刑法中预防的定位与限制
——成本控制还是法教义学控制

闫 申

引 言

我国刑法学界的通说认为刑法兼有报应和预防两个面向(1)参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第6-9页。对于预防功能的表述，传统法教义学习惯使用“预防”一词，而法律经济学更习惯于使用“威慑”，本文在相同意义上使用预防和威慑，根据不同语境进行不同的表述。，但两者存在“二律背反”的问题。(2)参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2005年版，第94-99页。传统的刑法罪责理论主要以报应目的为基础。(3)〔3〕参见蔡仙：《过失犯中风险升高理论的内在逻辑及其反思》，载《清华法学》2019年第4期。近年来随着国内学者对罗克辛和雅科布斯功能主义刑法体系理论的引入(4)参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，载《中外法学》2013年第5期；王钰：《功能刑法与责任原则——围绕雅科布斯和罗克辛理论的展开》，载《中外法学》2019年第4期。，风险刑法理论的提出和发展(5)参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期；劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，载《中外法学》2014年第1期。，刑法的预防面向得到了越来越多的重视和讨论。这类讨论涉及刑法教义学理论中的诸多问题，包括违法性认识错误、过失、客观处罚条件和期待可能性等。(6)这些讨论参见陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018年第5期；劳东燕：《责任主义与过失犯中的预见可能性》，载《比较法研究》2018年第3期；梁根林：《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，载《清华法学》2009年第2期。既有立法论研究，也有以目的解释为中介的解释论研究(7)立法论方面的如陈伟：《刑事立法的政策导向与技术制衡》，载《中国法学》2013年第3期；车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，载《法学》2015年第10期。解释论方面的如杜宇：《刑事政策与刑法的目的论解释》，载《法学论坛》2013年第6期；欧阳本祺:《论刑法解释的刑事政策化》，载《刑事法评论》2010年第26卷第1辑。，还包含刑法与刑事政策关系的研究。(8)这些讨论参见陈兴良：《刑法的刑事政策化及其限度》，载《华东政法大学学报》2013年第4期；劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，载《比较法研究》2012年第2期。安全刑法、积极刑法、预防刑法等诸多名词不断被创造和提及。(9)参见孙国祥：《新时代刑法发展的基本立场》，载《法学家》2019年第6期。关于积极刑法的争论更是成了时下的热点问题。(10)支持可参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期；反对可参见梁云宝：《积极刑法观视野下微罪扩张的后果及应对》，载《政治与法律》2021年第7期。预防目的被重视体现了刑法理论对社会变化的积极应对和自我调整。刑法学者提出了许多更偏重预防功能的刑法解释方法和立法技术，为更好地发挥刑法的社会控制功能提供了理论支持。(11)参见劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读》，载《中国法学》2011年第1期。

但应当认识到，刑法学界对预防始终保持警惕，认为其有种种“原罪”：强调预防就会导致刑法无限制扩张，违背刑法谦抑性，减损公民自由(12)参见刘艳红：《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，载《法商研究》2011年第4期。；强调预防就会滑向“刑不可知，则威不可测”的深渊，违反罪刑法定，动摇刑法的根基(13)参见邹兵建：《跨越李斯特鸿沟：一场误会》，载《环球法律评论》2014年第2期。；强调预防就会严刑峻法，伤及无辜，侵害公民的人权(14)参见张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。；强调预防就会让刑法丧失安定性，损害社会的稳定和秩序(15)参见何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4期。；强调预防就会让刑法完全工具化，危害依法治国的基础。(16)参见谢望原：《谨防刑法过分工具主义化》，载《法学家》2019年第1期。即使学者意识到刑法应该积极地应对社会变化，进行风险控制，也要在积极之前加上“谨慎”二字，并增加诸多限制。(17)参见孙国祥：《新时代刑法发展的基本立场》，载《法学家》2019年第6期。但这种“谨慎的积极刑法观”实质上就是消极刑法观。(18)参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期。

