司法说理应慎用刑法谦抑性

何腾姣

（中国人民大学，北京 100872）

面对当下积极的刑事立法趋势，刑法谦抑性对于刑事立法活动的约束作用常常被加以提及。相较而言，理论研究对刑法谦抑性的司法适用则关注较少。虽然理论供给较为稀少，但谦抑性早已被运用于判决书的说理之中。为了回应司法实践，本文将对相关判决书以及理论研究进行归纳、整理，围绕刑法谦抑性的司法适用加以展开。

一、司法实践中的刑法谦抑性

笔者在“威科先行”平台上，①“威科先行”是权威法律数据库。其中的裁判文书与中国裁判文书网保持一致，及时更新。笔者对案件检索、下载的最后访问日期为2020 年11 月23 日。以“谦抑”为关键字进行检索，得到刑事判决书共计1126 份。经过初步筛选，剔除“谦抑”的使用与案件无关的以及重复的判决书后，得到判决书1098 份。在这1098 份判决书中，法院使用“谦抑”进行说理的有506 份（46%）。余下的判决书中，大部分为辩护人在辩护意见中使用“谦抑”一词。下文将对这506 份判决书的具体情况进行说明。

（一）内容分布

1.案由

以判决书中使用“谦抑”进行说理的部分为着眼点，其中涉及的案由共计80 余种。其呈现出分布广泛，却又相对集中的特点。分布广泛是指除了刑法分则第一章危害国家安全罪、第七章危害国防利益罪、第十章军人违反职责罪之外，其他章节的犯罪均有涉及；相对集中是指案由主要集中在几种特定的罪名之上。具体而言判决书数量前十位的案由情况如下页图1 所示。

从图1 中可以发现，使用谦抑性最多的案由为盗窃以及诈骗罪。笔者收集整理了2008 年至2019 年《中国统计年鉴》中的相关数据。②每一年的《中国统计年鉴》是对前一年的统计数据进行汇总，撰文时最新的版本为2019 年的统计数据，分析样本中使用谦抑的判决书最早可追溯至2007 年，故而笔者选取2008—2019 年的《中国统计年鉴》。数据来源：国家统计局，http：//www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/，最后访问日期：2020 年11 月23 日。由于“人民法院审理刑事一审案件收结案情况”，是以刑法分则的每一章为单位进行数据统计，未能明晰具体罪名的统计情况。故而笔者选择以“公安机关立案的刑事案件构成”中的数据来加以研究。就盗窃罪而言，2007—2018 年盗窃罪始终是立案占比最高的罪名，其平均占比为66.96%。就诈骗罪而言，在2007—2008 年其低于盗窃与抢劫罪位列第三。而在2009—2018 年诈骗罪则一直位列第二，其平均占比为10.27%。盗窃罪与诈骗罪的立案数多，相关的判决书数量自然也就较多。

图1 判决书数量前十的案由分布图

此外，刑法谦抑性强调，只有在民法、行政法等前置规范无能为力时，才可动用刑法。行政犯刑事违法的判断，因为需要考虑相应前置法的规定，其与谦抑性有着逻辑上的契合性，故而在讨论谦抑性的司法适用时，学者们往往会对之加以关注。①参见田宏杰.行政优于刑事——行刑衔接的机制构建［J］.人民司法·应用，2010（1）：87；田宏杰.立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开［J］.中国法学，2020（1）：182；简爱.一个标签理论的现实化进路：刑法谦抑性的司法适用［J］.法制与社会发展，2017（3）：29.然而从案由的统计结果上看，是否运用谦抑性进行说理，与自然犯和行政犯的区分之间并没有直接联系。

2.功能

以“谦抑”在法院说理中所发挥的功能为标准，判决书的分布同样呈现出了分布广泛又相对集中的特点。分布广泛是指判决书涉及了定罪、刑罚以及诉讼规则等多个方面，其中涉及定罪的判决书共计137 份（27%）；涉及刑罚方面的判决书共计102 份（20%）；涉及诉讼规则的判决书共计249 份（49%）；功能不明的判决书共计18 份（4%）。同时，判决书的分布还呈现出相对集中的特点，图2 为定罪、刑罚以及诉讼规则三方面中，判决书数量的具体分布。其中，“谦抑”在定罪方面主要用于对构成要件的解释上；在刑罚方面主要用于说明轻缓化的量刑；在诉讼规则方面则几乎全部是用于论证证据存疑有利于被告规则。

图2 判决书中的功能分布图

（1）定罪。在有关定罪的判决书中，有61%的判决书是运用“谦抑”来说明，不符合某种犯罪构成要件的行为，不构成此种犯罪。例如在张某故意毁坏财物罪一案中，法院认为，考虑到行为人纵火地点的开放性，火势对特定多数人生命健康的危害尚未达到严重程度，从刑法谦抑性出发，可不以放火罪论处。①湖南省洪江市人民法院（2017）湘1281 刑初95 号刑事判决书。再如胡某某盗窃案中，法院指出由于行为人主观上是为了逃避抓捕才擅自进入他人住宅，且进入后没有对住宅内的人员与财物造成严重影响，根据刑法谦抑性，行为人不构成非法侵入住宅罪。②广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606 刑初4445 号刑事判决书。

