员工入职有争议 单位应承担举证不能的后果

员工入职有争议 单位应承担举证不能的后果

吴律师：

我是2018年11月入职到一家公司的。2019年8月底，公司决定将我解聘。我虽然对此没有异议，但要求公司支付没有签订书面劳动合同的双倍工资。可公司认为我是在2019年2月入职，即与我主张的支付时间相差6个月。请问：在我无法证明入职时间，而公司也不能提供职工名册、我的入职登记表、工资表等相关证据的情况下，怎么办？

读者：钟丽丽

钟丽丽读者：

应当由公司承担不利后果，即认定你的主张成立。

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”即由于用人单位与劳动者存在管理与被管理、支配与被支配、领导与被领导、监督与被监督的从属关系，许多重要证据往往是由用人单位所掌握，劳动者的举证能力相对于用人单位明显处于弱势地位，决定了在劳动争议案件中，实行的是举证责任倒置，也就是即使是劳动者提出的请求，也是更多地强调用人单位的举证责任。正因为如此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条指出：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条也有同样的内容。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款亦表明：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”而本案所涉二倍工资的计算，恰恰与你在公司的工作时间有关，即属于“计算劳动者工作年限”。

具体来说：一方面，公司认可你是其员工，说明双方对劳动关系的存在没有异议，你无需就此举证。另一方面，《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”公司不能提交职工名册、你的入职登记表、工资表等相关证据来反驳你的主张，而这些均属于应当由公司掌握、管理的范围，自然只能由公司承担不利后果。

吴律师

林地虽不同耕地 村委会也无权私自外包

吴律师：

我们村有一大块林地，尽管许多村民都想承包经营，但村委会基于村民支付的费用远远低于一家外地的公司，最终以林地不同于耕地、村委会有权处置为由，未经民主议定程序与外地公司签订了合同。请问：村委会的做法对吗？

读者：叶晓晓等7人叶晓晓等读者：

村委会的做法错误，其与外地公司签订的合同无效。

《合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第十四条也指出：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”而判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，要看违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益。就农村包括林地在内的土地承包问题，《农村土地承包法》第五条、第十六条分别规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。”《中共中央、国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》第三条规定：“在坚持集体林地所有权不变的前提下，依法将林地承包经营权和林木所有权，通过家庭承包方式落实到本集体经济组织的农户，确立农民作为林地承包经营权人的主体地位。对不宜实行家庭承包经营的林地，依法经本集体经济组织成员同意，可以通过均股、均利等其他方式落实产权。村集体经济组织可保留少量的集体林地，由本集体经济组织依法实行民主经营管理。”

也就是说，鉴于非本集体经济组织成员承包事关农民基本生活保障的耕地、林地、草地等，会严重侵害以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，对农村土地承包关系的长期稳定不利，严重损害国家、集体和社会公共利益，国家对于耕地、林地、草地实行一体化特殊政策保护，限定由本集体经济组织的成员承包，排除成员之外的主体承包。且一旦出现违反，将由国家介入调整，加以干涉，对合同效力给予否定性的评价。与之对应，上述法条无疑属于效力性强制性规定。村委会与公司签订的合同因为与之相违，从一开始时起便没有法律约束力。

吴律师

对交通事故认定书不服 可以通过四个途径处理

吴律师：

我驾驶小车与一名行人发生交通事故后，公安交通管理大队作出了事故责任认定书。因觉得其认定我承担全部责任的事实错误、证据不足，我心中很是不服。请问：对交通事故责任认定书不服，可以通过哪些方式加以救济？

读者：徐金秀

徐金秀读者：

对交通事故责任认定书不服，可以通过以下方式救济。

一方面，有权申请复核。《道路交通事故处理程序规定》第七十一条规定：“当事人对道路交通事故认定或出具道路交通事故证明有异议的，可以自道路交通事故认定书或者道路交通事故证明送达之日起三日內提出书面复核申请。当事人逾期提交复核申请的，不予受理，并书面通知申请人。复核申请应当载明复核请求及其理由和主要证据。同一事故的复核以一次为限。”第七十六条也指出：“上一级公安机关交通管理部门认为原道路交通事故认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正、程序合法的，应当作出维持原道路交通事故认定的复核结论。上一级公安机关交通管理部门认为原道路交通事故认定有下列情形之一的，应当作出责令原办案单位重新调查、认定的复核结论：（一）事实不清的；（二）主要证据不足的；（三）适用法律错误的；（四）责任划分不公正的；（五）调查及认定违反法定程序可能影响道路交通事故认定的。”

