论非国家工作人员贪污贿赂定罪数额标准的重大修改
——新《立案追诉标准(二)》评析

张兆松，赵璐

(1.浙江工业大学法学院，浙江 杭州 310023)(2.宁波市北仑区人民检察院，浙江 宁波 315010)

一、问题的提出

2022年4月29日，最高人民检察院、公安部联合发布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称新《立案追诉标准(二)》)。这是最高人民检察院、公安部对2010年5月7日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》和2011年11月21日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》的进一步修订，即对公安机关经济犯罪侦查部门管辖的89种刑事案件的立案追诉标准作出的重大修改。

在经济犯罪领域，数额是定罪量刑的重要标准。在过去的十多年里，我国经济总量翻倍，经济犯罪呈现新的特点，经济犯罪立法不断加强，经济犯罪立案数额标准亟待修订。从新《立案追诉标准(二)》内容看，对大多数罪名的立案数额标准都进行了上调，(1)如贷款诈骗罪由原来的2万元提高到5万元，票据诈骗罪(个人)、金融凭证诈骗罪(个人)、信用卡诈骗罪(恶意透支)、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪(个人)由原来的1万元提高到5万元，逃税罪、骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票罪由原来的5万元提高到10万元，串通投标罪违法所得数额由原来的10万元提高到20万元等。但非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪(以下简称“非国家工作人员贪污贿赂罪”)的立案追诉标准进行了下调。这是最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“两高”《解释》)大幅度提高非国家工作人员贪污贿赂罪定罪量刑数额标准之后，最高司法机关对非国家工作人员贪污贿赂罪定罪数额标准的又一次重大修订(见表1)。修订以后，非国家工作人员与国家工作人员贪污贿赂罪的定罪数额采用了相同的标准。

表1 非国家工作人员贪污贿赂犯罪定罪数额标准调整

新《立案追诉标准(二)》自2022年5月15日起施行。由于大幅度下调非国家工作人员贪污贿赂罪的定罪数额标准，(2)1980年代以来，我国贪污贿赂犯罪定罪量刑数额标准不断提高。这是40年来首次下调定罪数额标准。新标准一经公布，即引起社会各界的广泛关注，也受到刑事法学界、司法界的热烈讨论。有人认为，这一修改完全符合《刑法修正案(十一)》的立法精神。也有人认为，这一修改偏离了对国家工作人员贪污贿赂犯罪从严惩处的立法精神，并不合理。还有人认为，新《立案追诉标准(二)》只是修改了非国家工作人员贪污贿赂犯罪的立案追诉标准，定罪标准并没有修改。因此，如何正确认识新《立案追诉标准(二)》对非国家工作人员贪污贿赂罪定罪数额标准的调整，事关数额标准调整的合法性、合理性以及如何严格执行新《立案追诉标准(二)》，有必要认真研讨，以明辨是非、廓清界限，形成共识。本文试就与此相关的问题展开讨论，以求教于各位同仁。

二、立案标准与定罪标准的关系

新《立案追诉标准(二)》修订了非国家工作人员贪污贿赂罪的立案追诉数额标准,(3)在1980年代、1990年代公安部或最高人民检察院制定的立案文件中均使用“立案标准”一词，2001年最高人民检察院和公安部联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中首次使用“追诉标准”一词。严格来说，“追诉”包括立案侦查、审查逮捕和审查起诉活动，对公安机关而言，“追诉标准”就是“立案标准”。那么，这一立案标准是否就是以后法院的定罪标准？笔者认为，新《立案追诉标准(二)》规定的立案标准，就是法院的定罪标准。

立案标准是指由公安部、最高人民检察院、最高人民法院根据《刑事诉讼法》确定的立案条件，结合《刑法》分则中规定的各种犯罪的特定的构成要件而制定的，确定某案件应当作为刑事案件进行侦查或审判的准则、尺度。[1]“立案条件是立案标准的法律依据，而立案标准则是立案条件的具体化”[2]，立案标准是判断刑事案件是否成立的初始标准和最低标准。《刑事诉讼法》实施40多年来，我国立案标准与定罪标准的关系演变可分为两个阶段。

(一)立案标准低于定罪标准阶段(1980年至1996年)

立案标准理论首先来自司法实践。1980年我国第一部《刑事诉讼法》《刑法》实施后，一直到1996年对《刑事诉讼法》、1997年对《刑法》大修时，司法机关制定的贪污贿赂等经济犯罪的立案标准，基本上都低于定罪标准。

如“两高”1985年7月18日印发的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》规定，“个人贪污二千元以上的，应追究刑事责任，定罪判刑”。根据全国人大常委会1982年3月8日颁布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条“国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百五十五条贪污罪论处”的规定，受贿罪适用的是贪污罪定罪标准，即贪污罪、受贿罪的定罪数额标准是2千元。但是，最高人民检察院1986年3月24日发布的《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定(试行)》第1条规定，“具有下列情形之一的应予立案：1.贪污公共财物金额在人民币一千元以上或实物折合人民币一千元以上的……”；第2条规定，“具有下列情况之一的应予立案：1.收受贿赂金额在人民币一千元以上，行贿金额在人民币二千元以上，向行贿、受贿双方介绍贿赂金额在人民币二千元以上……”，即贪污罪、受贿罪的立案标准是1千元，行贿罪、介绍贿赂罪的立案标准是2千元。全国人大常委会1988年1月21日颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，将贪污罪、受贿罪的定罪数额标准仍规定为一般是2千元，但贪污罪、受贿罪的立案标准仍然保持1千元不变。

其他经济犯罪也有类似现象，甚至有立案标准远远低于定罪标准的规定。如公安部1984年8月9日印发的《关于修改盗窃案件立案标准的通知》规定，盗窃案件的刑事立案标准在城市是80元、在农村是40元，而“两高”1984年11月2日印发的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定，盗窃罪的定罪标准是200元至300元。

