论FTAs劳工条款的损害结果要件：法理、适用与完善

马忠法，谢迪扬

（复旦大学法学院，上海，200438）

一、问题的提出

自由贸易协定（FTA）的劳工条款（简称“FTA劳工条款”）是一种将外国劳工标准与本国对外贸易政策挂钩的制度设计。纵观近年美国、欧盟主导签署的FTAs，大多纳入了“贸易与劳工”“贸易与可持续发展”议题，部分关键内容甚至形成了“格式条款”，以复制粘贴的方式在国际经贸协定体系中快速扩散。本文研究的“损害结果要件”是劳工条款的重要组成部分之一。①本文研究的“损害结果要件”，特指一个或几个缔约方的行为对其他缔约方造成的损害结果，而不是缔约方对个人、企业等私人主体造成的损害结果。在美国FTAs中，损害结果要件常表述为“以一种影响缔约方之间的贸易或投资的方式”②完整的条款为："A Party shall not fail to effectively enforce its environmental/labor laws, through a sustained or recurring course of action or inaction, in a manner affecting trade or investment between the Parties, after the date of entry into force of this Agreement. "See Agreement between the United States of America and the Hashemite Kingdom of Jordan on the Establishment of a Free Trade Area (2000), article 5.3(a). "in a manner affecting trade or investment between the Parties"属于一种对违约方式的限制性规定，其旨在将损害结果（即损害其他缔约方的贸易利益）作为构成违约的必要条件之一，因此本文将此类表述统称为损害结果要件。，多数欧盟FTAs也采纳了美式表述③另有部分欧盟签署的FTA规定的是“以变相限制贸易的方式”（欧盟-南方共同市场FTA，2019年，未生效）、“以鼓励贸易或投资为目的”（欧盟-墨西哥FTA，2018年，未生效）、“作为贸易或投资的激励”（欧盟-格鲁吉亚FTA，2014年）等。。

虽然损害结果要件纳入FTA已有20余年，但首次适用还是在美国诉危地马拉劳动仲裁案中。2017年，该案仲裁庭公布裁决称：根据《多美尼加共和国-中美洲-美国自由贸易协定》（下文简称CAFTA-DR）第16．2．1（a）条的规定，危地马拉确实没有按照协定要求“有效实施”该国劳动法，但由于美国提供的证据不足以证明危地马拉的行为对双方贸易造成影响，危地马拉没有违反CAFTA-DR下的义务，不承担法律责任。④See Final Report of the Panel, In the Matter of Guatemala-Issues Relating to the Obligations Under Article 16.2.1(a) of the CAFTA-DR, June 14, 2017, p. 201.这份裁决无疑刷新了欧美学界对损害结果要件的认知，谁也没想到这看似不起眼的“格式条款”竟能对仲裁结果产生决定性的影响。裁决发布后，劳工条款中的损害结果要件立刻成为欧美学界的批判对象，学者们在批评仲裁庭过高的举证要求之余[1]，还指责起美国贸易谈判代表的失误，认为损害结果要件本身阻碍了美国FTAs发挥保护外国劳工权益的作用[2]。次年，美墨加达成了对《北美自由贸易协定》的修正议定书，专门回应了劳工条款损害结果要件的问题。议定书给出的方案是，在“以一种影响缔约方之间的贸易或投资的方式”的文本后新增一条脚注，规定“为争端解决目的，如应诉方未提出相反主张，仲裁庭应推定构成对缔约方之间贸易或投资的影响”⑤See Protocol of Amendment of the Agreement between the United States of America, the United Mexican States, and Canada, 2018, p. 5.。这一方案最终被2020年《美墨加协定》（下文简称USMCA）所采纳。简言之，缔约方通过增设法律推定条款，达到了损害结果举证责任倒置的目的，将沉重的举证负担转移至应诉方（往往是发展中国家）。这种立法方式再度引发广泛争议。

中国签署的国际经贸协定尚不包含系统的劳工条款，但劳工条款不是一个可以永远回避下去的议题。近年来，美国、欧盟、新西兰、瑞士、冰岛、智利、日本在与中国谈判FTA或BIT时，均提出了劳工条款议题。[3]2021年，中国正式申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（下文简称CPTPP），即将面临与高标准劳工条款的全面对接，其中，同样也含有格式化的损害结果要件。这对我国研究FTA劳工条款及其在争端解决中的适用问题提出了较高要求。目前，我国学界已有一些关于FTA劳工条款的研究，大多集中在制度梳理与分析方面。有研究从宏观上讨论了FTA劳工标准的基本模式与发展态势[4-5]，有研究聚焦于美国FTAs、加拿大FTAs、欧盟FTAs、TPP、TTIP中的劳工条款并分析其对中国的启示[6-9]，但鲜有研究关注到FTA劳工条款在争端解决机制中的具体适用问题。我国学界对损害结果要件之重要性的认识也较为不足，对“美国诉危地马拉案”这一劳工领域争端解决典型案件的关注度也不够，与国外研究相比存在一定差距。

那么，在劳工条款中规定损害结果要件究竟是不是一种冗余？如何在争端解决实践中判断是否构成损害结果（多数情形下即判断是否对缔约方之间的贸易或投资造成影响）？劳工条款中规定损害结果举证责任倒置是否合理？如果在新FTA谈判中，外国谈判代表提议剔除劳工条款中的损害结果要件，或设置损害结果举证责任倒置条款，中国将如何回应？ 针对上述问题，本文首先将梳理劳工条款中损害结果要件的发展历程，归纳其现代立法范式，并分析背后蕴含的法理基础，论证损害结果要件在劳工条款中的不可或缺性。其次，围绕美国诉危地马拉案，分析损害结果要件在具体适用中的问题。再次，从法理和实证角度对损害结果要件的立法与适用提出完善建议。最后，在中国申请加入CPTPP的大背景下，为中国迎接CPTPP劳工条款争端解决的挑战提出应对策略。

二、FTAs劳工条款中损害结果要件的发展历程与法理逻辑

损害结果要件不是一开始就存在于劳工条款中的，这一要件的出现并最终固定下来，不但受到了自由贸易、保护主义、人权保护等多重国际思潮的影响，也是发展中国家与发达国家长期斗争与双方妥协的结果。下文将根据各时期国内、国际劳工条款的法律文本，梳理损害结果要件的发展历程，并据此分析其背后的法理逻辑。

（一）FTAs劳工条款中损害结果要件的发展历程

19世纪末，美国率先在贸易政策中纳入劳工条款，但迟迟没有规定损害结果要件。此类劳工条款最早可追溯到1890年的《麦金利关税法案》，禁止进口罪犯生产的产品⑥See Fifty-first Congress. SESS. I. CH. 1244. SEC. 51, 1890, p. 624.；1922年和1930年的关税法案沿用了上述规定，后者还扩大了禁止进口的产品范围，包括强迫劳动产品、卖身劳动产品等。根据这些条款，只要美方发现进口产品不符合美国法，就可以实施禁止进口的禁令，无须另行证明是否损害美国贸易、工人权益等方面的利益⑦See Seventy-first Congress. SESS. II. CH. 497. SEC. 307, 1930, pp. 689-690.。首次纳入损害结果要件的劳工条款出现在1933年的《全国工业复苏法案》⑧See 73d Congress. SESS. I. CH. 90. JUNE 16, SEC. 3, 1933, pp. 196-197.，其要求总统针对不同行业批准制定《公平竞争守则》（包括劳工待遇等内容），如果进口产品不符合守则规定，而且进口数量较大或进口量占国内产量比重较高时，总统应判断正常进口是否会对本国工业以及上述守则的有效实施产生重大不利影响。只有在影响严重时，总统才能下令暂停进口，或附加条件进口（支付额外费用或实施进口配额）。