另一方面，可以通过上级监督来解决。《道路交通事故处理程序规定》第一百零三条、第一百零四条分别规定：“公安机关警务督察部门可以依法对公安机关交通管理部门及其交通警察处理道路交通事故工作进行现场督察，查处违纪违法行为。上级公安部门交通管理部门对下级公安机关交通管理部门处理道路交通事故工作进行监督，发现错误应当及时纠正，造成严重后果的，依纪依法追究有关人员的责任。”“公安机关交通管理部门及其交通警察处理道路交通事故，应当公開办事制度、办事程序，建立警风警纪监督员制度，并自觉接受社会和群众的监督。任何单位和个人都有权对公安机关交通管理部门及其交通警察不依法严格公正处理道路交通事故、利用职务上的便利收受他人财物或者谋取其他利益、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守以及其他违纪违法行为进行检举、控告。收到检举、控告的机关，应当依据职责及时查处。”有鉴于此，当事人可以向交通事故责任认定书作出机关的上级机关提出异议，指出错误，请求重新认定。

再一方面，在民事诉讼中，可以从交通事故责任认定书所依据的事实不清、主要证据不足、适用法律错误、责任划分不公正、调查及认定违反法定程序等角度提出质疑，结合证据的真实性、合法性、关联性发表意见，从而削弱其证明力。也可以提供相反的证据或充足的理由来推翻，因为《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”

最后，在行政诉讼中，当人力资源和社会保障部门对职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，认定为工伤时，用人单位不服，以人力资源和社会保障部门为被告提起行政诉讼后，鉴于用人单位并非交通事故的当事人，对交通事故认定书不具备提出复核的条件，且时间上也早已超过，故用人单位有权在诉讼中提出异议。

吴律师

用裸照担保借款 所涉借款协议没有约束力

吴律师：

我向李某借款时，李某要求我提供一张正面裸体照片担保：如果我按期返还本息，将照片交还给我；反之，李某有权向外公开。如今，借款即将到期，而我因生意亏损一时无法还款。请问：我与李某的借款协议是否具有法律约束力？

读者：小聪

小聪读者：

你与李某的借款协议没有法律约束力。

一方面，本案所涉担保借款行为无效。《民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”反之，也就是只要民事行为违反三个条件之一便属无效。这对于民间借贷行为同样适用。正如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所规定的：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”

与之对应，虽然你已年满十八周岁，具有完全的民事行为能力，虽然你当时借款乃至提供裸照担保属于自愿，但只要违背公序良俗同样无效。那么，什么是公序良俗呢？公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。李某要求你提供裸照担保，不仅涉嫌获取你的隐私为法律所禁止，更是一种违反善良风俗的行为，与社会公德格格不入。也正因为如此，决定了李某不得因为你没有按期返还本息而公开裸照，否则，同样构成侵权。另一方面，你只需向李某支付本金。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”即你只需向李某返还所获取的借款本金。

吴律师

丈夫私自贷款买房 妻子也有还贷义务吗

吴律师：

我与马某结婚时书面约定婚后各自收入归各自所有，婚后是租房居住的，房租也各付一半。结婚5年后，为改善居住条件，丈夫马某与某银行签订了借款120万元的合同，购买了一套房，登记在他名下，还贷期限为20年。直至拿到房子钥匙后，马某才告诉我买房的事，并让我准备搬家。我想，是他以个人名义贷款买的，贷款由他独自偿还，跟我没关系，于是就搬进了新房。最近，银行突然联系我，称马某已经有3个月没有还房贷了，让我来还房贷。我告诉银行，我和马某实行的是“分产制”，他的债务与我无关，可银行不依不饶。请问：我真的有还房贷的义务吗？