还有相当一部分判决书运用“谦抑”来说明，某一行为不应受到刑法的规制，应由其他规范予以调整。例如，李某某诈骗罪一案中，法院认为由于被告人的行为完全可以用民事法律规范来追究其法律责任，刑法作为最严厉的手段必须恪守谦抑，故而可以对之做出非犯罪化的评价。③广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01 刑终344 号刑事判决书。有的判决书还提到，由于公诉机关指控的内容，已经存在生效并执行的民事判决，在能够通过民事诉讼得到救济的前提下，刑法应当保持谦抑性。④广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法光刑初第567 号刑事判决书。

余下的判决书中，还将“谦抑”运用到了许多不同的场合，例如用于说明共同犯罪中数额的认定；⑤贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2017）黔0325 刑初149 号刑事判决书。认识错误的处理；⑥新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2015）鄯刑初字第181 号刑事判决书。防卫限度；⑦广西省壮族自治区桂林市中级人民法院（2013）桂市刑一初字第50 号刑事判决书。法律规范的溯及力；⑧陕西省长治市中级人民法院（2019）晋04 刑终75 号刑事判决书。罪数的处理；⑨浙江省常山县人民法院（2017）浙0822 刑初47 号刑事判决书。等等。

（2）刑罚。在涉及刑罚的判决书中，有67%的判决书以“谦抑”为理由，说明为何适用轻缓化的刑罚。例如，刘某某故意伤害罪一案中，法院认为被告人归案后如实供述，积极赔偿被害人并获得了被害人的谅解，破坏的社会关系得到了一定的修复，本着谦抑等原则，依法对其从轻处罚。⑩山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10 刑终60 号刑事判决书。再如，倪某某受贿案中，被告人妻子身患癌症需要陪伴照顾，法院根据刑法谦抑性原则，考虑到被告人如实供述等情况，对被告人予以酌情轻刑化考虑。⑪四川省领水县人民法院（2019）川1623 刑初253 号刑事判决书。

此外有30%的判决书中，运用“谦抑”来论证法院为何对被告人适用缓刑。说理方式通常表现为，对被告人符合适用缓刑条件进行说明，此后基于谦抑的考量（秉持谦抑的理念），对被告人宣告缓刑。⑫例如，江西省抚州市临川区人民法院（2018）赣1002 刑初498 号刑事判决书；重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103 刑初067 号刑事判决书；等等。余下3%的判决书中，法院运用“谦抑”来说明自首的认定问题。例如在冯某非法持有、私藏枪支、弹药一案中，法院指出冯某在公安机关处理其违规行为时，主动交代其持有第二支气枪，对于公安机关掌握其违法行为具有关键意义，既节约了司法资源，也反映出其人身危险性的减弱，从刑法谦抑原则来看，应当认定为自首。⑬云南省昆明市中级人民法院（2017）云01 刑初84 号刑事判决书。

（3）诉讼规则。在涉及诉讼规则的判决书中，几乎全部都是围绕存疑有利于被告这一原则展开的。只有2%的判决书是关于其他问题的讨论，例如有法院认为依据谦抑性，被害人与被告人自行和解后的故意伤害案件，被害人没有要求追究被告人刑事责任的，公诉机关不得主动提起公诉。⑭内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2017）内2223 刑初291 号刑事判决书。有的法院认为，基于刑事司法谦抑理念和相关法律规定，法院撤销判决后重新审判，不能加重被告人的刑罚。⑮最高人民法院（2016）最高法刑再2 号刑事判决书还有法院提到，超出指控范围且未经法庭调查和辩论程序作出对被告人不利的判决，违反了刑法的谦抑原则。⑯四川省成都市中级人民法院（2019）01 刑终283 号刑事判决书。

在占比高达98%的关于存疑有利于被告原则的判决书中，其往往是在对“数额”进行认定时，强调刑法的谦抑性，进而作出有利于被告人的判断。这些数额往往表现为盗窃的数额、诈骗的数额、贩卖毒品的数量等等。以钱某某盗窃罪一案为例，法院认为公诉机关指控被告人窃得3700 元的证据仅有被害人的陈述，而被告人仅承认窃得1200 元。法院根据刑法谦抑性原则，认定该起犯罪金额为1200 元。①江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581 刑初1982 号刑事判决书。

使用“谦抑”说明存疑有利于被告原则的判决书总量较多，有200 余份，近乎占据所讨论的全部判决书的一半。这其中，许多都是用以认定如盗窃、诈骗、贩卖毒品罪中的数额。从“谦抑”使用功能的角度，也能一定程度上解释为何盗窃罪、诈骗罪是相关判决中涉及最多的案由。

（二）时空分布

1.空间分布

以审理法院所在地为标准，这些判决书所分布的省级行政区域共计29 个。其中，判决书数量最多的江苏省有66 份，最少的天津市与宁夏回族自治区分别为1 份。其中判决书数量排名前十的省级行政区域统计结果，如图3 所示。

