助的，应当认定是起次要作用的从犯。该从犯不仅须退缴或退赔本人的违法所得，还必须对投资人的经济损失承担连带责任。

最后，对于参与犯罪共谋但未参与犯罪实施的共同犯罪人，参照刑法理论对于共同犯罪参与人的分类，应认定为共同正犯。考虑其在犯罪起意过程中起到的重要作用，可以认定为是主犯或者是起次要作用的从犯。故也应当对投资人的经济损失承担连带责任。

结 语

长期以来，司法实务以惯性思维要求共同犯罪人承担连带经济赔偿责任以弥补被害人的经济损失。但在现实中，无区别地责令共同犯罪人对被害人经济损失承担连带责任会扩大、加重部分犯罪人的经济责任。完全免除共同犯罪人的连带责任又不利于追赃挽损。刑法理论和司法实务应当在两个极端之间寻找平衡点。《刑法》第36条的规范目的是恢复被害人的经济损失，第64条的规范目的是剥夺犯罪人的不法利益。为保护被害人利益并实现责任公平，应对未参加实行行为且主观罪过较低的共同犯罪人免除其连带赔偿责任或者在一定限度内承担赔偿责任。本文中对连带责任的分配是基于民事侵权责任的相关理论研究。对相关民事侵权帮助行为展开探讨和研究，将丰富本文观点的论据，并有益于本文观点的证成或修正。