二战后，随着“国际公平劳工标准”的呼声越来越高，劳工条款开始出现在国际经贸协定中，其中损害结果要件的采纳，往往与争端解决机制的可适用性有关。1948年，《哈瓦那宪章》（未生效）就设置了劳工方面的劳工条款，要求缔约国遵守“国际公平劳工标准”。虽然《宪章》没有直接纳入损害结果要件，但规定了争端解决机制的启动条件，即必须基于缔约国利益的损失（nullify or impair）。因此，在单纯违反“国际公平劳工标准”、不能证明其他缔约国利益受损的情况下，不能适用争端解决机制⑨See Havana Charter for an International Trade Organization, 1948, Article 7, 93-95.，意味着至少在争端解决的意义上，《哈瓦那宪章》变相纳入了损害结果要件。1953年，美国贸易代表再次提议将“国际公平劳工标准”纳入GATT，其提出的草案为：“缔约方承认，所有国家在实现和维护与生产力有关的公平劳动标准方面都有共同利益。而且不公平的劳动条件，特别是在出口生产方面，可能会在国际贸易中造成困难，从而使本协议项下的利益无效或受损。”⑩See US Commission on Foreign Economic Policy: Staff Papers, Feb. 1954, pp. 437-438; William H. Meyer, Testing Theories of Labor Rights and Development, Human Rights Quarterly, Vol. 37, No. 2 (May 2015), p. 417.美国主动在劳工条款草案中增加了“利益侵损（nullify or impair）”之损害结果要件，使其与GATT第23条争端解决条款中的表述直接对应，这正是为了确保GATT争端解决机制在劳工问题上的可适用性。但由于发展中国家以及部分发达国家的强烈反对，美国的提议未被采纳。

与此同时，美国积极在国内贸易立法中制定劳工条款，如1950年众议院法案（未能成为法律）⑪See H.R. 7797, 81st Congress, 2nd Session, section 302 (d), 3 Apr. 1950.、《1974年贸易法案》⑫See PL 93–618, January 3, 1975, 88 Stat 1978, sec. 121.等，都纳入了较高标准的劳工条款；20世纪80年代，美国在国内法体系下还出台了一系列普惠贸易机制，如《加勒比海经济复苏法案》《普惠机制倡议》等，其中普遍纳入了劳工条款。值得注意的是，上述劳工条款都没有延续1933年法案的立法思路，不约而同地“遗漏”了损害结果要件。⑬See PL 98–67 (HR 2973), PL 98–67, August 5, 1983, 97 Stat 369, sec. 212.欧盟在同一时期出台的普惠贸易机制如《洛美协定》等，也采用了类似的劳工条款，同样没有纳入损害结果要件。这意味着，一旦外国生产者违反劳工标准，美欧无须证明这种违反是否减损美国或欧盟的利益，就可以直接禁止从该国进口，或者暂停、减少对该国的贸易优惠待遇。这种情况一直持续到1988年，美国出台《综合贸易与竞争力法案》，宣告损害结果要件重返劳工条款。该法案将外国违反劳工标准的行为列入301条款的处罚对象，实施处罚的必要条件不但包括外国违反劳工标准的事实，还要求具备损害美国利益的事实，或对美国贸易造成不公平负担和限制的事实。⑭See PL 100–418 (HR 4848), August 23, 1988, 102 Stat 1107. Sec. 1301.

20世纪末，双边FTA陆续问世，但一开始也没有纳入劳工条款及损害结果要件。1985年美国-以色列FTA、1988年美国-加拿大FTA、1994年《北美自贸协议》（下文简称NAFTA）只涉及非常少量的劳工条款，均不含损害结果要件。作为NAFTA的两项附属协议之一，《北美劳工合作协定》开始系统性地纳入劳工条款，但都没有规定损害结果要件。⑮See North American Agreement on Labor Cooperation (1994), article 27. "a persistent pattern of failure by that other Party to effectively enforce such standards". There is no need to prove that the benefits of other parties or the trade or investment among parties has been affected.2000年，美国与约旦签署FTA，其中的劳工条款首次纳入了损害结果要件。此后，损害结果要件从未缺席美国主导制定的FTAs（包括TPP，CPTPP保留了TPP中的损害结果要件），其表述几乎是复制粘贴了美国-约旦FTA的相关条款。欧盟FTAs劳工条款采纳损害结果要件的进程较为迟缓。直至2012年，欧盟-中美洲FTA的劳工条款首次纳入了损害结果要件，其表述与美国FTAs完全一致。截至目前，欧盟签署的FTAs中，含有劳工条款（大多规定在“贸易与可持续发展”章节）的共13项，只有2项剔除了损害结果要件⑯分别是欧盟与摩尔多瓦（2016年）、加拿大（2017年）签署的FTA。，其余均纳入与美国FTAs表述几乎完全一致的损害结果要件（见表1）。从目前的情况来看，损害结果要件获得了发达国家与发展中国家的共同认可，是FTA劳工条款的重要组成部分，已经成为遍及全球的“格式条款”。

表1 重要FTAs中含损害结果要件的劳工条款对比表

（二）FTAs劳工条款中损害结果要件的法理逻辑

损害结果要件不是平白无故出现在劳工条款中的，其背后蕴含着缜密的法理逻辑。下文将阐述3条理路，论证损害结果要件在劳工条款中的不可或缺性。

1．不干涉内政原理

不干涉内政原理派生于相互尊重国家主权原则。[10]1919年的《国际联盟盟约》就采纳了不干涉内政原理，其在争端解决制度下规定：“如争执各方任何一方对于争议自行声明并为行政院所承认，按诸国际法纯属该方国内管辖之事件，则行政院应据情报告，而不作解决该争议之建议。”⑰《国际联盟盟约》（1919年）第15条第8款。《联合国宪章》也作了类似的规定：“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件。”⑱《联合国宪章》（1945年）第2条第7款。此后，不干涉内政原则被纳入《各国经济权利和义务宪章》《不容干涉和干预别国内政宣言》等国际文件。签署FTA毫无疑问须遵守不干涉内政原则，而且各国普遍认为劳工条款所涉之劳工问题等，均属一国内政，至少在不影响其他缔约方利益的情况下是如此。这一认识已形成一项条款，多次载入FTA。比如欧盟FTAs就经常会设置“管理权与保护水平”条款，明确规定：“各缔约方有权在劳工领域确立适合的国内保护标准。”⑲For example, see Free Trade Agreement between the European Union and the Socialist Republic of Viet Nam (2020), Article 13.2.另一方面，由于环保标准、劳工标准等，尚未在国际层面统一，各主权国家没有承担相应的国际法义务。因此通过签署FTA，要求缔约方在与经贸无关、与其他缔约方利益无关的事项下，以协定规定的方式和标准处理其国内的劳工事务，确有干涉内政之嫌。而损害结果要件的加入，能够使劳工条款下的事项超过一国内政的范畴，与其他缔约方建立起“侵权/违约-受害”的法律关系链条。在其他缔约方利益受损的基础上，要求某一缔约方实施较高标准的劳工条款，可以回避不干涉内政原则的限制。