在1980年代和1990年代初，立案标准低于定罪标准的做法得到学界的肯定。如有的学者认为，公安部和最高人民检察院制定的盗窃、贪污等经济案件的立案数额标准，都未达到法院判决定罪量刑的最低限，这表明对经济犯罪案件的立案条件应作特殊考虑，对一些作案数额虽然未达到犯罪程度的案件，应立案侦查，以查明行为人是否多次作案、连续作案。[3]有的学者则认为，公安部规定的盗窃案件立案起点数额之所以比人民法院的判刑起点数额低，是因为：第一，是由公安机关和人民检察院的职权所决定的；第二，是着眼于盗窃案件的特点规定的；第三，是由我国国情决定的；第四，为了维护社会治安，公安部必须对盗窃案立案起点数额规定得比人民法院定罪判刑的起点低。[4]笔者曾经认为，“从司法实践看，经济犯罪案件的被告人往往具有连续作案、多次作案的特点。如果仅仅因为某一次作案的数额达不到定罪标准而不予立案，那就会使一些多次作案的总数额已达到定罪标准的犯罪案件得不到查处，从而放纵犯罪。反之，如果立案标准低于定罪标准，就可以弥补这一缺陷，有利于深挖、打击犯罪。”[5]

(二)立案标准等同于定罪标准阶段(1996年至今)

1．立案标准低于定罪标准的失当性

1996年对《刑事诉讼法》修订之前，按照我国刑事诉讼通常的做法，一旦刑事立案，侦查机关就有权采取强制措施或收审措施。(4)收容审查本是党中央、国务院批准的公安机关用来惩治流窜犯罪分子和流窜作案嫌疑分子的重要手段。它是对那些在刑事拘留时限内无法查清主要罪行和取得必要证据的嫌疑人所采取的强制性行政审查措施，但实质上成为一种刑事强制审查措施。1996年修订后的《刑事诉讼法》修改了刑事拘留条件，收审措施被宣布废除。收审的废除是1996年《刑事诉讼法》修订的重大成果之一。公安机关立案侦查的普通刑事案件，大多案情自行暴露而使犯罪事实比较明确，但犯罪嫌疑人却隐而不明，故侦查程式一般是“由事查人”；贪污贿赂犯罪案件一般是一开始就有明确的犯罪嫌疑人，但举报、告发者由于受多方面的限制，往往难以提供更多具体的情况，犯罪事实大多不明确，故侦查程式一般是“由人查事”。[6]公安机关立案侦查的案件，相当一部分由于侦查水平不高等原因，最后无法破案和查获犯罪嫌疑人。(5)1983—1986年的三年“严打”期间，中国刑事犯罪破案率不到80%，1988—1992年下降到不足70%。参见贾东军，国章成.严打刑事政策：反犯罪的中国经验[M].北京：中国人民大学出版社，2008.377.而贪污贿赂犯罪案件是“由人查事”，一旦立案，嫌疑人基本上是会被采取强制措施或收审措施的。

由于侦查机关的立案标准低于定罪标准，势必导致一些刑事案件立案后，因达不到定罪标准，只能作撤案、不起诉(或免予起诉)处理。由于立案标准远低于定罪标准，司法实践中相当比例的案件在刑事立案后未被提起公诉(参见表2)。

表2 1983—1997年全国刑事立案、逮捕和提起公诉案件数

根据表2所示，在1983—1987年“严打”期间，公诉条件放宽不少，但公诉人数仍明显低于立案总数。到了1988—1992年、1993—1997年，公诉人数更是远低于立案数。在这期间，暂且不统计刑拘和收案人数，即便是逮捕人数都高出提起公诉人数。这表明，当时相当比例的刑事案件在立案后只能作撤案或不起诉(或免予起诉)处理。“据统计，1988年至1992年底，全国检察机关共立案侦查贪污贿赂犯罪案214318件，其中万元以上大案49122件，向人民法院提起公诉95818人”[7]，检察机关立案侦查的案件，最后也只有部分案件被提起公诉。大量刑事案件立案后，特别是在采取强制措施或收审措施后，没有被提起公诉，这显然与侦查机关立案追诉标准过低有直接关系。

所以，1990年代后，侦查机关立案标准低于定罪标准开始受到学界的质疑。如1991年8月，在全国诉讼法学年会上，中国人民公安大学崔敏教授认为，《刑事诉讼法》对立案的要求是“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”，然而实际执行的是立案标准，且公、检、法三家又不一致。例如，对盗窃案，公安部规定的立案标准是80元，而法院掌握则是四五百元以上为起刑点。两者差距甚大，造成案件在立案侦查后无法起诉、审判的情况。有关立案标准的矛盾，是多年来存在的问题，建议在修改《刑事诉讼法》时予以明确。[8]

在司法实践中，公安机关也认识到了立案标准低于定罪标准带来的问题。在1980—1990年代，盗窃案件在刑事案件中占比高达60%至70%，盗窃案件的立案标准令人关注。“两高”1991年12月30日发布的《关于修改盗窃犯罪数额标准的通知》将盗窃罪“数额较大”的起点标准修改为3百元至5百元(少数经济发展较快的地区是6百元)后，公安部1992年3月19日和1993年9月9日发布的《关于修改盗窃案件立案统计办法的通知》《关于报警案件统计中几个问题的解答》，明确规定盗窃刑事立案标准为盗窃数额达到当地规定的盗窃犯罪数额标准，即把定罪标准当作立案标准。(6)全国刑事案件总数从1991年的2365709件下降到1992年的1582659件，下降幅度达33%，主要原因不是因为社会治安有了明显改善，而是公安机关大幅度提高了盗窃罪的立案标准。

2．1995年最高人民法院大幅度提高非国家工作人员贪污贿赂犯罪数额标准

1995年2月28日，全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》新增商业受贿罪、侵占罪和挪用资金罪(1997年对《刑法》修订后，这3个罪名修改为职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪)。从此，我国贪污贿赂罪由一元走向二元制[9]，即国家工作人员构成贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，而非国家工作人员则构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪。《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》颁布后，有学者认为，国家工作人员受贿与商业受贿危害性明显有差异，“前者危害国家工作人员的廉洁性和国家机关的威信，后者危害公司、企业工作人员的廉洁性和公司、企业的声誉。因此商业受贿罪的数额，应明显高于受贿罪的数额。”[10]职务侵占罪的起点数额应高于贪污罪的基本数额标准，因为“贪污罪的主体是国家工作人员，所侵犯的是为公共财物，相对而言具有更大的社会危害性”[11]。正是基于这种认识，最高人民法院1995年12月25日发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称最高法《解释》)，提高了3个罪名的定罪数额标准。本来这3个罪名是从贪污贿赂罪中分解出来的，之前适用的是同一标准，从此以后国家工作人员与非国家工作人员则适用不同的数额标准。此外，最高法《解释》还规定弹性数额标准，允许地方高级法院根据本地实际确定数额标准。(7)最高法《解释》规定，“索取或者收受贿赂五千元至二万元以上的，属于‘数额较大’”；“侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于‘数额较大’”；“挪用本单位资金一万元至三万元以上的，为‘数额较大’；为进行非法活动，挪用本单位资金五千元至二万元以上的，追究刑事责任”。因此，最高法《解释》出台之前贪污贿赂犯罪数额是由立法机关统一规定的，司法机关无权调整数额标准，之后国家工作人员贪污贿赂犯罪数额标准由立法机关统一规定(直至2015年由《刑法修正案(九)》修改)，而非国家工作人员贪污贿赂犯罪数额标准则由地方高级法院根据本地实际予以确定。