正因为如此，近年来中国刑法的两大学术分流，刑法知识论转型和风险刑法理论(19)参见劳东燕：《风险刑法理论的反思》，载《政治与法律》2019年第11期。，虽然起点与立场不同，但对预防的态度颇为一致——担心强调预防会损害法律的安定性和公民自由，要通过法教义学对预防进行限制。(20)前者参见劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，载《比较法研究》2012年第2期；后者参见陈兴良：《刑事政策发展路径的再思考》，载《华东政法大学学报》2013年第4期。前者明确要求预防必须建立在报应主义的基础之上。(21)参见蔡仙：《过失犯中风险升高理论的内在逻辑及其反思》，载《清华法学》2019年第4期。后者则宣称风险刑法提出的本意是对刑事政策向刑法扩张的预警，对于刑法预防功能研究的落脚点是将预防功能限制在报应的限度之内，通过法律体系来限制预防功能的扩张。(22)参见劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，载《中外法学》2014年第1期。可以清晰地看到，近代以来刑法的自由主义传统将二者拉在了一起，形成了刑法不能单纯以预防为目的，必须用法教义学将预防控制在报应主义之内的理论同盟。(23)可以看出前几年关于风险刑法和刑法教义学的论战是一场十足的误会，明明两者都有共同的自由主义价值观，同意法教义学的权威地位。卡普洛和沙维尔将其称作混合观点——将报应主义理论视为对利用惩罚去追求其他目标，特别是促进个体福利的一种限制。(24)参见[美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社2007年版，第352页。

本文认为这种理论进路值得商榷，存在两点问题。一是法教义学控制无法提供有效的控制方法，表现为无法提供有力的形式限制和缺乏明确的实质标准。二是刑法学者对预防存在一个错误的默认前提，即预防就是不惜一切代价的最大预防。何荣功教授认为，预防总是和无节制相关，有着与生俱来的“越早越好”的内在扩张逻辑。(25)参见何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4期。梁根林教授说：“它追求的是如何更合理、更有效的、最大化的、最优化的对犯罪做出反应。”(26)梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。更是将最大化和最优化并列。

本文引入法律经济学理论，旨在澄清法教义学者对预防的误解，并提出一个与法教义学相竞争的限制预防的方案。本文认为，预防在刑法中的定位不应是警惕的对象而是独立于报应主义的规范目标和评价标准。刑法的目标是实现在多种成本控制下的最优预防，既不是刑法学者误解的最大预防，也不是其提倡的报应主义基础上的预防。本文将以二元规制理论为框架，介绍法教义学控制预防的方案并提出批评；然后将详细地介绍成本控制如何实现刑法最优预防；接着将论证成本控制的优势，并就刑法学者对预防和经济分析的质疑进行回应；最后对全文进行总结。

一、法教义学控制及其困境

近几年刑法学界对有关预防的几个理论问题——风险刑法与自由刑法的讨论，刑法与刑事政策的关系，功能主义刑法和积极刑法的研究——基本都贯彻了这样一个思路：在当今社会，刑法研究应当重视预防，在实体法的制定和解释上都要考虑预防的作用。但是预防会带来诸多危险，为了防范危险就要以法教义学理论作为约束。不过，由于法教义学本身并不完善，其对预防的控制很难达到理想的效果。

(一)法教义学控制方法——以二元规制为框架

虽然刑法教义学者都明确指出要利用法教义学来约束预防，但很少有人能提出令人满意的具体方法。在将预防默认为最大预防的基础上，他们能充分具体地论证预防的危险性，但只能笼统地构建法教义学约束方法。所谓的约束方法只是重申预防的危险性，强调刑法基本原则的重要性和不可逾越性，要求实现刑法的谦抑性和预防的平衡，缺乏系统性和理论性。(27)参见陈晓明：《风险社会之刑法应对》，载《法学研究》2009年第6期；孙国祥：《论司法中刑事政策与刑法的关系》，载《法学论坛》2013年第6期。劳东燕教授提出的二元规制理论是为数不多的具有体系性和理论性的限制方法，是具有代表性的理论。(28)主要集中于劳东燕：《刑法中目的解释的方法论反思》，载《政法论坛》2014年第3期；劳东燕：《刑事政策刑法化的宪法意涵》，载《中国法律评论》2019年第1期；劳东燕：《刑事政策与功能主义的刑法体系》，载《中国法学》2020年第1期。