2．损害赔偿原理

在法制发展早期，刑事惩罚与民事赔偿未能明确区分。随着社会的进步，民事赔偿逐渐排除了刑罚因素[11]，形成了债权人中心主义的损害赔偿原理：是否赔偿、赔偿多少，应依据债权内容确定。虽然损害赔偿原理多用于民事案件，但国际法自诞生以来就在各方面吸收了民法的思想精华[12]，现代国际法以主权和契约为其效力基础[13]，与民法的基本逻辑是一致的。FTA的争端解决，就相当于赋予国家类似民法中的平等主体的角色[14]，没有理由不遵循损害赔偿原理。在FTA下，如果缔约方因违反劳工条款，在争端解决程序中败诉，那么，其可能面临的不利后果包括限期整改、缴纳罚款、金钱赔偿、丧失协定下的优惠待遇、遭到贸易报复等。从本质上看，除限期整改外，上述不利后果都可视作对其他缔约方损失的弥补，属于一种损害赔偿。根据损害赔偿原理，如果其他缔约方试图基于侵权之债获得损害赔偿，那么无可非议，损害结果（包括事实上的损失和潜在的损失威胁）是构成侵权的必备要件之一。如果其他缔约方主张的是违约之债，那么在没有约定违约金（实践中也须根据损失调整违约金），且无法证明损失的情况下，其他缔约方一般只能要求继续履行或者解除协定。诚然，一个缔约方不遵守劳工条款，违反了“约定必须遵守”的古老原则，是值得批判的。但是在不能证明损害结果的情况下，除非该缔约方自己同意，否则没有一个国家或国际组织可以基于这种“批判”，勒令该缔约方承担损害赔偿性质的不利后果。这相当于是一种“惩罚性赔偿”，而在国际社会中，所有缔约方的法律地位都是平等的，没有一个缔约方可以惩罚另一个缔约方。此时，争端解决小组一般只会要求限期整改。这不但将大幅降低违法成本，而且由于强制力欠缺等原因，限期整改的效果也很可能不尽人意。可见，剔除损害结果要件不利于实现劳工条款的立法初衷。

3．法经济学原理

法经济学的思维范式对FTA各缔约方权利义务的配置具有重大指导意义，在设置劳工条款时，必须考虑法律成本和收益问题。[15]劳工条款的法律成本包括国际经贸谈判成本、国际监督成本、争端解决成本等。将损害结果要件纳入劳工条款，能够显著减少法律成本。因为欧美主导设计的劳工条款含有完善的监督机制，不但缔约方可以相互监督，个人也可就缔约方违反劳工条款的行为向联络点举报。⑳For example, see TPP (2016), article 19.9.如果劳工条款不含损害结果要件，大量本归国内法院管辖的劳动争议，将在尚未穷尽国内救济的情况下涌向国际层面，令FTA下的争端解决机制不堪重负，对立法目标的实现弊大于益。而损害结果要件将提高争端解决机制的启动门槛，有利于缔约方将有限的司法资源集中到影响较大的国际案件中。历史上，美国国内法两次在劳工条款中纳入损害结果要件，都有法律成本收益方面的考虑。1933年《全国工业复苏法案》中，各行业《公平竞争守则》规定的标准较高，要求外国生产者完全符合这些标准既不切实际，又会造成过高的执法成本；加入损害结果要件后，总统只需对少数案件进行调查，而且足以在危急时刻保护国内产业。1988年《综合贸易与竞争力法案》也是同理，损害结果要件可显著减少适用301条款的案件数量和执法成本。可见，根据法经济学原理，在劳工条款中纳入损害结果要件是个明智的选择。

三、FTAs劳工条款中损害结果要件的适用问题：围绕美国诉危地马拉案的分析

从上文论述可知，损害结果要件纳入劳工条款有坚实的法理支持。但在法律适用中，如何理解损害结果，如何证明缔约方的行为构成了损害结果，如何分配损害结果的举证责任等，依旧存在许多问题，给辩诉双方及仲裁庭都提出了严峻的挑战。本部分将围绕美国诉危地马拉案本身及其后续影响，详细分析损害结果要件在争端解决实践中暴露出的问题。

（一）FTAs劳工条款中损害结果要件的法律解释之争

美国诉危地马拉案的争议焦点集中在CAFTA-DR第16．2．1（a）条，其中的损害结果要件表述为“in a manner affecting trade between the parties”㉑㉑ See Final Report of the Panel, In the Matter of Guatemala—Issues Relating to the Obligations Under Article 16.2.1(a) of the CAFTA-DR, June 14, 2017, pp. 52-53.。判断是否构成损害结果的关键，就在于判断危地马拉未能有效实施国内劳动法的行为，是否对缔约双方的贸易造成影响。对于“影响（affect）”一词的解释，美国和危地马拉都认同英语词典给出的定义，即“影响、造成实质性影响或改变（to influence; make a material impression or to change）”。但落实到具体案件中，双方产生了争议。美国认为，只要改变了竞争条件，无须造成“可被观察到的贸易影响”，就应认为构成“影响”。该案中，危地马拉未能有效实施国内劳动法，导致当地公司减少了劳动者工资支出、相关会计与审计费用、信息披露费用等，无疑改变了当地公司与美国公司之间的竞争条件，因此可以直接认定为造成“影响”。而危地马拉认为，“影响”的认定不能主观臆断，其指的应当是具体的贸易影响，须具体到特定货物或服务的价格变动、进出口量变化等，而且这些影响是危地马拉未有效实施法律导致的（即损害结果加因果关系）。

辩诉双方的观点仲裁庭都没有采纳。其认为危地马拉的解释过于狭隘，因为CAFTA-DR的劳工条款意图规制所有影响贸易的政府不作为行为，而未有效实施劳动法对贸易的影响，不一定会体现在价格和进出口量上，后者未明显改变不能证明政府的不作为对贸易没有影响。如果按危地马拉的解释，就会不当限缩CAFTA-DR劳工条款的规制范围。然而美国的解释则过于宽泛，因为如果按美国的解释，所有劳工条款下的政府不作为都将被纳入规制范围，但CAFTA-DR的措辞明显意图以“影响贸易”为标准，适当限缩规制范围。仲裁庭最终采纳了一种折中的解释，其认为“影响”不但包括竞争条件的改变，还应包括企业所获得的竞争优势，但不一定要体现在价格和进出口量的变化上。这种竞争优势应作为一个事实问题，有待辩诉双方举证证明。但是，仲裁庭认为涉案企业的规模、所占市场份额的大小、雇员数量多少等因素，不在本案的考虑范围内。至于原因，仲裁庭未作明确解释。

（二）FTAs劳工条款中损害结果要件的证明标准之争

本案宜采用盖然性证明标准，对此，美国、危地马拉、仲裁庭都予以认可。但问题在于，证明哪些事项可被认为达到盖然性标准？基于对损害结果要件的不同解释，双方提出了大相径庭的观点。美国认为，达到盖然性标准只需提供两方面的证据：第一，在缔约方之间存在国际贸易；第二，由于一方未能有效实施国内劳动法，国际贸易中的竞争条件有所改变。美国还表示，要求起诉方证明具体的贸易影响，特别是精确到价格或进出口量的变动，是不合理且不现实的。因为美国无法获得危地马拉公司的内部账目和记录，所以即便发现了价格或进出口量的变动，也无法证明这是危地马拉未有效实施国内劳动法所导致的。危地马拉完全不同意美国的观点，其坚持认为美国须证明具体的贸易影响。因为证明具体影响，不一定要借助危地马拉公司的内部账目，还有其他证明途径，包括报告给美国海关的进口额数据、经济方面的研究结论等；退一步讲，美国还可以向参与相关产业竞争的美国公司，甚至向危地马拉公司索取其需要的数据。

仲裁庭则围绕“竞争优势”，要求起诉方证明以下三项内容：第一，证明涉案之危地马拉公司与其他缔约方的公司存在贸易竞争关系；第二，指出危地马拉未能有效实施国内劳动法所造成的影响；第三，证明上述影响足以令危地马拉公司在国际贸易竞争中获取优势。为了确保表意清晰，仲裁庭又进一步说明了三个问题：第一，不是每一个政府不作为行为都会造成对国际贸易的影响，部分政府执法的失败只会造成地区性的或是微小的影响，这种影响不在CAFTA-DR的规制范围内；第二，不一定要借助危地马拉公司的内部记录来证明竞争优势，竞争优势的证明可以基于给出的事实并加以适当的推断；第三，起诉方不需要根据数据精确指出影响贸易的具体程度，因为依照CAFTA-DR，只要证明危地马拉公司拥有竞争优势，就具备了损害结果要件，而无须确定这种竞争优势的大小。可见，仲裁庭最后采纳的是一种定性而非定量的证明标准。