3．“两法”修订为立案标准与定罪标准的统一提供契机

(1)提高贪污贿赂犯罪立案标准的立法背景

1996年，我国已实施16年的《刑事诉讼法》进行大修。这次修法的背景之一是，“随着社会主义民主和法制的发展，如何在有利于准确、及时地惩罚犯罪分子的同时，更好地保护公民的合法权益，保障无罪的人不受刑事追究，成为我国改革中所面临的一个突出问题。”[12]修订后的《刑事诉讼法》不仅废除检察机关享有的免予起诉权，而且将检察机关侦查管辖的范围限制在“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪”上。之后，“六部门”1998年1月19日联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》又进一步将检察机关管辖的“国家工作人员的渎职犯罪”案件限定为“刑法分则第九章规定的渎职罪”。这样，检察机关侦查管辖的范围基本上限于《刑法》第8章规定的贪污贿赂罪和第9章规定的渎职罪。同时，1997年修订《刑法》时将贪污罪、受贿罪的定罪数额标准提高到5千元。

“两法”实施后，检察机关亟待制定新的国家工作人员贪污贿赂罪立案标准。由于公安机关已把盗窃罪的立案标准等同于定罪标准，把立法机关规定的定罪标准视为立案标准成为最高人民检察院的必然选择。最高人民检察院1997年12月31日发布的《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定(试行)》规定：个人贪污、受贿数额在5千元以上的，应予立案；挪用公款归个人使用或进行营利活动的，数额在1万元以上，进行非法活动的，数额在5千元以上，应予立案；行贿数额在1万元以上的，应予立案。这表明，最高人民检察院在制定该司法解释时已充分注意到了立案标准与定罪标准的统一问题，即立案标准必须是构成犯罪追究刑事责任的标准。

该司法解释试行近两年之后，最高人民检察院1999年8月6日发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》确认了其关于贪污罪、受贿罪、行贿罪的数额标准。鉴于1997年《刑法》未明确规定挪用公款罪的数额标准，最高人民法院1998年4月6日发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点；挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以挪用公款5千元至1万元为追究刑事责任的数额起点。《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》将挪用公款罪的立案标准修改为：挪用公款归个人使用，数额在5千元至1万元以上，进行非法活动的；挪用公款数额在1万元至3万元以上，归个人进行营利活动的；挪用公款归个人使用，数额在1万元至3万元以上，超过3个月未还的。各省级人民检察院可以根据本地实际情况，在上述数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民检察院备案。可见，最高人民检察院已把最高法所规定的定罪数额标准当作立案数额标准。

与此同时，“两高”、公安部1998年3月26日联合发布的《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》，将盗窃罪“数额较大”的起点标准修改为5百元至2千元，公安部随即将5百元至2千元作为盗窃罪的立案标准。“两高”2013年4月2日联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》将盗窃罪“数额较大”的起点标准提高到1千元至3千元，公安部即将1千元至3千元作为盗窃罪的立案标准。

(2)首次明确非国家工作人员贪污贿赂罪的立案标准

根据修订后《刑事诉讼法》《刑法》的规定，非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪和国有公司、企业、事业单位工作人员的渎职犯罪的立案侦查统一划归公安机关管辖。由于最高人民检察院已明确将贪污贿赂犯罪的立案标准与定罪标准统一起来，鉴于最高法《解释》已对非国家工作人员贪污贿赂罪定罪数额标准作出规定，最高人民检察院、公安部2001年4月18日联合发布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。参照这一解释，对非国家工作人员贪污贿赂罪的立案标准分别规定为：公司、企业人员受贿案5千元以上；对公司、企业人员行贿案个人1万元以上、单位20万元以上；职务侵占案5千元至1万元以上；挪用资金案，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，超过3个月未还的，或者进行营利活动的，1万元至3万元以上，进行非法活动的，5千元至2万元以上。即不得低于最高人民法院制定的定罪标准。最高人民检察院、公安部在《关于印发<关于经济犯罪案件追诉标准的规定>的通知》中专门强调，“公安机关应依照此规定立案侦查，检察机关应依照此规定审查批捕、审查起诉”。

最高人民检察院、公安部2010年5月7日联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称2010年《立案追诉标准(二)》)，对公安机关经济犯罪侦查部门管辖的86种经济犯罪案件的立案追诉标准作出了新规定。最高人民检察院和公安部在制定该追诉标准时，特别注意“与现行相关司法解释相协调，对于现行的司法解释已明确的相关犯罪的定罪量刑标准，原则上都以该规定的起刑点作为立案追诉标准”[13]。笔者注意到，2010年《立案追诉标准(二)》虽然修订了大量经济犯罪的立案标准，但对非国家工作人员受贿案、对非国家工作人员行贿案、职务侵占案和挪用资金案4个罪名仍然沿用2001年的立案标准，之所以未对立案数额标准作出调整，与最高人民法院未再对非国家工作人员贪污贿赂犯罪定罪量刑标准作出修改有关。

2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》新增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪后，最高人民检察院、公安部2011年11月21日联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》规定，“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉”。该立案标准与对非国家工作人员行贿案的立案标准保持一致。

2016年“两高”《解释》在提高贪污贿赂罪定罪数额标准的同时，又大幅度地提高非国家工作人员贪污贿赂罪的定罪数额标准：非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪提高到6万元。挪用资金案中，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，超过3个月未还的，或者进行营利活动的，提高到10万元；进行非法活动的，提高到3万元。“两高”《解释》颁布后，最高人民检察院和公安部虽然没有对2010年《立案追诉标准(二)》作出相应修改，但司法实践中地方各级公安机关都统一执行“两高”《解释》，即非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪和职务侵占罪的立案标准提高到6万元，挪用资金罪立案标准提高到10万元和6万元。