同时，作为风险刑法的代表人物，劳东燕教授历来重视预防的作用，她理论的基础也是以目的性为导向、较注重预防的功能性刑法。因此本文以劳东燕教授的理论为框架对法教义学控制预防的进路展开描述和批评，指出这样一种理论的不足，能比较充分地证明法教义学控制的孱弱。在这个过程中，本文也会在该框架的适当位置就其他学者的相关观点进行讨论。

二元规制理论是指，通过刑法教义学的内部控制和合宪性的外部控制两种方法对预防进行正当性控制。(29)参见劳东燕：《刑事政策与功能主义的刑法体系》，载《中国法学》2020年第1期。这与美国学者胡萨克提出的内部外部双重控制方案颇为相似。(30)See Douglas Husak, Overcriminalization The Limits of the Criminal Law, Oxford University Press, 2008, pp.55-159.国内也有学者引入这个理论来控制预防。(31)参见何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4期。刑法学者希望借助二元规制，将预防约束在最适当的程度，平衡刑法的开放性、公正性和安定性。

1.刑法教义学的内部控制

首先是刑法教义学的内部控制。刑法学者认为，刑法体系的开放性是以目的为依托的，因此预防进入到刑法体系之中，只能以目的作为唯一通道。(32)参见劳东燕：《刑事政策刑法化的宪法意涵》，载《中国法律评论》2019年第1期。这主要体现在解释论上，预防只有通过目的解释才能被引入到现行的刑法条文之中。而目的解释作为解释方法的一种，需要受到其他解释方法的制约。其中文义解释最为重要，因为基于刑法解释严格禁止类推的规定，文义解释应当具有相对的优位性，目的解释必须服从文义解释，其只能在文义解释所划定的范围内活动。(33)参见劳东燕：《刑法中目的解释的方法论反思》，载《政法论坛》2014年第3期。换句话说，目的解释只能影响刑法的文义是使用扩大解释还是缩小解释。这体现了法教义学对语言学和逻辑学运用的重视。(34)参见邹兵建：《法教义学释疑——以刑法教义学为重点》，载《刑事法评论》2018年第42卷第1辑。与此相呼应，劳东燕教授还指出刑法要受到事物本质与存在结构的控制，借助客观事实约束主观任意性。(35)参见劳东燕：《刑事政策与功能主义的刑法体系》，载《中国法学》2020年第1期。

法教义学更核心的控制方法是对目的本身进行控制。这也是刑法学界讨论最多、理论性最强的部分。在解释论层面，劳东燕教授主要说明了两点：一是在形式上，目的应当与刑法体系相一致，服从刑法的整体目的，刑法目的要符合蕴含于刑事政策中的主流价值。(36)参见劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，载《政法论坛》2012年第4期。二是在实质上，目的一定要是理性的、正义的、有益的，刑法手段的使用必须是适当的，实现目的后不得引起超乎目的本身价值的不利后果。(37)参见劳东燕：《刑法中目的解释的方法论反思》，载《政法论坛》2014年第3期。在立法论层面要考虑哪些目的应当纳入法秩序之内。(38)参见劳东燕：《刑事政策刑法化的宪法意涵》，载《中国法律评论》2019年第1期。关于这个问题，劳东燕教授并没有在刑法教义学的内部给出明确方案。她希望通过第二步外部控制，借助宪法来实现。(39)参见劳东燕：《刑事政策与功能主义的刑法体系》，载《中国法学》2020年第1期。本文认为可以参考姜涛教授构建的“法益保护原则+刑法的谦抑性+后果考察”的理论进路，即预防的目的必须通过上述三层正当性衡量。(40)参见姜涛：《社会风险的刑法调控及其模式改造》，载《中国社会科学》2019年第7期。