（三）FTAs劳工条款中损害结果要件的举证责任之争

关于损害结果要件的举证责任问题，美国与危地马拉在仲裁过程中并未产生争议。因为CAFTA-DR的劳工条款没有规定举证责任倒置，美国从提交证据阶段开始，就承担了“影响双方贸易”的证明责任，这也得到了仲裁庭的认可。争议发生在该案裁决公布后，相当一部分学者认为仲裁庭要求的举证标准，包括具体的成本节省、价格变化等等，是不可能达到的。㉒㉒ For example, see Alberto Alvarez-Jimenez, The International Law Gaze: The Protection of Labour Rights in Free Trade Agreements: Mission Impossible?, 9 N.Z. L.J. 287(2018), p. 291; Lance Compa, Trump, Trade and Trabajo: Renegotiating NAFTA's Labor Accord in a Fraught Political Climate, 26 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 263, 292-93(2019), p. 302. ㉓ See Tequila J. Brooks, U.S.-Guatemala Arbitration Panel Clarifies Effective Enforcement Under Labor Provisions of Free Trade Agreement, 4 INT' l LAB. Rts. Case L. 45 (2018), pp. 50-51.还有学者认为，这种标准虽然不是不能达到，但举证难度确实很大，给起诉方施加了过重的举证负担。㉓㉒ For example, see Alberto Alvarez-Jimenez, The International Law Gaze: The Protection of Labour Rights in Free Trade Agreements: Mission Impossible?, 9 N.Z. L.J. 287(2018), p. 291; Lance Compa, Trump, Trade and Trabajo: Renegotiating NAFTA's Labor Accord in a Fraught Political Climate, 26 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 263, 292-93(2019), p. 302. ㉓ See Tequila J. Brooks, U.S.-Guatemala Arbitration Panel Clarifies Effective Enforcement Under Labor Provisions of Free Trade Agreement, 4 INT' l LAB. Rts. Case L. 45 (2018), pp. 50-51.另有学者批评了CAFTA-DR劳工条款的制度设计，认为损害结果要件的举证责任分配不当，削弱了劳工条款保护外国劳工的作用，不利于可持续发展目标的实现。㉔㉔ See Celeste Drake, Disparate Treatment for Property and Labor Rights in U.S. Trade Agreements, 22 UCLA J. INT' l L. FOREIGN AFF. 70 (2018), p. 114-117. ㉕ 以CAFTA-DR劳工章节为例，其中第1条就记载了缔约方的两项“共同承诺”：一是阐明了保护劳工权益之目的，使用的措辞为“努力确保（strive to ensure）”，可见即便未能实现，也不至于引发国际不法责任；二是重申了对缔约方宪法的尊重，确证各缔约方有权建立本国劳工标准，使用的措辞是“认可权利（recognize the right）”。See CAFTADR (2004), article 16.1.㉖ 比如在CAFTA-DR中，第一章的“目标”条款要求缔约方“在自由贸易区内提升公平竞争的条件”。See CAFTADR (2004), article 1.2.㉗See Final Report of the Panel, In the Matter of Guatemala – Issues Relating to the Obligations Under Article 16.2.1(a) of the CAFTA-DR, June 14, 2017, p. 56.更有甚者认为美国没有理由承担不合理的举证责任，应该在劳工条款中明确规定，违反劳工条款的行为将直接引发美方制裁。[2]

受到败诉影响加之舆论压力，美国很快决定修订USMCA的劳工条款，增设损害结果要件的举证责任倒置规定。对此，欧美国家的学者普遍表示支持，认为该规定有利于缓解起诉方的举证压力，对实现劳工条款的立法目的大有裨益。[16]而墨西哥学界和业界均表示深切忧虑，因为墨西哥政府显然无力完成美国都完成不了的证明任务。许多人发表批评意见，认为这种制度设计只是为美国干涉墨西哥劳工内政而服务，可能削弱墨西哥企业的竞争优势。[17]不难预见，类似的举证责任倒置规定将在越来越多的美国FTAs中出现。[18]因此也有中立的观点认为，该制度究竟是否合理，需要更广泛的实践运用，以及更深入的研究才能判断。[19]

四、FTAs劳工条款中损害结果要件的完善建议

据上文论述可知，损害结果要件在适用中出现的许多问题，很难在争端解决阶段得到妥善解决，反而容易引发争议。对这类问题，最好在缔约阶段尽量阐述清楚，以减少适用中的分歧。本部分将从澄清立法目的、斟酌缔约措辞、分配举证责任三方面，提出对损害结果要件的完善建议。

（一）立法目的的澄清

损害结果要件作为劳工条款的重要组成部分之一，应服务于劳工条款以及整个协定的立法目的。上文谈到，有观点认为损害结果要件的立法与适用，阻碍了劳工条款发挥保障劳工权益的功能，这其实是在立法目的的理解上出现了偏差。虽然保护劳工确实是劳工条款的立法目的之一，但是缔约方无意赋予其过强的约束力，多将其作为倡导性条款。因为缔约方往往会在阐明保护劳工的目标之后，紧接着重申缔约方处理国内劳工事务的自决权。从措辞上看，保护劳工权益的目标常选用“努力确保”这类倡议性用语，而在重申自决权时则使用了“确证权利”，前者约束力明显较弱。㉕除了保护劳工权益，劳工条款还负载了另一个约束力更强的立法目的，即维护贸易公平，大多规定在国际经贸协定的总则。㉖而且公平贸易这一事项，超出了一国内政的范畴，没有任何条款试图将一国主权凌驾于“贸易公平”的价值之上。公平贸易之立法目的的约束力明显强于保护劳工权益。

事实上，劳工条款中纳入损害结果要件，主要目的不是保护劳工权益，而是维护贸易公平，原因如下：首先，上文已经阐述了，维护贸易公平之立法目的的约束力相对更强。其次，损害结果要件在文字表述上（多表述为“影响缔约方之间的贸易或投资”），与维护贸易公平之立法目的存在密切联系。在美国诉危地马拉案中，仲裁庭正是根据两者在措辞上的相似性，采纳了围绕“竞争优势”展开的证明标准。㉗㉔ See Celeste Drake, Disparate Treatment for Property and Labor Rights in U.S. Trade Agreements, 22 UCLA J. INT' l L. FOREIGN AFF. 70 (2018), p. 114-117. ㉕ 以CAFTA-DR劳工章节为例，其中第1条就记载了缔约方的两项“共同承诺”：一是阐明了保护劳工权益之目的，使用的措辞为“努力确保（strive to ensure）”，可见即便未能实现，也不至于引发国际不法责任；二是重申了对缔约方宪法的尊重，确证各缔约方有权建立本国劳工标准，使用的措辞是“认可权利（recognize the right）”。See CAFTADR (2004), article 16.1.㉖ 比如在CAFTA-DR中，第一章的“目标”条款要求缔约方“在自由贸易区内提升公平竞争的条件”。See CAFTADR (2004), article 1.2.㉗See Final Report of the Panel, In the Matter of Guatemala – Issues Relating to the Obligations Under Article 16.2.1(a) of the CAFTA-DR, June 14, 2017, p. 56.再次，如果将保护劳工权益作为首要目的，那么，最好的做法就是剔除损害结果要件，免除起诉方在这方面的证明责任。但是，从协定文本上看，这显然不是缔约方的合意，也不符合上文阐述的不干涉内政、损害赔偿以及法经济学等原理，在理论层面经不起推敲。因此，对损害结果要件的解释、举证责任的分配以及证明标准的确立，不能只着眼于保护缔约方国内的劳工权益，更应注重维护国际贸易公平。