4．最高人民法院认可立案标准就是定罪标准

1997年“两法”实施后，最高人民检察院和公安部在联合制定立案标准时，凡是最高人民法院司法解释已规定定罪标准的，一般都将其定罪标准直接作为立案标准。不仅如此，最高人民法院也注意到立案标准与定罪标准的统一问题，认同立案标准就是定罪标准。如2010年《立案追诉标准(二)》颁布后，最高人民法院2010年6月21日发布的《关于在经济犯罪审判中参照适用<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)>的通知》指出，“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定”。

综上所述，立案标准、追诉标准就是定罪标准。那种认为新《立案追诉标准(二)》仅仅规定了非国家工作人员贪污贿赂犯罪的立案标准而不是定罪标准的观点是错误的。

当然，笔者注意到，由于“两高”协调不足等原因，1997年之后，立案标准与定罪标准不统一的现象仍然存在。如根据最高人民检察院、公安部2001年4月8日联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第52条规定，“以假报出口或者其他手段，骗取出口退税款，数额在一万元以上的”应予追诉。而根据最高人民法院2002年9月9日发布的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，骗取出口退税款5万元以上的，才构成犯罪。又如根据最高人民法院2006年7月21日通过的《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，环境监管失职罪的定罪标准是“致使公私财产损失三十万元以上的”，但最高人民检察院2006年7月26日通过的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》则规定，环境监管失职案的立案标准是“造成个人财产直接经济损失十五万元以上，或者直接经济损失不满十五万元，但间接经济损失七十五万元以上的”或“造成公共财产、法人或者其他组织财产直接经济损失三十万元以上，或者直接经济损失不满三十万元，但间接经济损失一百五十万元以上的”。(8)这两个司法解释是2006年7月27日同一天发布的。“最高法院的解释对行政机关、检察机关是否有约束力，没有见之于法律的规定和公认的看法，但由于法院在解决纠纷中，享有最终的裁决权，如果行政机关、检察机关违背最高法院的解释，一旦诉讼到法院，则应当由法院独立审判。”[14]如上所述，立案标准低于定罪标准，公安、检察机关一旦立案，经侦查达不到定罪标准的，最后只能作撤案或不起诉处理，立案标准低于定罪标准的做法应当杜绝。

三、新《立案追诉标准(二)》下调定罪数额标准的正当性分析

自1979年《刑法》实施40多年来，我国经济犯罪的立案标准(定罪标准)不断提高，而新《立案追诉标准(二)》在大幅度提高部分经济犯罪数额标准的同时，却首次将非国家工作人员贪污贿赂定罪数额标准下调，由此引起一些争议。笔者认为，新《立案追诉标准(二)》降低非国家工作人员贪污贿赂罪定罪数额标准具有正当性、合理性。

(一)新《立案追诉标准(二)》是对“两高”《解释》的纠偏

1979年《刑法》实施以来，贪污贿赂犯罪定罪量刑数额标准不断提高，即由1980年的2千元提高到1997开始的5千元再到2016年的3万元，相应地非国家工作人员贪污贿赂犯罪定罪数额标准也在不断提高，直至新《立案追诉标准(二)》颁布(见表3)。

1.国家工作人员贪污贿赂犯罪数额标准已经太高

我国一直存在国家工作人员贪污贿赂犯罪数额标准过高的问题。贪污贿赂犯罪标准“明显高于普通侵财犯罪，这种仅对贪官网开一面的立法毫无正当性可言，也是导致官场腐败泛滥的重要原因”[15]，2015年《刑法修正案(九)》对《刑法》第8章贪污贿赂犯罪作出重大修改，其中贪污贿赂犯罪由原来单一的“数额”标准修改为“数额或者情节”标准。同时贪污贿赂犯罪数额或者情节标准，不再由立法机关明确规定，而是由最高司法机关根据社会经济发展和司法实践的客观需要作出解释或调整。《刑法修正案(九)》实施(2015年11月1日)后，“两高”《解释》将贪污罪、受贿罪由原来的5千元提高到3万元。大幅度提高贪污贿赂犯罪定罪量刑数额标准，不仅有违立法精神，而且不符合中央强力反腐的要求。1997年《刑法》对贪污贿赂犯罪数额标准的规定，虽然存在着一些立法不足，但主要问题不是定罪起点数额太低(5千元)，而是贪污贿赂数额各档次之间轻重衔接缺乏应有的梯度及法定刑各档次具体量刑幅度过大。[16]《刑法修正案(九)》对此作出重大修改和完善，弥补了原立法规定的不足。但“两高”《解释》却大幅度提高原定罪起点数额标准。这一定罪起点数额标准的提高不具有合法性、合理性和正当性。[17]对此笔者不再赘述。

表3 非国家工作人员贪污贿赂犯罪定罪数额标准演变(9)非国家工作人员贪污贿赂罪是全国人大常委会1995年2月28日颁行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》新增罪名，之前部分非国家工作人员的贪污贿赂犯罪行为是直接按贪污贿赂罪定罪处罚的(如集体经济组织工作人员等)。为方便陈述，对这部分贪污贿赂犯罪也归入职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。

2． 大幅度提高非国家工作人员贪污贿赂犯罪数额标准不具有合理性

1995年随着贪污贿赂罪名“二元制”的形成，最高法《解释》开始提高非国家工作人员贪污贿赂罪数额标准。当时我国刚刚开启社会主义市场经济，非公企业内部的职务犯罪已呈增多趋势，但尚没有达到十分严重的程度，人们对非公企业财产保护的认识尚处于初级阶段。何况《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条专门规定“国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚”，也是为了体现对国家工作人员从严惩处的立法精神。最高法《解释》提高非国家工作人员贪污贿赂罪数额标准具有一定的依据。但随着改革开放的推进，我国非公经济发展迅猛，非公企业内部的职务犯罪也日益严重。2004年《宪法》修正案将“平等保护公私财产”条款规定在国家根本大法中，旨在明确和强化对非公有财产的法律保护。2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯”。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，“健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护，清理有违公平的法律法规条款”。由于相关立法滞后，刑事司法长期存在着对非公单位贪污贿赂犯罪要求严、标准高、入罪难、刑罚轻的问题。“两会”期间，一些代表吁吁加强对非公财产的刑法保护。[18]在这样的背景下，“两高”《解释》仍然大幅度提高非国家工作人员贪污贿赂定罪量刑数额标准，显而易见，这是一个不妥当的司法解释。新《立案追诉标准(二)》是对该不当司法解释的修正。