通过比较不难发现，劳东燕教授在之前解释论上的三个实质要求和姜涛教授的三重过滤颇为一致，又都可以与比例原则下的适当性、必要性、狭义比例原则分别对应。在立法论上，车浩教授也借助法益的正当性、必要性、辅助性直接提出法益保护要遵循比例原则。(41)参见车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，载《法学》2015年第10期。这既呼应了刑法摄入比例原则的要求(42)参见高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，载《中国法学》2018年第1期。，也与刑法学者认为比例原则早已涵摄于刑法中的判断相符。(43)参见田宏杰：《比例原则在刑法中的功能、定位与适用范围》，载《中国人民大学学报》2019年第4期。

除了这种自上而下的理论方法外，还有学者从具体的现象出发，提出自下而上对预防目的进行控制的方法。一般认为，刑法中预防扩张具体表现为过失犯范围扩大和标准改变、行为犯处罚前置、不作为犯边界扩张、危险犯、持有犯罪名增多等。(44)参见陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》，载《中外法学》2014年第1期。因此学者希望限制这些类型犯罪的立法条件，提高危险、重大危险等要件的解释标准。在主流的法益理论下，具体表现为预防目的必须符合法益的要求，一些特定类型的犯罪如间接危险犯，必须基于保护重大法益的目的才能适用。(45)参见王良顺：《预防刑法的合理性及限度》，载《法商研究》2019年第6期。借助法益概念的规范性，法教义学实现了对目的进行实质判断的控制效果，这种实质判断的依据往往与宪法相联系。(46)参见张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，载《法学研究》2016年第4期。内部控制和外部控制在这个意义上实现了连接。

2.合宪性的外部控制

合宪性控制要求刑法内容必须符合宪法的规定。合宪性控制的因素既包括宪法和相关立法条文，也包括立宪基础和宪政理论。(47)参见劳东燕：《刑事政策刑法化的宪法意涵》，载《中国法律评论》2019年第1期。如果从刑法教义学体系的内部视角看，前者是实质限制，但在整个法教义学体系的视角看却是形式限制。但由于宪法条文具有极高的抽象性，实际上进行的就是实质判断。因此，对预防的合宪性控制，是在宪法原则的高度，对预防进行实质判断。不过刑法的基本原则，如罪刑法定、罪刑相适应，和宪法有着相似的功能和内涵。所以，合宪性控制产生的实际影响只有三个：第一，将一些刑法并未完全明确的原则纳入到控制预防的体系中来，最典型的是比例原则，这一原则已经渗透到刑法具体问题的讨论中去了。(48)参见陈璇：《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》，载《环球法律评论》2016年第6期。第二，为更抽象的理论提供了进入刑法控制体系的通道，为已有原则的内涵提供了另一个侧面的支持，如法律的明确性和安定性，形式理性的重要性，道德哲学理由。(49)参见张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，载《法学研究》2016年第4期。第三，这种理论上的贯通，在法教义学意义上增强了法秩序的一致性和法律的体系性。(50)参见姜涛：《追寻理性的罪刑模式：把比例原则植入刑法理论》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第1期。