（二）缔约措辞的斟酌

目前，大多数FTA劳工条款将损害结果表述为“影响缔约方之间的贸易或投资”，但是如何理解“影响”，条款未明确规定，容易在争端解决中引发争议。在美国诉危地马拉案中，美国认为“影响”即指有所改变（“modify”），任何微小的因素只要理论上改变了贸易竞争条件，就应认为构成“影响”。而危地马拉认为，“影响”必须用价格和进出口数据的明显变化来证明。仲裁庭采用了一个折中的解释，但从裁决发布后的批评意见来看，这种做法并未得到国际社会的一致认可。美国、危地马拉、仲裁庭给出的三种解释均符合《维也纳条约法公约》的规定，没有对错之分。可见，在争端解决阶段很难解决此类分歧，而应尝试在缔约阶段就采用表意更为清晰的措辞，来准确说明损害结果的含义，以及是否设置争端解决机制的启动门槛。

西方常将发展中国家低劳工标准的产品称为“社会倾销”[20]，但与WTO《反倾销协议》对“损害”的解释相比，美国诉危地马拉案仲裁庭对损害（即“影响”）的解释要宽泛得多。同样是从倾销理论入手进行规制，没有理由对社会倾销和普通倾销采取不同的标准。如果还有人主张以政治标准、人权标准来指导设计“社会倾销”的规制制度[21]，那么这无疑是将经济问题政治化，违背了不干涉内政等基本法理，也不符合缔约方的合意，是无法接受的。因此，本文建议参照GATT1994第6条的表述，将FTA原先采用的“以一种影响缔约方之间贸易或投资的方式”的措辞，修改为“以一种对缔约方贸易或投资利益造成重大损害或产生重大威胁的方式”㉘㉘See GATT1994, article 6(1). ㉙根据CAFTA-DR争端解决条款的规定，一般情况下，只要缔约方的行为违反了协定义务，其他缔约方就可以启动争端解决机制，而无须证明其他缔约方受到损害。但劳工条款做了特殊规定，将损害结果设置为违反协定义务的必备要件之一。换言之，只要不能证明其他缔约方受到损害，就不认为是违反协定义务。See CAFTA-DR (2004), article 20.2. ㉚参见《反倾销协议》（1995年）第3条第1款。㉛参见《反倾销协议》（1995年）第3条第2-8款。。这里需要强调贸易或投资利益，是因为劳工条款下的事项本与FTA主要关注的贸易或投资事项无关，起诉方必须证明应诉方不遵守劳工条款的行为与其贸易或投资利益之间存在实质联系。另外，本文建议继续使用“以一种……的方式”的用语，将损害结果作为构成缔约方违反协定义务的一个必备要件，以适当提高争端解决机制的启动门槛。㉙㉘See GATT1994, article 6(1). ㉙根据CAFTA-DR争端解决条款的规定，一般情况下，只要缔约方的行为违反了协定义务，其他缔约方就可以启动争端解决机制，而无须证明其他缔约方受到损害。但劳工条款做了特殊规定，将损害结果设置为违反协定义务的必备要件之一。换言之，只要不能证明其他缔约方受到损害，就不认为是违反协定义务。See CAFTA-DR (2004), article 20.2. ㉚参见《反倾销协议》（1995年）第3条第1款。㉛参见《反倾销协议》（1995年）第3条第2-8款。

同时，还可以参考《反倾销协议》第3条“损害的确定”，来细化FTA劳工条款中的损害结果要件，以明确达到损害结果要件的证明标准。根据该条款，损害不是理论上的，而须依据确凿的证据来判断。这包括对两方面的客观审查：一是未履行劳工条款之行为所涉的产品数量，以及对进口国国内市场同类产品价格造成的影响；二是这些产品对进口国国内同类产品生产商造成的后续影响。㉚㉘See GATT1994, article 6(1). ㉙根据CAFTA-DR争端解决条款的规定，一般情况下，只要缔约方的行为违反了协定义务，其他缔约方就可以启动争端解决机制，而无须证明其他缔约方受到损害。但劳工条款做了特殊规定，将损害结果设置为违反协定义务的必备要件之一。换言之，只要不能证明其他缔约方受到损害，就不认为是违反协定义务。See CAFTA-DR (2004), article 20.2. ㉚参见《反倾销协议》（1995年）第3条第1款。㉛参见《反倾销协议》（1995年）第3条第2-8款。具体应当关注哪些因素，《反倾销协议》也有详细规定。㉛㉘See GATT1994, article 6(1). ㉙根据CAFTA-DR争端解决条款的规定，一般情况下，只要缔约方的行为违反了协定义务，其他缔约方就可以启动争端解决机制，而无须证明其他缔约方受到损害。但劳工条款做了特殊规定，将损害结果设置为违反协定义务的必备要件之一。换言之，只要不能证明其他缔约方受到损害，就不认为是违反协定义务。See CAFTA-DR (2004), article 20.2. ㉚参见《反倾销协议》（1995年）第3条第1款。㉛参见《反倾销协议》（1995年）第3条第2-8款。FTA的缔约方如果认为这种细致的规定过于累赘，则可直接授权争端解决小组援用WTO反倾销规定中有关损害确定的规则。

（三）证明责任的分配

美国败诉之后，其立刻修订USMCA，在劳工条款中加入了损害结果要件的举证责任倒置规定。本文认为，这种将举证责任全部转移到应诉方的规定并不合理。虽然WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（下文简称DSU）第3．8条也规定了类似的法律推定制度，即“如发生违反在适用协定项下所承担义务的情况，则该行为被视为初步构成利益丧失或减损的表面证据”；但DSU的法律推定制度并不能理所当然地适用于劳工条款的争端解决，原因主要有以下几点：