(二)新《立案追诉标准(二)》体现立法精神

依法平等保护民营经济的发展，是国家治理体系和法治建设的重要内容。“改革开放40多年，民营经济贡献了中国经济50%以上的税收、60%以上的 GDP、70%以上的技术创新成果、80%以上的城镇劳动就业、90%以上的企业数量。”[19]2016年11月4日，中共中央、国务院出台的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》规定，“坚持平等保护。健全以公平为核心原则的产权保护制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯”，“加大对非公有财产的刑法保护力度”。习近平总书记在2018年11月1日民营企业座谈会上指出，民营经济是我国经济制度的内在要素，民营企业和民营企业家是我们自己人。[20]中共中央、国务院2020年5月11日《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》进一步强调，“健全以公平为原则的产权保护制度，全面依法平等保护民营经济产权”，“从立法上赋予私有财产和公有财产平等地位并平等保护”。“两高”《解释》的规定使两类不同人员贪污贿赂罪数额标准更为悬殊，非公财产的刑法保护不仅没有得到体现，反而处于更加不利的地位。为了切实加强对非公经济的刑法保护，第13届全国人大常委会第24次会议于2020年12月26日通过的《刑法修正案(十一)》(2021年3月1日起施行)，专门对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪作出重大修改，[21]其立法目的就在于， “加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪。进一步提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置，落实产权平等保护精神。”(10)具体内容参见李宁.关于中华人民共和国刑法修正案(十一)》(草案)的说明[EB/OL].http://www.npc.gw.cn/npc/c300834.新《立案追诉标准(二)》对这3个罪名定罪数额标准的下调充分体现了立法精神。

(三)新《立案追诉标准(二)》下调定罪数额标准理据充分

《刑法修正案(十一)》颁布后，是否应该调整非国家工作人员贪污贿赂定罪量刑数额标准，在学界存在争议。如有的学者认为，“鉴于国有企业内部的贪污贿赂犯罪在侵害企业权益的同时，还具备违背公务人员职务行为廉洁性的特殊危害。因此，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪在各档法定刑的适用标准上，依然要高于受贿罪、贪污罪和挪用公款罪，所以，现有两类罪名的适当认定数额倍数差异应当予以保留。”[22]有的学者认为，基于非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪与挪用资金罪各档法定刑的量刑标准仍然高于与之对应的受贿罪、贪污罪与挪用公款罪，所以“对有关数额标准的差额规定仍然应当保留”。[23]

笔者不同意上述观点，新《立案追诉标准(二)》下调非国家工作人员贪污贿赂罪的定罪数额标准是正确的。理由是：

1．有助于实现平等保护原则

平等保护包括立法平等保护和司法平等保护。鉴于原《刑法》所规定的非国家工作人员贪污贿赂罪法定刑过轻的弊端，《刑法修正案(十一)》已将非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的法定刑由原来的15年提高到无期徒刑，挪用资金罪由原来的10年提高到15年，但法定最高刑仍与国家工作人员贪污贿赂罪有差异。这种差异具有合理性。平等保护不是绝对的相同保护，更不是平等惩罚，“刑法立法对不同所有制单位的工作人员设置不同的惩罚范围、规定不同的法定刑，有其深刻的制度背景，同时也反映了我国传统法律文化中‘从严治吏’的延续。”[24]何况，立法作这样的规定，“主要体现了对国家工作人员犯罪要比一般的公司 、 企业或者其他单位的工作人员从重处罚的立法精神。”[25]再说，即便是我国贪污罪、受贿罪设置了死刑，但在近10年里，死刑极少适用，死刑立即执行基本上处于虚置状态。重刑不能有效地预防犯罪，“单纯倚重重刑打击腐败，那将只是国家在治理腐败问题上的‘自娱自乐’。”[26]对非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪不设死刑，既是限制死刑适用的需要，也是立法务实的体现。《刑法修正案(十一)》的通过，已从立法层面实现了对民营企业的平等保护。

立法平等保护实现后，司法平等保护是关键。如果说《刑法修正案(十一)》实施后，司法机关还是按照原来高于贪污、受贿罪的倍数确定非国家工作人员贪污贿赂罪数额标准，则背离司法平等的基本要求。对国家工作人员贪污贿赂犯罪从严惩处的精神，已在立法机关设置的法定刑中得到体现，司法机关不应在执法中再设定不同的数额标准，否则就会进一步扩大两类人员处罚上的差异。如果司法机关还是按照原来的“刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪、第271条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行”，那恰恰无法体现平等保护原则，因为“从表面看，将国有与民营的产权区分对待、区分保护是出于国家工作人员的职务廉洁性需要，可是本质上还是‘重国有、轻民营’的观念在作崇”[27]。只有将非国家工作人员贪污贿赂罪数额标准降下来，才能使《刑法修正案(十一)》的平等保护立法精神在司法中得到贯彻落实。

2．有助于实现刑法结构的合理化

我国传统的刑法结构是“厉而不严”，即刑罚严厉、法网不严。在积极主义刑法观的指导下，“在1997年刑法施行20年间，我国犯罪门槛类型越来越丰富，即使数额犯罪门槛在升高，但也无法阻止我国犯罪门槛下降的整体趋势”[28]，特别是大量轻罪的设立，使得“厉而不严”的刑法结构有所改善，但我国目前的刑法结构仍然存在一种从“厉而不严”的恶性结构到“严而不厉”的良性结构的演进和优化的过程之中。[29]“在我国刑法发展中，重刑主义一直挥之不去，死刑、无期徒刑的罪名在刑法的罪名中所占比例仍居高不下；含有5年以上有期徒刑幅度的罪名占全部罪名的近三分之二，刑罚结构偏重的痼疾并未消除”[30]，这在贪污贿赂犯罪中表现得尤其突出。贪污罪、受贿罪设置死刑，《刑法修正案(九)》又增设终身监禁，但法网不严的现象仍然比较严重。[31]党的十八大以来，以习近平总书记为核心的新一代中央领导集体，坚持无禁区、全覆盖、零容忍，坚定不移地“打虎”“拍蝇”“猎狐”，反腐败斗争取得压倒性胜利，查处的贪污贿赂违法违纪人数大幅度上升，但是，贪污贿赂犯罪立案数及在整个刑事犯罪中的比例不断下降。[32]贪污贿赂犯罪法网不严的主要表现是犯罪标准高、入罪难，其中重要原因是定罪数额标准过高。面对日益严重的贪污贿赂犯罪，我国不断提高定罪量刑数额标准。这种“抓大放小”的治理模式，不仅有违犯罪预防的基本原理，而且加大了“千里之堤，毁于蚁穴”的风险，“‘厉而不严’虽能严惩腐败犯罪，但‘不严’导致的犯罪成本低下，犯罪黑数畸高大大削弱了法律对腐败犯罪的防治能力。”[33]新《立案追诉标准(二)》下调非国家工作人员贪污贿赂罪的定罪数额标准，在一定程度上解决了法网不严及入罪难的问题。