图3 判决书数量前十的省级行政区域分布图

如前所述，理论上由于内在的逻辑关联，在行政犯罪特别是经济犯罪中，谦抑性的表现往往引人注目。如果在经济犯罪中，需要使用谦抑性进行说理，那么经济发展水平较优越的地区，其“谦抑”的使用频率也应较高。一方面是因为这些地区的经济犯罪发生率会较高；另一方面，为了确保刑法不会过度干预经济的发展，此处的法院更有可能运用谦抑性进行说理。然而根据上图能够发现，使用“谦抑”进行说理的倾向性与经济发展水平之间并没有直接联系。虽然谦抑性与行政犯罪、经济犯罪有着天然的紧密联系，但判决书的空间分布从侧面表明，谦抑性在司法实践中的运用并没有聚焦于这一联系之上。

此外，与其他省级行政区域相比，内蒙古自治区的相关判决书呈现出案由相对单一的特点，在总计42 份判决书中，有32 份都是涉及交通肇事罪或者危险驾驶罪的。并且在这些判决书中，已存在使用“谦抑”进行说理的模板，通常判决书中会这样表述：②全部32 份判决书中，都使用了这一模板。涉及危险驾驶罪的判决书如内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院（2018）内0522 刑初388 号刑事判决书；涉及交通肇事罪的判决书如内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院（2018）内0522 刑初72 号刑事判决书。被告人的犯罪行为致使自己受伤，其身体（精神）已经因其犯罪行为受到了一定的痛苦和折磨，如果再施以严厉的刑罚，有违刑罚人道和谦抑精神，故而，对被告人可以酌情从宽处罚。在这一模板中，“谦抑与人道”共同以一种极为抽象、宏观的方式，成为对被告人加以从宽处理的理由。

2.时间分布

以裁判日期为标准，这些判决书最早可以追溯到2007 年，其中数量最多的年份为2018 年，共计112 份；数量最少的年份为2007 年，共计1 份。判决书数量的具体年度分布如下页图4 所示：

图4 判决书数量年度分布图

在2007 年至2013 年间，相关判决书的数量一直较少，且年际变化幅度不大。而在2014 年和2017 年的数量增长幅度较大，并在2018 年度达到峰值，此后有所回落。其中2017 年与前一年相比，增加数量达到了45 份，为增长数最大的一年。

2017、2018 年度数量增多的原因在于，涉及交通肇事罪和危险驾驶罪的判决书中使用“谦抑”进行说理的比例大幅增加。在2016 年度中，涉及这两项罪名的判决书共计3 件；2017 年度中相关判决书共计13 件，与2016 年相比增幅为333%；2018 年度中相关判决书共计28 件，与2017 年相比增幅为151%。这一增长特征的出现可能有如下两个原因：

一方面，2017 年度人民法院审理危害公共安全罪刑事一审案件结案数有了大幅增加。交通肇事罪和危险驾驶罪属于危害公共安全罪中的多发之罪，国家统计局关于危害公共安全罪审结数量的统计，能够反映出交通肇事罪和危险驾驶罪的数量变化。根据已有的近十年的统计数据（2018—2009），危害公共安全罪的人民法院一审结案数量有两个增长高峰，①数据来源：国家统计局，http：//www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/，最后访问日期：2020 年11 月23 日。第一位的是2012 年增幅为47.3%，这可能是因为2011 年《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪。第二位的就是2017 年增幅为26.1%，这一变化可能也影响了2017 年度使用“谦抑”的判决书数量的增长。

另一方面，在2017、2018 年度内蒙古自治区的法院在相关判决书中使用“谦抑”的数量也大幅增加了。如前所述，内蒙古自治区属于判决书中使用“谦抑”进行说理较多的省级行政区域，其中2017、2018 年涉及交通肇事罪与危险驾驶罪的判决书共计26 份，占其全部使用“谦抑”的判决书总数的61.9%。需要注意的是，虽然判决书的时间分布变化受到了这两个行政犯的重要影响，但是其与学者们的见地并不相同。在这两个罪名中，谦抑性的适用主要是为了说明为何对被告人从轻处罚，而非通过实质解释以贯彻“二次规范性”的要求。

纵观司法实践中的适用状况，刑法谦抑性已经得到了广泛的运用。其中有如下几点需要注意：第一，刑法谦抑性在实践中的关注点并未聚焦于刑法的二次规范性之上，与自然犯相比，谦抑性并未只在行政犯中大放异彩。第二，谦抑性主要在数额认定中，作为存疑有利于被告原则的同义词被加以运用。而即便在其他的适用场合中，谦抑性所起到的作用也十分有限。例如在解释构成要件时，最有力的理由仍是行为是否触犯了保护的法益；在论证是否使用缓刑时，最为核心的内容仍是对于被告人是否符合缓刑适用条件进行考察。

通常认为，刑法谦抑性约束着立法与司法活动。目前，刑法谦抑性对于立法活动的约束已经受到了来自积极刑法观的挑战，谦抑性正与其字面所体现的克制之义发生分化，适当的犯罪化并不违反谦抑性的要求。②参见高铭暄，孙道翠.预防性刑法观及其教义学思考［J］.中国法学，2018（1）：184;付立庆.论积极刑法观［J］.政法论坛，2019（1）：103;张明楷.增设新罪的观念——对积极刑法观的支持［J］.现代法学，2020（5）：162。谦抑性不再局限于对刑法的克制，其表现为“刑法有选择地调整社会关系的基本属性，同时意味着刑法调整社会关系的范围应做适时的缩小或扩大。”［1］有的观点指出，比起约束立法，刑法谦抑性的着眼点应当更多地转向制约司法活动［2］。本文则认为，即使在司法活动之中，也应尽量谨慎地使用“谦抑”来加以说理。