读者：骆晶

骆晶读者：

虽然是马某单方向银行举债，但该笔债务仍属于你们夫妻的共同债务。理由包括以下两个方面：

一方面，《民法典》第一千零六十四条第一款规定：“……夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。”也就是基于夫妻日常家事代理权所产生的债务属于夫妻共同债务。这里的“家庭日常生活所需”，是指通常情况下必要的家庭日常消费，是维系一个家庭正常生活所必须的开支，主要包括正常的衣食住行、日用品购买、医疗费支付、子女抚养教育、老人赡养等各项合理费用。本案中，虽然马某独自借贷买房且房产登记在他名下，但确实是用于你们家庭共同生活的，而且也是必要、合理的开支，所以，该笔债务属于你们共同债务。

另一方面，你不能以实行“分产制”为由拒绝承担还贷义务。《民法典》第一千零六十五条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，夫或者妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或者妻一方的个人财产清偿。”换句话说，如果相对人不知道夫妻实行“分产制”，就应当由夫妻共同承担债务。这里的“相对人知道该约定的”举证责任是由夫妻一方承担。本案中，银行并不知道你们实行的是“分产制”，而且你也无法证明银行知道，所以，你有义务用自己的财产向银行还贷。

吴律师

网购商品在运输途中损毁 应当找谁承担责任

吴律师：

我为给即将过生日的女友一个惊喜，在某APP上在线购买了一部手机。商家承诺提供包邮服务并3日内送达。然而，天有不测风云，运输该手机的快递车辆在高速上发生事故，导致整车货物全部损毁。我找商家讨说法，但是商家回复称手机已经交付给物流公司，运输风险应当由物流公司承担，让我找物流公司索赔。请问：我究竟应当找谁索赔呢？

读者：焦源

焦源读者：

总体上说，民法典合同编的很多规则都适用于网络交易，如格式条款、合同履行、违约责任等规则。除此之外，民法典还就网络交易中的特殊问题作出规定。

一是明确了网络交易中的合同成立时间。民法典合同编第四百九十一条第二款规定：“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。”这就意味着，网络用户在网站上选择特定商品或服务并提交订单时，合同就成立，商家不得以没有存货等理由而取消订单，否则就构成违约，除非另有约定。

二是就交付问题作出了规定。民法典合同编第五百一十二条规定：“通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。电子合同的标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准。”这就意味着，在买家签收之前，商品毁损灭失的风险由卖家承担，从而强化了对消费者的保护。

本案中，你还没有签收该快递，手机尚未交付，根据上述法律规定，在你和卖家没有另行约定的情况下，手机损毁的责任应当由卖家承担，卖家应当全额退款。卖家和物流公司之间的约定，不能成为其拒绝赔偿买家损失的理由。当然，卖家向你承担责任后，可以根据和物流公司运输合同的约定向物流公司追偿。

吴律师

可以约定劳动者提前离职须支付违约金吗

吴律师：

我大学毕业后到某文化传播公司应聘，公司经理告诉我，由于我缺乏工作经验，录用后第一年难以为公司创造价值，公司还要指派师傅培养我，各项成本较大，故要想进入公司，必须签订5年期的劳动合同，而且不得提前离职，否则要付违约金。我答应公司的条件后，双方签订了5年期的合同，并在合同中约定每提前1年离职，承担违约金1万元。我工作满2年后，因考取了研究生要离职，公司要求我支付3万元违约金，否则将告我。请问：我是否要承担违约责任？

读者：顾俊海

顾俊海读者：

我国《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”据此，用人单位可以与劳动者约定违约金的情形只有以下两种：一是《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”二是《劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”就是说，用人单位在与劳动者订立服务期协议或者竞业限制协议时，可以约定劳动者违反协议应当支付违约金的条款。因此，对于劳动者的違约责任，用人单位切不可任意约定，在上述两种法定情形之外约定所谓的违约金，是不算数的。本案中，某文化传播公司与你之间既未签订服务期协议也未订立竞业限制协议，并不符合设置违约金条款的法定条件，因此双方在劳动合同中有关违约金的约定无效，你离职时无需向某文化传播公司支付违约金。某文化传播公司若就此向劳动仲裁委申请劳动仲裁，也只能是败诉的结果。

吴律师

（本栏目稿件由颜梅生、廖春梅、潘家永等人提供）