首先，WTO协议框架本身并不包含劳工条款。在1996年于新加坡召开的WTO第一届部长会议上，与会代表就达成共识，将有关核心劳动标准的工作留给国际劳工组织处理。DSU的法律推定制度是在不涉及劳工条款的前提下，才得到了各成员方的认可。其次，WTO协议下的议题与国际贸易或投资存在直接联系，DSU第3．8条规定法律推定的风险较小。但劳工条款下的议题与国际贸易或投资的联系是间接的，而且不是必然的。正如美国诉危地马拉案仲裁庭在裁决中指出的，危地马拉公司因不遵守劳工制度而节省的费用，不一定会体现在出口产品的价格上，也可能作为利润的一部分（被股东侵吞）。㉜㉜See Final Report of the Panel, In the Matter of Guatemala – Issues Relating to the Obligations Under Article 16.2.1(a) of the CAFTA-DR, June 14, 2017, p. 58.㉝因为在1962年之前，GATT1947要求申诉方自行证明其利益的丧失或减损。1962年的乌拉圭非关税措施案中（BISD 11S/95），专家小组首次采用法律推定，将反驳的证明责任分配给应诉方。此后的案件中，专家小组延续了这种做法。㉞United States-Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances, Panel Report, BISD 34S/136, adopted on 17 Jun. 1987, para. 5.1.7. ㉟参见《中国-智利劳动与社会保障合作备忘录》（2005年）；《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于双边劳务合作的谅解备忘录》（2008年）；《中国-新西兰劳动合作备忘录》（2008年）；《中华人民共和国人力资源和社会保障部与瑞士联邦经济事务部劳动和就业领域合作谅解备忘录》（2011年）；《中华人民共和国人力资源和社会保障部与瑞士联邦经济事务、教育和研究部劳动和就业领域合作协议》（2013年）。㊱See Memorandum of Understanding on Labour Cooperation between Hong Kong, China and Chile, 2012, article 2 (5).缔约方未有效实施国内劳动法的行为，不一定会引发“社会倾销”。因此，以法律推定的方式，免除起诉方对这种间接联系的证明责任，可能会损害争端解决的公正性。再次，虽然USMCA在举证责任倒置制度中，允许应诉方通过组织证据来反驳构成损害结果的法律推定，但DSU第3．8条的多年实践表明，此类制度的作用微乎其微。有研究梳理了1962年以来㉝㉜See Final Report of the Panel, In the Matter of Guatemala – Issues Relating to the Obligations Under Article 16.2.1(a) of the CAFTA-DR, June 14, 2017, p. 58.㉝因为在1962年之前，GATT1947要求申诉方自行证明其利益的丧失或减损。1962年的乌拉圭非关税措施案中（BISD 11S/95），专家小组首次采用法律推定，将反驳的证明责任分配给应诉方。此后的案件中，专家小组延续了这种做法。㉞United States-Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances, Panel Report, BISD 34S/136, adopted on 17 Jun. 1987, para. 5.1.7. ㉟参见《中国-智利劳动与社会保障合作备忘录》（2005年）；《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于双边劳务合作的谅解备忘录》（2008年）；《中国-新西兰劳动合作备忘录》（2008年）；《中华人民共和国人力资源和社会保障部与瑞士联邦经济事务部劳动和就业领域合作谅解备忘录》（2011年）；《中华人民共和国人力资源和社会保障部与瑞士联邦经济事务、教育和研究部劳动和就业领域合作协议》（2013年）。㊱See Memorandum of Understanding on Labour Cooperation between Hong Kong, China and Chile, 2012, article 2 (5).，应诉方试图反驳“利益丧失或减损”的案例，但没有一件反驳成功。[22]1987年，美国石油税案的专家小组甚至直言：“这种推定实际上是作为一种无法反驳的推定在运作。”㉞㉜See Final Report of the Panel, In the Matter of Guatemala – Issues Relating to the Obligations Under Article 16.2.1(a) of the CAFTA-DR, June 14, 2017, p. 58.㉝因为在1962年之前，GATT1947要求申诉方自行证明其利益的丧失或减损。1962年的乌拉圭非关税措施案中（BISD 11S/95），专家小组首次采用法律推定，将反驳的证明责任分配给应诉方。此后的案件中，专家小组延续了这种做法。㉞United States-Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances, Panel Report, BISD 34S/136, adopted on 17 Jun. 1987, para. 5.1.7. ㉟参见《中国-智利劳动与社会保障合作备忘录》（2005年）；《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于双边劳务合作的谅解备忘录》（2008年）；《中国-新西兰劳动合作备忘录》（2008年）；《中华人民共和国人力资源和社会保障部与瑞士联邦经济事务部劳动和就业领域合作谅解备忘录》（2011年）；《中华人民共和国人力资源和社会保障部与瑞士联邦经济事务、教育和研究部劳动和就业领域合作协议》（2013年）。㊱See Memorandum of Understanding on Labour Cooperation between Hong Kong, China and Chile, 2012, article 2 (5).不难预见，在今后USMCA劳工条款的争端解决中，应诉方成功反驳的可能性几乎不存在。可见，如果接受了损害结果要件举证责任倒置的制度设计，那么发展中国家实施国内劳动法的情况，就完全处于发达国家的监视之下，一旦出现执法失误或延迟，就可能面临贸易制裁，这种被动处境是不可想象的。

要避免这种大肆干涉缔约国内政行为的合法化，就必须抵制FTA劳工条款中损害结果要件的举证责任倒置规定。本文建议依照一般的证明责任分配规则，即“谁主张谁举证”的原则，由起诉方负责证明应诉方的特定行为严重损害其贸易或投资利益，或造成重大威胁。这种规定既可以把影响较小的案件排除在争端解决机制的适用范围之外，避免对FTA争端解决机制造成过大负担，对影响较大的案件，又能发挥定分止争的功能，有助于维护国际经贸秩序的平稳运转，对发展中国家和发达国家均有裨益。

五、中国启示与应对

目前，中国已经签署的FTAs中，只有与智利、瑞士、新西兰、冰岛签署的4项FTAs纳入了非常简单的劳工条款，篇幅只有1至2条，仅是笼统要求缔约方加强劳工方面的合作，没有规定具体的权利义务；与美欧FTAs动辄几十条的劳工章节相比，尚存不少差距。在FTA之外，中国以“谅解备忘录”“合作协议”等形式，与智利、新西兰、新加坡、瑞士缔结了更为细致的劳工条款，但均不含格式化的损害结果要件。㉟㉜See Final Report of the Panel, In the Matter of Guatemala – Issues Relating to the Obligations Under Article 16.2.1(a) of the CAFTA-DR, June 14, 2017, p. 58.㉝因为在1962年之前，GATT1947要求申诉方自行证明其利益的丧失或减损。1962年的乌拉圭非关税措施案中（BISD 11S/95），专家小组首次采用法律推定，将反驳的证明责任分配给应诉方。此后的案件中，专家小组延续了这种做法。㉞United States-Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances, Panel Report, BISD 34S/136, adopted on 17 Jun. 1987, para. 5.1.7. ㉟参见《中国-智利劳动与社会保障合作备忘录》（2005年）；《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于双边劳务合作的谅解备忘录》（2008年）；《中国-新西兰劳动合作备忘录》（2008年）；《中华人民共和国人力资源和社会保障部与瑞士联邦经济事务部劳动和就业领域合作谅解备忘录》（2011年）；《中华人民共和国人力资源和社会保障部与瑞士联邦经济事务、教育和研究部劳动和就业领域合作协议》（2013年）。㊱See Memorandum of Understanding on Labour Cooperation between Hong Kong, China and Chile, 2012, article 2 (5).需要注意的是，《中国香港-智利劳工合作谅解备忘录》几乎一字不差地采纳了美式损害结果要件㊱㉜See Final Report of the Panel, In the Matter of Guatemala – Issues Relating to the Obligations Under Article 16.2.1(a) of the CAFTA-DR, June 14, 2017, p. 58.㉝因为在1962年之前，GATT1947要求申诉方自行证明其利益的丧失或减损。1962年的乌拉圭非关税措施案中（BISD 11S/95），专家小组首次采用法律推定，将反驳的证明责任分配给应诉方。此后的案件中，专家小组延续了这种做法。㉞United States-Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances, Panel Report, BISD 34S/136, adopted on 17 Jun. 1987, para. 5.1.7. ㉟参见《中国-智利劳动与社会保障合作备忘录》（2005年）；《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于双边劳务合作的谅解备忘录》（2008年）；《中国-新西兰劳动合作备忘录》（2008年）；《中华人民共和国人力资源和社会保障部与瑞士联邦经济事务部劳动和就业领域合作谅解备忘录》（2011年）；《中华人民共和国人力资源和社会保障部与瑞士联邦经济事务、教育和研究部劳动和就业领域合作协议》（2013年）。㊱See Memorandum of Understanding on Labour Cooperation between Hong Kong, China and Chile, 2012, article 2 (5).，是中国对接高标准劳工条款的一次突破性尝试。然而该文件要求以友好协商的方式解决争端，相比于FTA的争端解决机制，其约束力明显较弱。总体而言，西方国家主张的FTA劳工条款对我国提出了较大挑战，下文将从协调国际法和国内法、处理劳工争端解决、应对损害结果要件的未来演变3方面，提出相关建议。