(二)法教义学控制的困境

法教义学控制的困境可以概括为无力的形式控制和空洞的实质判断。在形式控制上，内部控制中的文义解释和外部控制中的服从立法条文，难以应对语言的模糊性。很多疑难案件和立法条文处在文义边缘上，文义并不当然具有确定性，语言本身是含混的、富有弹性的。(51)参见朱苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》1997年第4期。虽然也有学者提出了“可能的口语化词义”的标准(52)参见周折：《刑事政策视野中的刑法目的解释》，载《中外法学》2007年第4期。，但是“可能的”这种界定本身就是模糊不清的。此时文义的约束难以成为判断的标准，必须付诸于别的依据，例如对于“枪”的解释。(53)参见劳东燕：《法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。一旦涉及其他依据，意味着形式判断已经无能为力，只能进行实质判断。这一点，法教义学者也是赞同的。(54)参见劳东燕：《能动司法与功能主义的刑法解释论》，载《法学家》2016年第6期。关于具体规范目的要服从的刑法整体目的同样不确定。比较主流的如保护人权这种观点是含糊不清的。(55)参见陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期。要判断具体的规范是否符合抽象的目的也不是通过形式就能得到阐释的，必须要进行实质判断才能确定。因此，法教义学进行形式控制的努力很难起到理想的效果，最终必须借助实质判断来实现真正的控制。

法教义学者声称，现当代的法教义学不同于以往的概念法学和法律形式主义，是一个开放的法律体系，其不排斥实质判断，更不排斥价值判断，其任务是将价值判断教义化和类型化。(56)参见雷磊：《法教义学的基本立场》，载《中外法学》2015年第1期。陈伟教授指出，要正确处理预防在刑法中的地位，应当对法教义学进行更为详细的研究和构建，加强立法技术。(57)参见陈伟：《刑事立法的政策导向与技术制衡》，载《中国法学》2013年第3期。劳东燕教授更是提出刑法要建立超越纯粹法律实证主义的体系。(58)参见劳东燕：《刑事政策与功能主义的刑法体系》，载《中国法学》2020年第1期。但是，法教义学在实质判断标准和具体方法的研究上存在欠缺。在对预防的控制方案中，可以清晰地看到，法教义学面对争议问题的最后底牌还是价值判断。即使看起来最科学的比例原则，也只不过是将几个老生常谈的公法原则拼凑在一起，并按照顺序排列。(59)参见戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益——法学方法的批判性重构》，载《中外法学》2018年第6期。最核心的内容依然是进行价值判断或者衡量，而非科学分析。比例原则的正当性、适当性和狭义比例原则审查都是在进行价值判断，判断预防的目的和代价所属的价值是否处于不同的位阶，这些价值往往是自由、人权这种抽象的概念，面对这些问题，法教义学者一面说着价值无法量化比较，一面又说着位阶的排序只具原初优先，确定优先还要看具体标准也就是程度。(60)参见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期。或者说对于原则需要根据具体情况具体化，根据特定的情形设定标准。(61)参见陈璇：《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》，载《环球法律评论》2016年第6期。但对判断具体程度和设定标准的具体方法依然缺乏论述。根据这些无法划出刑法应该预防行为的范围。

就如学者批评的那样，法教义学者从来就没有给出一个明确的价值判断的方法和标准，要么继续使用法解释学的操作手段，要么就是归到了主流价值、法官智慧、法律人的思维这些更加抽象的东西。(62)参见凌斌：《什么是法教义学：一个法哲学追问》，载《中外法学》2015年第1期。这些东西都无法进一步明确和论证，甚至会在一定程度上构成循环论证。比如劳东燕教授曾指出刑法的解释要符合主流价值，主流价值蕴含于刑事政策之中。(63)参见劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，载《政法论坛》2012年第4期。但她又在其他文章中说，刑事政策要置于刑法体系之中，不能突破法教义学规则。(64)参见劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，载《比较法研究》2012年第2期。更进一步说，法教义学者的思维方式存在“启发式”的偏误，执着地认为存在并追求普适性、类型化的教义(65)参见戴昕：《“教义学启发式”思维的偏误与纠正——以法学中的“自杀研究”为例》，载《法商研究》2018年第5期。，一些类型的价值总是高于另一些类型，无限的具体情况都可以归到有限的类型中去。这种思维进路造成的结果是，类型越来越多或者说法教义学越来越繁复精致，但是实质性思考越来越少，甚至将社会科学进路的实质思考排斥在外(66)参见戴昕：《“教义学启发式”思维的偏误与纠正——以法学中的“自杀研究”为例》，载《法商研究》2018年第5期。，即使进行实质分析也缺乏有效的工具，只是在道德哲学的泥淖中打转。并且由于方法的匮乏，即使有学者认识到对于问题的判断标准的重要性，也只能含糊其辞，点到为止(67)如陈璇：《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》，载《环球法律评论》2016年第6期；王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期，两文中的情况。，陷入到戛然而止的“明希豪森困境”之中。