四、新《立案追诉标准(二)》的溯及力问题

关于刑法的溯及力，《刑法》第12条规定了从旧兼从轻原则。最高人民法院2012年12月20日发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第375条第7项专门把“违反法律关于溯及力规定的”情形纳入启动审判监督程序的理由。可见，最高人民法院已认识到刑法溯及力问题是刑事司法中容易出现错案的重要原因之一。为了准确理解和适用从旧兼从轻原则，“两高”单独或分别出台了多个司法解释。(11)如最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(1997年9月25日发布)、《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》(1997年12月31日发布)，最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》(1997年10月6日发布)，“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(2001年12月17日公布)，最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案(八)>时间效力问题的解释》(2011年4月25发布)、《关于<中华人民共和国刑法修正案(九)>时间效力问题的解释》(2015年10月29日发布)等。但是，40多年来，由于我国非国家工作人员贪污贿赂犯罪立法和司法解释历经多次变化(参见表4)，定罪量刑数额标准也随之调整(参见表3)，特别是新《立案追诉标准(二)》下调立案标准后，非国家工作人员贪污贿赂犯罪的溯及力问题亟待研究解决，本文试就当前有争议的两个问题加以探讨。

(一)根据1997年《刑法》构成犯罪，但“两高”《解释》已不认为是犯罪的案件，新《立案追诉标准(二)》实施后能否追诉

如某私营公司职工李某，于2015年6月利用职务之便侵占公司财产5万元，公司报案后公安机关于2016年3月立案侦查，因李某在逃，直到2022年5月才抓捕归案。对该案应如何处理？一种观点认为，对李某应以职务侵占罪定罪处罚。因为根据行为时的有关规定(1997年《刑法》和最高法《解释》)和裁判时的有关规定(《刑法修正案(十一)》和新《立案追诉标准(二)》规定)，李某都构成职务侵占罪。因为新法处罚更轻(12)目前，对职务侵占“数额较大的”，是旧刑法处罚轻(97刑法)，还是新刑法处罚轻(《刑法修正案(十一)》)，司法界也有争议。参见赵拥军.法定刑幅度下调情形下从旧兼从轻原则的合理适用[N].人民法院报，2021-11-18(06).，对李某应以《刑法修正案(十一)》定罪处罚。另一种观点认为，对李某应作撤案处理。虽然根据“行为时法”和“裁判时法”，李某构成职务侵占罪，但根据“中间时法”(“两高”《解释》)，李某的行为已不构成犯罪。

对类似案例应当如何处理，刑法学界长期有争议。第一种观点认为，对这种案件不能适用“中间法”，应按犯罪论处，至于应适用“行为时法”还是“裁判时法”，根据从旧兼从轻原则予以判断。如张明楷教授认为，“如果行为时法处罚轻、中间时法不处罚、裁判时法处罚重，则必须适用行为时法。”[34]理由是：《刑法》第12条采取的从旧兼从轻原则确实有利于被告，但这里的“有利于”存在界限，即只允许在“行为时法”与“裁判时法”之间进行比较。[35]第二种观点认为，原则上不能适用“中间法”，但存在例外。如刘宪权教授认为，对这类案件可以采用“看两头，弃中间”的办法解决，即以行为终了时的刑事司法解释与案件处理时的刑事司法解释作为比较轻重对象进行选择，而对中间过渡的刑事司法解释不予兼顾。理由是：只有“行为时法”和“裁判时法”才会发生法律对行为评价的问题，“中间法”的出现只是立法中的一个过渡，是法律本身的变化，并没有发生对行为人行为的实质评价；但是，如果“中间法”已经发生过对行为人行为的评价，应该将“行为时法”、“裁判时法”与进入刑事诉讼程序后发生变化的“中间法”同时加以考虑，选择对被告人最为有利的刑法条文加以适用。[36]第三种观点认为，应当适用“中间法”，不认为是犯罪。如有的学者认为，刑法司法解释的所谓“溯及力”问题，应引入“存疑有利于被告人”原则，“存疑有利于被告人的解释规则符合解决司法解释冲突适用的方法论标准，同时也契合刑法通过罪刑法定原则确立的倾斜自由保障的价值观。”[37]笔者赞同第三种观点，理由如下。

1．体现罪刑法定原则和《刑法》第12条的宗旨，有利于尊重和保障人权

改革开放40多年来，随着国家治理模式的转换，“刑法的机能也逐步从‘惩治犯罪’向‘保障人权’进行转变。”[38]1997年《刑法》对罪刑法定原则的肯定和重申从旧兼从轻的时间效力就是重视人权保护的突出表现，“限制国家权力是罪刑法定的精髓”[39]，“罪刑法定原则是以限制国家刑罚权为使命，目的在于保障公民个人的权利和自由”[40]。从旧兼从轻原则是罪刑法定原则的重要内容之一。在刑事诉讼(程序法)中“存疑时有利于被告”已形成共识，但在刑法(实体法)中是否适用“存疑时有利于被告”存在肯定说和否定说的争议。(13)持肯定说学者有：时延安.试论存疑有利于被告原则[J].云南大学学报(法学版)，2003(1)；邱兴隆.有利被告论探究——以实体刑法为视角[J].中国法学，2004(6)；邢馨宇.有利被告的定位[J].法学，2012(2)；冀洋.“存疑有利于被告人”的刑法解释规则之提倡[J].法制与社会发展，2018(4)；姜涛.刑法溯及力应全面坚持从旧兼从轻原则[J].东方法学，2019(4)等。持否定说的学者有：张明楷.“存疑时有利于被告”原则的适用界限[J].吉林大学社会科学学报，2002(1)；袁国何.刑法解释中有利于被告人原则之证否[J].政治与法律，2017(6)；刘延和.“存疑有利于被告”原则辩析[N].人民法院报，2022-03-03(06)；等等。笔者并不赞同一般意义上的肯定说[41]，但在刑法溯及力问题上支持“有利于被告”原则。虽然《刑法》第12条没有明确规定“有利于被告”，但通过其内涵可以得出条文的主旨是适用对行为人最为有利的法律。“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”，这一解释强调的也是有利于被告人原则。反对适用“中间法”的刘宪权教授也认为，“无论从罪刑法定原则的内容及其派生原则的内容分析，还是从刑事诉讼中原告、被告的地位分析，得出‘有利于被告人’是罪刑法定原则所体现的根本精神之结论，应该是在法理和情理之中的。”[42]既然如此，在具体的刑法适用中为何又不能体现有利于被告人原则呢？