（一）中国国内法与FTAs劳工条款的协调

目前，许多西方国家主导的FTAs纳入了高标准的劳工条款，与我国现行法律存在差异。前者规定的劳工制度要在中国真正落地实施，需经历一个曲折的改革过程。2021年，中国正式申请加入CPTPP，如何实现国内劳工制度与CPTPP相协调，已经成为现实问题。本部分就以CPTPP条款为例，简述协调中国国内法与FTAs劳工条款的困难与对策。CPTPP依据1998年国际劳工组织出台的《关于工作中的基本原则和权利及其后续行动》宣言，要求缔约方在国内法规、条例或判例法中采用并维持劳动者的各项基本权利，其中就包括结社自由权和集体谈判权。这两项权利是协调我国国内法与CPTPP劳工制度的最大阻碍。

经过多年的法治建设，我国劳动环境已经得到了显著改善，但是至今尚未批准国际劳工组织下的《结社自由和保护组织权公约》《组织权和集体谈判权公约》，因此，我国劳动者的结社自由权和集体谈判权缺乏国际法层面的保障。在国内法层面，我国法律规定的结社自由权和集体谈判权，也与其他国家的同类权利存在差异。《工会法》虽然明确规定我国劳动者“有依法参加和组织工会的权利”，但要求工会须“维护全国人民总体利益”㊲㊲《中华人民共和国工会法》（2021年）第6条。，而且突出强调党的领导，可见结社的自由是存在一定限制的。此外，《工会法》规定工会的职责在于“维护职工合法权益、竭诚服务职工群众”，只字未提“集体谈判”。可见，我国的结社自由权和集体谈判权并不符合西方预期。

在法律制度中完善工会职能，是协调我国法律和CPTPP劳工条款的关键对策。一方面，我国应积极推动国际劳工组织基本公约的批准进程，并根据基本公约修改《工会法》，细致规定工会的职能。条件成熟时，还可明确规定工会具有组织集体谈判的权利，使其符合CPTPP相关条款的要求。另一方面，从文本上看，《工会法》中“党的领导”“维护全国人民总体利益”等具有中国特色的条款，并不与CPTPP劳工条款构成直接冲突，可尝试在谈判时说服其他国家的谈判代表认可这类条款与CPTPP的兼容性。此外，还可参考越南、马来西亚在TPP谈判中争取劳工制度改革过渡期的做法，为我国加入CPTPP争取先机。[23]

（二）中国在FTA劳工争端解决中的应对策略

以CPTPP为代表的FTAs均允许缔约方启动争端解决机制处理劳工条款下的争议，中国在这方面存在经验上的空白。对此，中国应做好充分准备，以应对其他缔约方基于劳工条款发起的争端解决程序；同时也要积极运用争端解决机制，主动维护国家、企业和劳动者在劳工条款下的合法权益。下文就参照CPTPP劳工条款及损害结果要件的法律文本，探讨中国在相关争端解决中的应对策略。

1．中国作为应诉方

在劳工条款之损害结果要件的规定上，CPTPP采用的是美式“格式条款”，文字表述与近20年前的CAFTA-DR基本一致，且尚未采纳类似USMCA的举证责任倒置规定。这种制度设计对应诉方而言是比较有利的，因为CPTPP争端解决小组很可能受美国诉危地马拉案仲裁庭的影响，将损害结果作为构成缔约方违约的必备要件之一，并将损害结果的举证责任分配给起诉方。但是，美国诉危地马拉案的仲裁裁决，对CPTPP争端解决小组并不具有约束力，后者有权独立解释、适用CPTPP的劳工条款与损害结果要件，中国作为应诉方，对此应保持充分警惕。总体上看，中国应对以下几种情况做好应诉准备：

第一，起诉方可能主张，直接认定缔约方未有效实施国内劳动法的行为，即构成对协定义务的违反。根据CPTPP第28．3(b)条的规定，争端解决机制可在“一个缔约方已经或将要实施的措施不符合协定义务”时启动。起诉方可能依据缔约方在第19．2条作出的“对其领土内的劳工权利承担义务”的承诺，将第19．5条第1款中的“有效实施缔约方国内劳动法”解释为第28．3条中的“义务”，而没有把“以影响缔约方之间贸易或投资的方式”视作一种限缩义务范围的表述。此时，中国可提请争端解决小组参考美国诉危地马拉案仲裁庭的解释，同时主张国家经济主权，要求起诉方证明中国措施在贸易或投资方面对其造成的切实损害。

第二，争端解决小组可能在没有举证责任倒置的规定下，通过事实推定的方式，让中国承担“不影响贸易或投资”的证明责任。这种情况有过先例。在GATT1947没有规定损害结果举证责任倒置的前提下，专家组在1962年乌拉圭非关税措施案中自行加入了“构成损害结果”的事实推定。对此，裁决书是这么解释的：“由于不能确认（乌拉圭诉状中列举的）特定措施是否符合GATT1947的规定……必须做出如下推定：（上述措施）持续下去就会使乌拉圭在GATT1947下的利益丧失或减损。”㊳㊳See Uruguayan Recourse to Article XXIII, Panel Report, BISD 11S/95, adopted on 16 Nov. 1962, p. 41.中国应在文书交换阶段就坚决反对事实推定的做法，并参照危地马拉的辩护路径，说明起诉方可以使用的证据非常丰富且具有可及性，请求争端解决小组不要轻易作出“无法证明”“不能确认”之类的判断。

第三，起诉方可能主张，缔约方未有效实施国内劳动法的行为，降低了其国内（部分）企业的用工成本，对投资和贸易产生影响是显而易见、不言自明的。况且CPTPP第19．5条第1款也没有对“影响”的大小、程度、范围作出要求，因此，起诉方无须组织证据来准确描述贸易或投资所受的具体影响。中国可提请争端解决小组注意，从CPTPP第19．5条第1款的表述来看，缔约方无意于规制所有未有效实施国内劳动法的行为，并要求争端解决小组适当提高“影响贸易或投资”的证明标准，至少要求证明案涉企业在国际贸易或投资中，获得了切实的竞争优势。需要注意的是，即便获得优势的不是中国企业，中国也有可能败诉。而且相比于CAFTA-DR，CPTPP劳工条款的损害结果要件将“投资”也包含在内，在一定程度上降低了起诉方的证明难度。

2．中国作为起诉方

改革开放以来，中国曾凭借劳动力成本优势吸引了大量外资，促进了我国第二产业的迅速发展。但是近年来，随着我国劳动力成本的上升，国际资本出现了从中国转向其他国家的趋势，同时中国资本也有外流趋势[24]，而CPTPP的部分缔约方正是外流资本的主要目的地之一。如果有缔约方不遵守CPTPP劳工条款下的义务，那么，我们也应运用好争端解决机制，维护国家利益不受侵损，帮助受到损失的企业和劳动者获得救济。CPTPP劳工条款与损害结果要件在文字表述上与CAFTADR基本一致，而美国诉危地马拉案仲裁庭对CAFTA-DR相关条款的解释，以及证明责任的分配上，都给起诉方带来了很大挑战。但正如上文所述，CPTPP劳工条款的争端解决小组，并不受美国诉危地马拉案的裁决所约束。如果中国成为起诉方，依旧可以尝试主张应诉方未有效实施国内劳动法的行为即构成违约，或者请求争端解决小组基于“影响难以证明”的事实而适用“构成影响”的事实推定，对此本文不再赘述。如果争端解决小组认可美国诉危地马拉案仲裁庭提出的证明标准，即证明涉案企业获得了国际贸易与投资的“竞争优势”，那么我国作为起诉方，可以吸取美国的经验教训：