二、“谦抑性”的内核在于“妥当性”

刑法谦抑性这一学术概念发源于日本，我国刑法理论在借鉴日本刑法谦抑性理论时，也直接采用了“谦抑”这一表述。在日语中“谦抑”是指，谦虚、克制的意思［3］。故而，刑法谦抑性就是指刑法应当保持谦虚、克制的这一性质。

（一）谦抑性的内容

在日本的刑法理论中，宫本英脩最早提出了刑法谦抑主义的主张，其认为刑法并非处罚一切的违法行为，其在种类与范围上都应有所限制，刑法只能处罚征表出适合科处刑罚的特殊反规范性的违法行为［4］。二战后，日本出现了缩小刑法适用范围的倾向，平野龙一对刑法谦抑性做了新的阐释，将之总结为补充性、断片性、宽容性［5］。补充性强调刑法是控制社会的最后手段，只有在使用其他手段难以实现对市民安全的保护时才能被加以使用。断片性是指刑法处罚的是法律特别规定了可以被处罚的行为。宽容性则是认为现代社会中，人们或多或少的都会伤害到别人，人们在一定程度上应该容忍他人的伤害，因此并不是所有的侵害行为都应该由刑法来调整。可以说，补充性是整个刑法谦抑性的落脚点之所在。断片性与宽容性实际上旨在说明，刑法不应该介入社会生活中的各个方面，补充性则是在此基础上阐明，刑法只有在其他手段难以实现保护法益之目的时，才能被加以运用。

虽然在表述上存在些许差别，但我国学者们关于谦抑性本质内容的论述，也大多是对补充性、断片性、宽容性等的重申。中国人民大学法律系刑法教研室在1957 年编写的《中华人民共和国刑法总则讲义》中，在分析刑法与其他部门法关系时论述到，“侵犯同一社会关系的行为，其危害性较轻时，由相应的部门法权干预；其危害性较严重时，则由刑法加以干预。这是刑法同其他部门法权分工的根本标志。”［6］在这其中就蕴含了刑法补充性的思想。同样反映这一思想的，还有同年由中央政法干部学校刑法教研室编著的《中华人民共和国刑法总则讲义》，其指出“中华人民共和国刑法在国家管理活动之中，在和犯罪做斗争中，虽然是必要的方法，但却不是基本的而只是辅助的。”［7］

此后，在1984 年的《外国刑法学》一书中，则明文出现了“谦抑”的字样。其指出谦抑意味着缩减或压缩，谦抑性表现在有的罪名、罪种的消失。在刑罚的适用解释上准许适用事后新法从轻，宣判中可轻可重则轻，能用缓刑、假释者适用缓刑、假释。①参见何鹏，甘雨沛.外国刑法学：上册［M］.北京：北京大学出版社，1984：175-176.此后甘雨沛先生在其著作中指出，谦抑原则是在解决可左可右的中界问题时，采取右倾的价值判断即采取有利于被告的选择。在立法上尽量压缩重刑专条；司法上允许有利于被告的类推；在审判和行刑中采取宽容政策。参见甘雨沛.刑法学专论［M］.北京：北京大学出版社，1989：17-18.随后，刑法谦抑性在1991 年被收录于《法学大词典》之中，其将刑法谦抑性解释为“缩减刑法的适用，将刑罚作为调整社会关系迫不得已的最后手段的一种刑法原则。”［8］作为较早关注刑法谦抑性的学者之一，陈兴良教授在《刑法哲学》一书中指出，“刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑法替代措施），获取最大的社会效益——有效预防和抗制犯罪。”［9］张明楷教授则较早地在教科书《刑法学》中论述了谦抑性，其介绍了日本关于谦抑性内容中的刑法的补充性、不完整性、宽容性［10］。张明楷教授认为，刑法谦抑性的实质内容在于法律不理会琐细之事，而不完整性和宽容性均可以被补充性所概括。其要义在于当能够采取其他手段充分抑制违法行为、充分保护法益之时，就不需要将之作为犯罪来处理［11］。田宏杰教授从刑法的规范定位出发，强调在法律保护中，只有在第一保护性规则难以恢复受到破坏的法律关系时，作为第二保护性规则的刑法才能被启用［12］。类似地，谢望原教授也指出，只能将那些其他手段不能解决的社会矛盾交由刑法处理，不可采取刑法万能主义的立场［13］。

总结起来，在中国语境下刑法谦抑性的含义就在于，刑法作为最为严厉的手段，只有在其他社会调控措施无能为力时才被采用。对于像侵害法益较为轻微的行为，因为完全可以通过其他社会调控措施处理，故而不需要动用刑法。