反对适用“中间法”的张明楷教授，近年来尽管仍然认为司法解释不能适用从旧兼从轻原则，因为司法解释是对《刑法》的解释，和《刑法》不是同一层级的，承认司法解释适用从旧兼从轻原则，不符合立法权与司法权分离的法治原则；但对类似案件已不再认为应按犯罪论处，而是作出了新的出罪解释，即“旧的司法解释规定某种行为不构成犯罪，但新的司法解释将该行为犯罪为犯罪，如果行为人在新的司法解释施行之前实施了该行为，但在施行后才发现，可以认定为旧的司法解释导致行为人误解了《刑法》。也就是说，行为人不具有违法性认识的可能性，因而排除其有责性，不以犯罪论处”[43]。

2．符合法律解释原理，有利于实现立法目的

有的学者认为，“现行刑法只有罪刑法定和从旧兼从轻原则的规定，没有有利于被告原则的规定。所以，如果选择适用中间法则在引用法律上有困难，需要修改刑法。在修改之前，考虑中间法是没有法律依据的。”[44]笔者认为，在刑法解释中，当然首先要考虑的是文义解释，但绝对的文义解释可能带来明显不合理甚至荒谬的结论时，应当进行目的解释。目的解释是根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。“在罪刑法定时代，形式解释是刑法适用的前提与基础，它设定着实质解释的限度，实质解释系形式解释的‘进阶性’解释，旨在揭示理解刑法规范的目的和真义。”[45]由于各种条件的限制，在法律规定中必然存在某种漏洞。这种漏洞在民法中是可以通过法律解释或者其他方法予以填补的，但在刑法中，“对于那些应该规定为犯罪但由于疏忽或者其他原因刑法没有加以规定的，就应当视为法无明文规定，不为罪，不允许以法律漏洞为由加以填补的。但这并不意味着在刑法中不能进行有利于被告人的漏洞补充。”[46]对于“中间法”的适用，有的国家作出了明确规定，如德国《刑法典》第2条第3款规定，“如果行为终了时有效的法律在判决之前被变更，那么，适用最轻的法律”。我国台湾地区“刑法典”第2条第1款也规定，“行为后法律有变更者，适用行为时之法律。但行为后之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律”。由于立法的疏漏，我国《刑法》第12条并未就“中间法”的适用问题作出规定，但《刑法》第12条体现的是有利于被告人的立法宗旨。所以，对“中间法”的适用问题，应当作出符合立法目的限制解释，“目的性限缩，系指对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充方法而言”[47]，即适用有利于被告人的“中间法”，而排除适用对被告人不利的“行为时法”和“裁判时法”。

3．避免了机械执法，有助于实现“情、理、法”的统一

不能适用“中间法”的观点看似符合罪刑法定原则，实则为机械执法论，“罪刑法定并不意味着机械地适用法律，罪刑法定原则与法律形式主义、法律教条主义同样是格格不入的”[48]，“根据我国刑事立法的规定，定罪和量刑环节都允许司法人员在坚持形式正义的前提下对刑法规范进行合目的性的实质解释”[49]，司法人员“面对千变万化、纷繁复杂的现实生活，要把相对抽象、原则的成文法律公正地适用到每一个刑事案件中，既要关注法律的逻辑推理与形式正义，更要关注法条背后的价值观念与实质正义”[50]。“情、理、法”的统一是中华法系的传统和基本特点。司法裁判是一个复杂的法律逻辑推演过程，不仅要求司法人员具有深厚的法律专业知识，还要求司法人员善于将“情、理、法”融于一体，使裁判符合广大民众的常理常识判断，以实现判决的正当性与可接受性。近年来，在一些刑事案件如“许霆盗窃案”“赵春华非法持枪案”“王力军无证收购玉米案”“陆勇销售假药案”“王鹏贩卖鹦鹉案”中，司法人员依法审理却遭到学界乃至社会大众的反对。这些案件之所以引起社会各界的广泛质疑，原因就在于机械执法。从原判(处理)依据看，这些案件在形式上即字面含义上，都完全符合刑法及司法解释的规定，但司法人员没有考虑这些行为的实质危害性及危害性的大小以及蕴含在法条背后的精神和法律所承载的天理人情，而仅仅是根据刑法条文和司法解释的字面含义对案件作出处理。行为时构成犯罪，但行为后司法解释已不认为是犯罪的，如裁判时仍按犯罪处理(不管是适用“行为时法”还是“裁判时法”)，都有违大众的一般常识。背情逆理的观点和做法都应当引起法律职业共同体的高度警觉和反思。

4．有利于统一执法标准，避免司法的随意性

上述的第二种观点在主张不能适用“中间法”的同时，也提出可以适用“中间法”的例外情形，即已进入刑事诉讼程序的，应当选择适用对被告人有利的“中间法”。按照此观点，案件如在2022年5月15日之前已撤案、不起诉或宣告无罪的，则适用“中间法”按无罪处理，否则应当适用新《立案追诉标准(二)》追究刑事责任。这种观点不利于执法的统一性。因为案件是否已进入诉讼程序，司法实践中往往会受到外界人为因素的干扰，存在诸多不确定性，如案发时间、报案是否及时，报案后公安机关是否及时立案及采取强制措施，侦查期间多长，是否及时撤案等等，都会影响刑法的适用，并为选择性执法提供方便之门。避免不必要和不合理的诉讼拖延本应是犯罪嫌疑人的诉讼权利，如果犯罪嫌疑人实施职务侵占犯罪行为后，公安、司法机关及时立案、起诉和审判，那么他完全可能在新《立案追诉标准(二)》出台之前得到无罪处理；但因为公安、司法机关怠于行使权力，反而给他带来从无罪到有罪的变局，这不利于实现司法公正和提升大众对法律的敬畏感。