一方面，应尝试向应诉方企业索要有关劳动力成本的账目和其他证据。由于美国对“影响”的理解过于宽泛，其认为只要改变了竞争条款即构成影响，因此在组织相关证据时显得不够严谨。危地马拉在反驳美方主张时，甚至直接“邀请”美国向危地马拉涉案企业调取证据。㊴㊴See Final Report of the Panel, In the Matter of Guatemala – Issues Relating to the Obligations Under Article 16.2.1(a) of the CAFTA-DR, June 14, 2017, p. 53.㊵See Modernisation of the Trade part of the EU-Mexico Global Agreement, Chapter of Trade and Sustainable Development, article 2(5). ㊶See Trade part of the EU-Mercosur Association Agreement, Chapter of Trade and Sustainable Development, article 2(6).说明美国在仲裁准备期间没有实行过类似尝试，最后仲裁裁决也认为美方证据不充分。中国作为起诉方，应主动向应诉方企业调取相关证据。虽然对方很有可能拒绝我方请求，但是对方拒绝的表示也可以作为我方的证据，用以证明相关事实“无法证明”“难以确证”，以请求争端解决小组适用事实推定。

另一方面，对匿名证据的使用应格外谨慎。美国为了证明危地马拉公司实施了违反当地劳动法的行为，以及危地马拉政府执法不力，向涉案公司的劳动者采集了大量证人证言。为了保护这些劳动者的生命财产安全、职业发展不受重大不利影响，美国对证人的个人信息采取了技术处理，使证人证言成为了匿名证据。危地马拉要求仲裁庭排除全部匿名证据，因为其无法实施交叉问询等手段，以证实真实性；但仲裁庭认为，仅因匿名而排除证据是没有依据的，可通过其他方式来佐证真实性，比如是否与其他证据构成相互印证，是否为目击证据而非转述证据，是否含有证人对真实性的庄严宣誓，等等。中国一旦成为起诉方，就无法避免要向应诉方企业的劳动者收集证据，而承诺个人信息不向应诉方政府和企业披露，很可能是动员劳动者配合取证的首要条件。为了提高匿名证据的真实性，应尽量与其他非匿名证据形成相互印证，或组织成证据链，而且务必要记录证人宣誓的过程，因为从美国诉危地马拉案来看，这能够显著影响争端解决小组成员的心证。

（三）FTAs劳工条款中损害结果要件的未来演变与中国应对

正如上文所述，2017年美国诉危地马拉案美国败诉后，欧美学界对FTA劳工条款之损害结果要件的反对意见很大。这种观点影响到欧美贸易谈判代表，使其确信有必要在制度设计上解决“问题”。美国率先修订了USMCA，增设了损害结果要件的举证责任倒置规定。欧盟虽然没有修订已生效的FTAs，但在新FTAs中采用了损害结果要件的替代性制度。比如在欧盟-墨西哥FTA（2018年，未生效）中，“以一种影响缔约方之间贸易或投资的方式”被替换为“为了鼓励贸易或投资”㊵㊴See Final Report of the Panel, In the Matter of Guatemala – Issues Relating to the Obligations Under Article 16.2.1(a) of the CAFTA-DR, June 14, 2017, p. 53.㊵See Modernisation of the Trade part of the EU-Mexico Global Agreement, Chapter of Trade and Sustainable Development, article 2(5). ㊶See Trade part of the EU-Mercosur Association Agreement, Chapter of Trade and Sustainable Development, article 2(6).；在欧盟-南方共同市场FTA（2019年，未生效）中，被替换为“以一种变相阻碍贸易的方式，或以一种构成不合理、武断的歧视的方式”㊶㊴See Final Report of the Panel, In the Matter of Guatemala – Issues Relating to the Obligations Under Article 16.2.1(a) of the CAFTA-DR, June 14, 2017, p. 53.㊵See Modernisation of the Trade part of the EU-Mexico Global Agreement, Chapter of Trade and Sustainable Development, article 2(5). ㊶See Trade part of the EU-Mercosur Association Agreement, Chapter of Trade and Sustainable Development, article 2(6).。在西方社会对损害结果要件普遍不满的大环境下，日、澳、新等CPTPP的发达缔约方也可能提出修订损害结果要件。再者，美国正筹划启动印太经济框架，欧盟与澳大利亚、新西兰、印度尼西亚、菲律宾等国也正紧锣密鼓地推进自贸协定谈判。可见，在亚太地区构建2．0版本的损害结果要件，可能已经列入了欧美贸易谈判代表的日程，中国不得不对此提高警惕。

从现已出台的FTAs来看，欧美认同的损害结果要件之替代性制度设计，均对发展中国家不利。上文已经详细分析了美国主张的举证责任倒置规定，那么，下文就简要阐述欧盟支持的新损害结果要件，及其对发展中国家的不利影响。欧盟-墨西哥FTA的劳工条款规定，各缔约方不得以鼓励贸易或投资为目的，未有效实施国内劳动法。这实际上是将原本客观性的损害结果要件替换为一种主观性的要件，如果类比于犯罪理论，就相当于将“结果犯”修订为“行为犯”，降低了缔约方构成“违反协定义务”的门槛。表面上看，起诉方要证明应诉方政府的“心理态度”似乎更加困难了，但在争端解决实践中，这很有可能促使专家小组适用事实推定，变相降低了起诉方的证明难度。欧盟—南方共同市场FTA的劳工条款规定，缔约方不得以一种影响各方贸易或投资的方式，或以一种构成不合理或武断的歧视的方式，未有效实施国内劳动法。在该规定中，损害结果已经不是必备要件，只要起诉方能够证明应诉方政府的行为构成一种不合理或武断的歧视，就足以使应诉方构成“违反协定义务”。这显然也大幅降低了起诉方的举证难度。欧盟支持的这两种规定，既回避了不干涉内政原则的限制，又符合损害赔偿的基本法理，可见其立法技术更胜一筹。

在损害结果要件的制定、修订问题上，中国应团结广大发展中国家，重申国内劳工事务应属于一国内政，坚决反对欧美提出的不利于发展中国家的立法、修法方案，尽可能使劳工条款中的损害结果要件保持原样。如果一定要修订损害结果要件，中国以及志同道合的发展中国家也应坚持两条原则：第一，确保损害结果是构成缔约方“违反协定义务”、达到争端解决机制启动门槛的必备要件之一，这是其他缔约方“插手”我国国内劳工事务的最起码的条件。拒绝以“构成歧视”等其他措辞替代损害结果，即便其他缔约方主张我国行为构成歧视，也应进一步证明歧视所造成的损害结果。第二，确保损害结果的举证责任分配至起诉方，反对一切形式的法律推定与举证责任倒置规定。基于劳工事项与国际经贸、投资之间联系的间接性、不确定性，有必要明确规定，争端解决小组须个案判断应诉缔约方在劳工事项上的行为在多大程度上对其他缔约方的国际经贸、投资利益造成损害。

结语

FTA劳工条款的争端解决问题，是中国入世20多年来的经验空白。当全球化迈进深水区，国际经贸投资事务与劳工、环境等社会事务的深度整合，已是国际经贸协定未来发展的大势所趋。在正式申请加入CPTPP的那一刻起，中国就应着手准备与高标准的劳工条款全面对接。一方面，中国须继续关注劳工条款与损害结果要件在美欧FTAs中的发展演变，思考缔约方的起诉、应诉策略；另一方面，在中国劳动力成本逐渐上升，资本趋向外流的大背景下，也可以考虑在“一带一路”倡议中主动纳入劳工条款。如何在劳工条款以及损害结果要件的制度设计中体现“构建人类命运共同体”的价值观？如何在促进贸易自由化与经济发展的同时，借助劳工条款切实保障各国劳工权益、提高各国人民的生活水平？这些问题仍有待未来研究加以解决。