二、成本控制的进路——以最优预防为目标

正因为法教义学控制方法面对价值判断的无力，本文认为应当引入法律经济学的方法，将预防单独作为刑法的规范目标，使用成本控制的方法对其进行限制，实现最优预防。法律经济学的威慑理论认为，刑法的威慑程度受内在成本制约，功利性的预防追求通过威慑犯罪实现社会福利最大化，而非制止一切犯罪。以功利为指导的预防不会出现没有边界，不断扩大规模，消解刑法本身的独立性，将刑法变成行政法、警察法的问题。(68)参见何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4期。贝克尔在《犯罪与惩罚——一个经济学进路》的开篇就提到，他要研究的是“需要多大规模的资源和惩罚来实施不同类型的法律，换个更奇怪的说法是，多少罪犯应当被容忍以及多少罪犯应该不被惩罚。”(69)Becker, Gary S, Crime and Punishment: An Economic Approach, Journal of Political Economy, 1968, 76(2), p. 170.换言之，刑法的经济目的在于使犯罪的社会成本最小，即犯罪造成的社会损失和预防犯罪付出的社会成本之和最小(70)参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社 2012 年版，第468页。，而不是一味通过“严刑峻法”来追求“消灭犯罪”。

(一)成本控制的适用范围

法律经济学理论有较强的穿透力，贯穿于立法论与解释论、定罪与量刑。因此本文在进行经济分析时，会将各个领域贯通讨论。学界有法律经济学只能适用立法论，无法适用解释论，只关注刑罚，不关注犯罪的误解。(71)参见邹兵建：《社科法学的误会及其风险——以戴昕教授对刑法学中自杀研究的批评为样本的分析》，载《法商研究》2019年第4期。因此，在展开论证前，需要先对法律经济学如何贯穿立法论与解释论、定罪与量刑进行简要解释。

1.立法论与解释论

立法论和解释论相通的原因在于，语言本身的模糊性带来了解释的创造性，因此两者并不存在鸿沟。(72)参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2006年版，第330-358页。立法和解释的选择，要比较通过立法提高法律精确性造成的变动成本和通过解释造成的法律模糊性带来的成本孰高孰低。(73)See Steven Shavell, Liability for Harm versus Regulation of Safety, Journal of Legal Studies, 1984, 13(2), pp. 367-374；关于法律精确性与威慑See Louis Kaplow, The Value of Accuracy in Adjudication: An Economic Analysis, Journal of Legal Studies, 1994, 23(1), pp. 345-362.另外，即使法教义学者也认为，现行的法律对立法有规范上的影响，因此两个领域相融通一定程度上也被法教义学所接受。(74)参见雷磊：《法教义学能为立法贡献什么？》，载《现代法学》2018年第2期。这在前文法教义学对目的控制的方案中也有所体现。此外，有学者认为，法律经济学可以在立法论上使用(75)参见邹兵建：《网络中立帮助行为的可罚性证成——一个法律经济学视角的尝试》，载《中国法律评论》2020年第1期。，但其缺乏对刑事违法性的讨论，不应适用于解释论。(76)参见邹兵建：《社科法学的误会及其风险——以戴昕教授对刑法学中自杀研究的批评为样本的分析》，载《法商研究》2019年第4期。这种批评涉及罪刑关系，将在下一小节讨论。