（二）妥当性的追问

实际上，刑法谦抑性的内容可以被概括为“能轻不重”：在面对某一失范行为时，需要考察运用何种手段加以应对，能够使用轻缓的手段时就不应动用附带严重后果的手段。与刑法相比，其他前置性规范属于“轻”的手段；与严厉的刑罚相比，轻缓的刑罚属于“轻”的范畴。通常而言，人们在讨论刑法谦抑性时，习惯将目光集中在“不重”之上，其体现为各种有利于被告人的举措。笔者认为，谦抑性的核心应该在于“能轻”与否的思考，其主要价值在于引导人们反思刑罚发动的妥当性。至于最终是否采取“不重”的手段，则是对于刑罚妥当性问题进行思考后的当然性产物。故而，全面的谦抑性应当包括两种不同的结果。当刑罚发动具有妥当性时，可以选择“重”的手段；当刑罚发动不具有妥当性时，就不应选择“重”的手段。换言之，“能不用刑时即不用刑，能不用重刑时即不用重刑，但依法不能不用刑时，就应当用刑，依法不能不用重刑时就应当用重刑。”［14］将谦抑性的内核还原为妥当性后，刑法积极主义与谦抑性之间的差异也就大致被消解了，因为二者实际上都是在追求刑罚的妥当性。

谦抑性的内核在于“妥当性”，妥当作为一个“中性”的词汇并不侧重于发动或是不发动刑罚，只是要求这种发动具有正当性、合理性。然而“谦抑”二字与之不能完全对应，其在字面上似乎有强调不去发动刑罚之义，这就使得谦抑性这个概念在名称与内容上存在龃龉。近来在立法活动中，对刑法谦抑性的检讨往往就受限于此，如果以刑罚妥当性为指引，那么犯罪圈的适度扩张则不会必然与之相抵触。

作为学术概念的源头，日本学者采取“谦抑性”这一表述有着特定的历史与社会背景。最早提出谦抑性的学者宫本英脩，是站在必罚主义对立面提出这一概念的，其谦抑主义是对幕政时代刑法的干涉性和严罚主义的反思［15］。可以说，谦抑性彼时之任务在于对被肆意滥用的刑法加以限缩，故而对于“妥当性”的内容，学者选择了使用“谦抑”一词来加以概括。在当下的中国，为了避免不必要的争议，也为了更好地还原“妥当性”的本义，是否继续使用“谦抑性”这一表述值得思考。

有学者指出，我国不可能像国外那样，不可能像过去那样强调刑法谦抑性。其理由在于：与日本相比，我国刑法典本身划定的犯罪圈较小，处罚范围并非特别宽泛；另一方面，随着当今社会的发展，社会成员价值观分化，个人行为具有的潜在危险性增加，而除刑法之外的其他规制力如道德谴责等，已难以对许多危害行为起到抑制作用［16］。笔者也认为我国当下不应过分强调“谦抑性”概念中的“限制”之义，应将对“不重”的探讨转向于对“能轻”与否的判断之上。简言之，问题的核心在于考察刑罚的发动是否具有妥当性，而不在于强调限制刑罚的发动。

谦抑性的内核在于考察刑罚的发动是否具有妥当性，其可以说是刑法适用最终极也是最为概括性的目标。谦抑性的作用在于为司法人员提出一个问题，即妥当性问题。为了回答这一问题，则需要借助于其他手段。例如借助实质解释，主张未侵犯受保护法益的行为不是犯罪，此时适用刑法就是不适当的。谦抑性的这一特性决定了其不应在司法适用中被作为说理依据来加以运用，因为其只是提出了一个问题，而并没有为解决“妥当性”问题提供任何理由支撑。刑法的谦抑性“是指导司法工作人员解释刑法、适用刑法的原理，但它不是处理个案的规则”［17］。如下文所述，要回答“妥当性”问题完全可以采取其他的途径。

三、“谦抑性”的功能有更具体的实现途径

刑法谦抑性的功能在于对刑罚妥当性进行追问，这样一个宏观且概括的命题，使得谦抑性能够辐射至刑法体系的各个角落。在理论研究中，刑法谦抑性的功能就呈现出内容广泛的特点，其对刑事诉讼以及刑事实体方面均产生影响。

（一）辐射范围广泛

刑事诉讼对于公民来说，是一种沉重的负担，故而需要谨慎地使公民进入刑事诉讼之中。因此，在刑事诉讼程序方面，刑法谦抑性可以体现为该起诉的起诉，不该起诉的或者可以起诉可以不起诉讼的，免予起诉［14］4。有学者进一步提出，在司法中贯彻刑法谦抑性，可以考虑将行为规范与裁判规范进行适当的分离。具体而言，警察直接处理微罪案件不移送检察机关，而检察机关对于大量的案件不起诉或是附条件不起诉［16］162。

在实体方面，刑法谦抑性更是贯穿于定罪的全过程。在刑法之中存在三项基本原则，分别是罪刑法定原则、法益保护原则、责任主义原则。就这三个原则的核心内容而言，罪刑法定原则强调法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；法益保护原则表明动用刑法进行处罚，需要存在明确的法益；责任主义中的消极责任主义指出，没有责任就没有刑罚。这三个原则的核心内容，均是在对刑罚发动的妥当性进行具体的阐释。刑法谦抑性是这三个原则的纽带，是他们共同的母体，而这三个原则均是对谦抑性的具体表现［18］。