(二)《刑法修正案(十一)》实施之后，新《立案追诉标准(二)》实施之前的行为，能否适用新《立案追诉标准(二)》

如前述李某的职务侵占行为，如果发生在2021年的6月，对其能否根据新《立案追诉标准(二)》予以追诉？有的学者认为，广义刑法包括刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释、指导性案例，当这些刑法规范发生先法与后法的时间变更时，均需要全面坚持从旧兼从轻的溯及力原则[51]，行为时与裁判时存在不同司法解释的，根据法不溯及既往原则，司法解释只能适用于其生效后发生的行为[52]。据此，虽然李某的行为发生在《刑法修正案(十一)》实施(2021年3月1日)之后，但新《立案追诉标准(二)》是2022年5月15日开始实施的，之前“两高”《解释》规定的非国家工作人员贪污贿赂定罪量刑数额标准高，所以不能根据新《立案追诉标准(二)》对李某予以追诉，而只能适用“两高”《解释》规定，对其不以犯罪论处。笔者不同意这种看法，理由是：

1．司法解释具有立法依附性

“两高”《解释》是基于《刑法修正案(九)》对《刑法》第8章贪污贿赂犯罪作出重大修改后，为了解决司法机关适用上的难题，特别是贪污罪、受贿罪的犯罪构成由原来的具体“数额”标准修改为概括的“数额+情节”标准后，如何使定罪量刑标准具体化而出台的。“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第1条规定，“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”。虽然“两高”《解释》是2016年4月18日开始施行的，但因为《刑法修正案(九)》于2015年11月1日施行，“两高”《解释》的效力当然及于2015年11月1日之后的案件。

但是，“两高”《解释》对非国家工作人员贪污贿赂罪定罪量刑数额标准的规定不同于《刑法修正案(九)》。《刑法修正案(九)》除对非国家工作人员行贿罪增设罚金刑以外，没有对其他非国家工作人员贪污贿赂罪作出任何修改。“两高”《解释》对非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪定罪量刑数额标准的修改，针对的是1997年《刑法》第163条、第164条第1款、第271条和第272条。随着《刑法修正案(十一)》对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪的重大修改，自2021年3月1日起，“两高”《解释》针对这3个罪名的司法解释理当归于无效，不应再适用。

2．司法解释适用从旧兼从轻原则应作限制解释

《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”，这一规定承认司法解释也适用从旧兼从轻原则。笔者认为，对于这一条规定应当作限制解释，即新旧司法解释的比较必须针对的是同一条文且内容没有修改的法律规定，如“两高”1984年11月2日发布的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》和1992年12月11日发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》，这两个先后出台的司法解释法律依据完全相同(1979年《刑法》第151条)。如果该刑法条文立法机关已进行了修改，新的司法解释解决的是修改以后的法律适用问题，就不能简单地适用从旧兼从轻原则。如最高人民法院于2010年11月22日、2021年12月30日分别通过《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这两个司法解释都是为了解决《刑法》第192条集资诈骗罪的司法适用问题，但《刑法修正案(九)》第12条废除了集资诈骗罪的死刑，《刑法修正案(十一)》第15条又对集资诈骗罪的定罪量刑幅度作了重大修改，所以，这两个司法解释所依据的刑法条目未变，但条文内容已有重大差异。(14)“两高”2014年11月3日、2022年3月3日联合发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》也存在类似现象。我们不能简单地以有利于被告人原则来解决新旧司法解释的溯及力问题，而必须根据司法解释的依附性特点，使新的司法解释直接适用于“法律的施行期间”。

所以，“两高”《解释》对非国家工作人员贪污贿赂定罪量刑数额标准的规定，只能适用于《刑法修正案(十一)》实施之前的行为。《刑法修正案(十一)》实施之后，原有的规定可以起参考作用，但一旦有新的司法解释出台，就必须适用新的司法解释。新《立案追诉标准(二)》自2022年5月15日开始实施，但其“效力适用于法律的施行期间”，即2021年3月1日之后的非国家工作人员贪污贿赂犯罪行为，都应当适用新《立案追诉标准(二)》予以处理。

综上所述，对于2015年11月1日《刑法修正案(九)》实施之前的非国家工作人员贪污贿赂行为，根据《刑法》和最高法《解释》规定构成犯罪，但“两高”《解释》已不认为是犯罪的案件，新《立案追诉标准(二)》实施后，不能再按照最高法《解释》或新《立案追诉标准(二)》规定予以追诉。2021年3月1日《刑法修正案(十一)》生效之后，非国家工作人员实施贪污贿赂行为的定罪数额标准应当适用新《立案追诉标准(二)》执行。对于2021年3月1日之前实施的非国家工作人员贪污贿赂行为，其定罪量刑数额标准仍然适用“两高”《解释》规定。当然，如果非国家工作人员贪污贿赂行为持续到2021年3月1日《刑法修正案(十一)》实施之后的，则应当适用新《立案追诉标准(二)》予以追诉。

五、结语

加强对民营企业产权的刑法保护是《刑法修正案(十一)》的重要内容。 “2012至2021年，我国民营企业数量从1085.7万户增长到4457.5万户，10年间翻了两番，民营企业在企业总量中的占比由79.4%提高到92.1%”[53]，如何加强民营企业产权的刑法保护刻不容缓。立法修改后，刑事司法是关键。新《立案追诉标准(二)》下调非国家工作人员贪污贿赂定罪数额标准，无疑是强化民营企业产权保护的重大举措。新《立案追诉标准(二)》的规定，是“结合‘两高’近期正在研究起草的6件司法解释，对非国家工作人员受贿案等25种案件的立案追诉标准进行了调整，与目前司法解释最新稿的规定保持一致”[54]。立案追诉标准就是定罪标准，但这种定罪标准最终仍需审判机关的认可。新《立案追诉标准(二)》属司法解释性质文件，它不应与“两高”制定的司法解释相冲突。所以，最高人民法院、最高人民检察院应当抓紧对“两高《解释》”涉及的非国家工作人员贪污贿赂定罪量刑数额标准作出修改，使新的司法解释与新《立案追诉标准(二)》保持一致。此外，新《立案追诉标准(二)》毕竟只是解决了立案(定罪)数额标准(数额较大)问题，对《刑法修正案(十一)》所规定的非国家工作人员贪污贿赂罪“数额巨大”“数额特别巨大”“其他严重情节”“其他特别严重情节”等标准，新《立案追诉标准(二)》没有或无法作出规定，也要留待“两高”新司法解释加以明确。