前述三个原则影响着整个犯罪构成理论，约束着定罪的整个过程。而作为定罪过程的展开，从犯罪构成的三个阶层之中，也能窥见谦抑性如何贯穿于定罪的始终。首先，在构成要件层面，在解释刑法条文时，谦抑性思想可以借由法益这一具象发挥其约束力。对于构成要件的解释，应在文义射程内围绕刑法条文所保护的法益，分析是否有必要动用刑法。当某一行为没有侵害到条文所保护的法益时，适用该条文对行为进行刑事规制就是不妥当的，这就要求在解释构成要件的过程之中需要重视目的解释的作用。概言之，以法益为落脚点，当处罚必要性不强的时候，谦抑性就可以表现为缩小解释肯定普通犯罪成立的要件和从重处罚情节，扩大解释否定普通犯罪成立的要件和从轻处罚的情节［19］。

其次，在违法性层面，谦抑性思想通过实质违法性等概念实现对刑法适用范围的调控。形式违法性只是指出了违法在形式上的表现，也即违反了实定法规范，而实质违法性概念是在讨论违法性的实质是什么，如果某个行为不具备实质的违法性，那么对之就不需要发动刑罚。如前所述，发动刑罚是否具有妥当性的一个重要指标在于是否存在法益侵害性，有学者就将刑法谦抑性作为注脚，进而主张以法益侵害作为刑事违法性的判断依据［20］。此外，法益侵害性在程度上还不能过于轻微，有观点就以刑法谦抑性为根据，来理解刑法第13 条但书的规定。根据刑法谦抑性，需要动用刑法规制的行为，不应是情节显著轻微危害不大的行为［21］。换言之，具备法益侵害性就是违法性的实质，不具有法益侵害性也就成为违法阻却事由的实质根据。而在违法性阶层构建起来的违法阻却事由，实际上也是对刑法谦抑性思想的具体展开。

再次，在有责性层面，从消极责任主义出发，没有责任就没有刑罚。谦抑性对于刑罚妥当性的思考在这一阶层体现为，当能够期待行为人实施合法行为的情况下，刑法就可以对行为人实施的不法行为追究责任，反之刑罚的发动则不具有妥当性。据此，我国刑法典中关于意外事件和不可抗力的规定，也可以被视为对刑法谦抑性的具体展开。有学者还提及从谦抑性出发，可以将期待可能性作为超法规的责任阻却事由［22］。

除了定罪环节之外，在刑罚方面，以谦抑性思想为基底的责任主义还意味着，刑罚不可以超出责任非难的程度，据此谦抑性在量刑的环节里也得以展开［18］11-12。就刑罚正当性根据而言，一般存在两种不同的观点：报应刑理论认为，刑罚的本质是报应，刑罚通过对处罚对象施加以恶害，实现对其的报应。目的刑理论认为，刑罚的正当性体现在其追求的目的自身所蕴含的价值，也即预防犯罪之上。这两种理论各有所长，将之合并起来，能够更加全面地阐释刑罚的正当性。据此，行为责任是量刑的首要基准，预防犯罪是量刑的次要基准，在裁量刑罚之时，要同时考虑到刑罚同罪行之间的适应以及犯罪预防的需要［19］440。在具体量刑过程中，有学者还指出践行谦抑性需要慎重使用法定最高刑，在可能的范围内选择较为轻缓的刑罚［23］。再如，考虑到刑法谦抑性，不得在量刑时将罪刑规范并不阻止的结果作为从重处罚情节［24］。

（二）更具体的实现途径

刑法谦抑性的辐射范围十分广泛，其在刑罚发动的每一个环节中都发挥着重要的作用。需要指出的是，虽然刑法谦抑性具有重要意义，但是其内容本身过于宏观、概括，直接使用其进行说理时，难以具备很强的说服力。并且，刑法谦抑性对于“妥当性”的追问已被相关的刑法学理论所吸收，复杂而精密的刑法学体系中，已经设计构架出了相关的理论与制度。这些更加具体的实现路径，相较于“谦抑性”这一概念而言，其适用的方案更加清晰且具备操作性，司法实践人员对之能有较为准确的把握，其在说服力上也会更胜一筹。

根据前文对相关判决书的分析，在司法实践中谦抑性发挥的功能主要体现为如下几点：第一，证据存疑时做出有利于被告人的认定；第二，在定罪方面，通过对构成要件进行解释亦或强调行为不应由刑法进行调整，进而实现对行为的出罪。第三，在刑罚方面，强调刑罚的轻缓化，或是说明适用缓刑的合理性。下文将围绕着这些司法实践中的适用重点，对其他的实现途径加以展开。

1.在证据存疑时直接使用存疑有利于被告原则，并对“合理怀疑”进行阐明。为了防止随意追诉定罪情况的出现，国家在追诉时需要保持谨慎，必须要有合理的理由。因此，承担国家追诉职能的国家公诉机关必须要有足够的证据来指证被告人，在此之前所有公民在法律上都被推定是无罪的［25］。根据我国《刑事诉讼法》第55 条的规定，证据达到确实、充分的要求应当符合三个条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。因此，当存在合理怀疑时，就说明未能满足证明要求。适用存疑有利于被告原则的前提在于存疑，考察是否存在合理怀疑，从刑法谦抑性的角度来看即考察是否满足“能轻”这一条件。在判断是否存在合理怀疑时需要注意以下几点：

第一，为了防止怀疑的恣意性，需要以客观事实为推理的基础，避免依据主观的臆测来进行怀疑。第二，怀疑的内容应对定罪量刑有重要影响。例如，对于定罪量刑并无实质影响的关于年龄的怀疑（如是30 还是31 岁），对此当然不必通过存疑有利于被告原则来加以认定。第三，以经验法则为依据。所谓经验法则是由一般社会经验归纳得出的，关于事实的因果关系或性质状态的法则。遵循经验法则得出的结论能够为一般人接受，违背经验法则则不能为一般人接受［26］。

概言之，以客观材料为基础通过经验法则的推理，当对于就定罪量刑有重大影响的事实存在合理怀疑时，就需要作出有利于被告的认定。在这种场合下，想要增强司法说理的说服力，就需要对“合理的怀疑”进行说明，而非直接使用谦抑性进行说理。

2.在分析行为是否构成犯罪时，应在罪刑法定主义的指导下，通过形式解释与实质解释的双重滤网，对行为进行妥当地认定。并通过对违法性与有责性的实质把握，确保发动刑罚的妥当性。

谦抑性可以被视为罪刑法定主义的理念基础［27］，坚守罪刑法定主义意味着，行为是应当由刑法调整或是由前置规范加以调整，其关键因素在于刑法的规定，当行为满足了犯罪的构成要件时，就需要由刑法来加以调整。故而，刑法的调整范围应结合对构成要件的解释等来加以明确。在判决书中，不应当直接孤立地援引“刑法谦抑性”论证某一行为不应由刑法进行规制。

为了确保刑罚发动的妥当性，就需要对构成要件进行妥当解释。“妥当解释论没有要求尽可能入罪或者尽可能出罪的倾向，而是主张该入罪时就入罪，该出罪时就出罪。”［28］这样的一种解释立场与妥当性追问本身中立的性质是相互贴合的。具体而言，其要求在不突破可能文义的范围这一前提下，尽可能地实现条文实质。换言之，在解释构成要件时，就需要在文义射程的范围内，围绕着条文具体保护的法益以及处罚的必要性进行解释。虽然不同观点对于刑法条文保护法益的理解可能不同，进而会产生不同的结论，但重要的是通过对“法益”的讨论，回答对于刑罚发动妥当性的追问。

在定罪的过程中，还应当发挥阻却事由的功能。通过对违法与责任进行实质上的把握，并在此基础上对违法阻却和责任阻却事由进行运用，发挥法定乃至超法规阻却事由的积极作用。而在进行司法说理时，应就相关的理由进行说明。例如，当认为行为人不具有期待可能性，因而对之进行出罪时，判决书中应当说明其是如何认定行为人不具备实施适法行为可能性的。

3.刑法已对缓刑、自首、非刑罚的方法等制度明文规定了适用条件，满足适用条件时便可以妥当地实现刑罚的轻缓化，没有必要借助谦抑性进行说理。即便是考虑酌情从轻时，也需要对酌情的理由进行说明，孤立地使用谦抑进行说理存在缺少说服力的问题。此外，以免于刑事处罚为例，根据我国《刑法》第37 条的规定，其适用的对象是，虽已构成犯罪行为，但是由于情节轻微不需要施加刑罚的犯罪人。判决书中在进行说理时，就需要对于免处刑罚的理由进行说明，不应直接套用刑法谦抑性进而给人以肆意之感。

概言之，理论与实践中均强调谦抑性对被告人行为的出罪功能。然而，谦抑性的核心在于妥当性，并非只是侧重对行为的出罪；另一方面，存疑有利于被告原则、犯罪构成理论、免于刑事处罚、缓刑制度的适用条件等，这些精细化的理论工具比起谦抑性而言更具有操作性，也能使得判决书的说理更加充分，因而在司法说理中使用谦抑性不具有必要性。事实上，谦抑性的使用不仅不具有必要性，已有的判决书还表明，对谦抑性的误用、滥用将使得判决书的说服力大打折扣。

四、“谦抑性”的使用可能导致说理不明

谦抑性的司法适用范围十分广泛，几乎涉及刑法的方方面面。然而过于宏观且概括的内容，使得总结其适用规则十分困难，目前的研究中，尚未形成一套具有操作性的适用规则。缺少适用规则的谦抑性似乎成为一种“万精油”论据，只要是对被告人来说有利的举措，都能用刑法谦抑性来为其背书。这样一种“万精油”的适用模式，使得对于谦抑性司法适用的讨论往往流于形式。一方面，将谦抑性结论上限制公权力的价值取向简单地引用，掩盖了对问题的进一步追问，也即追问此时是否需要强调限制公权力、这种限制的边界何在？另一方面，这也使得谦抑性司法适用之要求，成为宏观叙事下各种利于被告人举措的大合集。但是，过于宏观概括的叙事方式并不能为谦抑性的司法实践活动提供指引。

如前所述，谦抑性是对刑罚发动的妥当性进行追问，对于这一追问往往需要借助其他理论工具来加以证成。在判决书中，概括式地单独引用谦抑性，说明为何做出有利于被告人的选择，将可能会导致判决书存在说理不明的问题。

在事实认定方面，谦抑性可能导致对存疑有利于被告原则的误用，忽视对是否存疑的分析。在黄某诈骗案中，被告人黄某于2013 年12 月至2014 年3 月之间，虚构以补差价将手机以旧换新的事实，先后骗取了被害人李某等共8 名被害人的人民币共计18000 余元。其中，黄某在2014 年2 月使用前述欺骗手段欺骗李某2400 元之后，经过被害人李某的多次催讨，一个月之后，黄某在2014 年3 月将该2400 余元退还给被害人。黄某在3 月底离开工作地点，失去联系。法院认为，前述李某的2400 余元不属于诈骗金额，理由在于黄某归还该笔款项之时，“此时被告人既未逃离厦门，涉案各被害人均未报案，被告人黄某案发前退还李某人民币2400 元具有自主性，从刑法谦抑性角度考量，可不认定其主观上对此钱款具有非法占有目的。”①福建省厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字423 号刑事判决书。判决书中对谦抑性的引用掩盖了对事实是否存疑的追问。考察全案事实，行为人多次以编造换手机的理由，先后骗取了8 名被害人。针对其中2400 余元这笔款项，这是在被害人多次催讨之后行为人才予以归还的，并且这期间间隔了一个月。此外，在被害人没有报案的情况下，行为人在经过催讨之后归还款项，这与行为人不具有非法占有目的之间并不存在着常态的联系。即便退一步，认为行为人在经过催讨之后出于各种原因，不欲再占有该笔财物，这也并不会影响到对行为人在实施诈骗行为之时，是否存在非法占有目的的判断。

在定罪过程中，谦抑性的使用可能导致论证的依据并非以构成要件为基础。例如在某有限公司、曹某甲骗取贷款罪一案中，甲有限公司作为承租人与乙金融租赁有限公司签订融资租赁合同。该租赁合同项下的一个保证合同中，印章为伪造的。法院在分析是否构成贷款诈骗罪时，并没有围绕本罪的构成要件加以展开，而是认为因为甲方可以追究乙方的违约责任，根据刑法谦抑性可以通过民事处理方式解决，不宜作为刑事案件处理。②盐城经济技术开发区人民法院（2017）苏0911 刑初112 号刑事判决书。再如王某寻衅滋事一案中，王某多次辱骂他人，并在2015 年扰乱乡政府会场。本案本来可以从行为人的行为情节显著轻微危害不大，其并没有破坏刑法所保护法益的角度出发予以出罪。但法院给出的理由却在于，行为人已被公安机关予以行政处罚，根据刑法谦抑性，对之不予重复评价，故而行为不构成寻衅滋事罪。③吉林省榆树市人民法院（2017）吉0182 刑初469 号刑事判决书。

在关于刑罚的内容之中，谦抑性的不当使用同样会使得刑罚的裁量、执行等脱离于法律规范之外。如前所述，司法实践中部分地区的法院形成了使用谦抑性的模板：在谦抑性的作用下，被告人的犯罪行为致使自己受伤，其身体（精神）已经因其犯罪行为受到了一定的痛苦和折磨。在谦抑性的作用下，这成为对被告人酌情从宽处罚的理由。然而，常见的酌定量刑情节包括如民间矛盾激化引发的犯罪、被害人过错、被告人积极赔偿等。虽然借助了谦抑性的外衣，但是直接将“被告人由于犯罪行为伤害了自己”作为酌定情节可能并不妥当，其并未能对责任刑或是预防刑产生影响。再如，刑法已明文规定了缓刑的适用条件，对谦抑性的滥用可能使得法院对这一适用条件在说理上加以忽视。在段某某犯交通肇事罪一案中，法院指出其秉持谦抑、审慎、善意的司法理念，依法对被告人段某某处以缓刑，但其并未对如何满足适用条件进行充分的论证。①山西省万荣县人民法院（2019）晋0822 刑初30 号刑事判决书。

通过对司法实践中刑法谦抑性适用状况的统计、分析可知，其与理论上对谦抑性的期待相差甚远。虽然实践中谦抑性的适用范围十分广泛，但其主要是在事实认定中被用作存疑有利于被告原则的同义语；在事实认定的场合之外，谦抑性则往往需要借助其他理论工具来完成说理。实际上，刑法谦抑性的含义可以被总结为“能轻不重”，其核心是考察对于失范行为，能否使用轻缓的处理措施，换言之，其是一种对刑罚发动妥当性的追问。受限于自身的逻辑结构，谦抑性更多地是充当一名提问者，其无法独立地成为一名解答者。谦抑性应当是问题检讨的起点，而绝非终点。

对于妥当性的追求，是立法、司法活动的最高价值目标之一，故而刑法谦抑性作为一种指导理念有其存在的必要性。然而这一问题过于宏大，可以说刑法学研究的每一个角落都是在关照这个价值追求。考虑到在司法活动中，进一步明晰妥当性的要求才是关键所在，而使用刑法谦抑性概念既没有必要性，也可能导致产生说理不明的问题。因此，在司法说理之中应谨慎使用刑法谦抑性。