2.定罪与量刑

在刑法教义学理论中定罪与量刑是两个不同的领域。定罪要基于刑法体系和规范进行判断。量刑相对开放，可以考虑其他因素，如犯罪人的再犯可能性等。刑法学者强调应当先定罪，再量刑，以罪生刑，如果两者混淆，会违反罪刑法定原则，损害刑法的安定性。(77)参见姜涛：《批判中求可能：对量刑反制定罪论的法理分析》，载《政治与法律》2011年第9期。这种观点与批评只关注刑事处罚必要性，不关注刑事违法性，无法处理犯罪构成问题的说法是一致的，是对法律经济学的误解。

首先，法律经济学一直关注定罪问题。沙维尔很早就利用威慑理论分析了犯罪论中的诸多要件。如怎样认定故意、如何确定因果关系、如何判断既未遂以及是否处罚等。(78)See Steven Shavell, Criminal Law and the Optimal Use of Nonmonetary Sanctions as a Deterrent, Columbia Law Review, 1985, 85(6), pp. 1247-1259.正因为法律经济学始终在统一的理论框架和规范目标下讨论定罪和量刑，没有刑法教义学内部存在的罪刑紧张关系，法律经济学者才会提出定罪和量刑没有严格界限的观点。(79)参见桑本谦：《从要件识别到变量评估：刑事司法如何破解“定性难题”》，载《交大法学》2020年第1期。

其次，刑法教义学内部也越来越注意定罪和量刑两个领域的贯通。尤其是近年来围绕“以刑制罪”的学术讨论，虽然观点各有不同，但很多学者都承认要通过发展理论，在统一的框架下讨论两者。(80)参见孙道萃：《以刑制罪的知识巡思与教义延拓》，载《法学评论》2016年第2期。因此，法教义学内部也认同定罪量刑的统一讨论。

(二)社会损失和预防成本

成本控制的规范目标是实现最优预防，即犯罪造成的社会损失和对犯罪预防的成本之和最小。需要首先对两者做出界定。学界对两者尤其是预防成本有诸多误解，因而产生了对预防的戒备态度。

1.犯罪造成的社会损失

犯罪当然会对社会造成损失，但是需要强调三点：第一，如果犯罪的结果是财富在不同主体之间转移，这种转移本身并不带来社会损失。例如甲破坏了乙价值三千元的门，盗窃了他四万块钱，被盗的四万块钱不是社会损失，被破坏的门、人们由此丧失的财产安全感，以及自愿交易对效率的保障，才是在社会总体福利意义上值得关注的社会损失。第二，本文将私人为了预防损失付出的成本也归入犯罪造成的社会损失之中，比如乙为了防止被盗购买了价值四千元的报警器，这四千元的成本也算入到损失之中。(81)参见冯玉军主编：《新编法经济学：原理·图解·案例》，法律出版社2018年版，第426页。第三，本文认为，既然法律是通过控制人的行为来实现有效率的结果，那么对于社会损失的计算不应是观察行为造成的事后损失，而是以事前视角，计算该行为造成社会损失的概率与社会损失规模的乘积，这样才能实现对行为最有效的控制。这意味着对一个行为的定罪和量刑，需要考虑行为人实施该行为的作案成功率。(82)具体介绍参见桑本谦：《如何完善刑事立法：从要件识别到变量评估(续)》，载《政法论丛》2021年第2期。需要指出的是，社会科学已经发展出了对各种不同价值进行量化分析的方法，足以应对不同类型的社会损失。以饱受争议的生命价值为例，“统计生命价值”(VSL)等多种成熟的估算方法早已存在。(83)参见戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益——法学方法的批判性重构》，载《中外法学》2018年第6期。

2.犯罪的预防成本

法律经济学认为刑法是昂贵的，用刑法控制一个行为需要付出以下成本：第一是执法成本，国家需要维持一定规模的警察，投入资源侦破案件、抓捕罪犯。执法成本的高低与犯罪的捕获概率直接相关。第二是立法和司法成本，国家制定刑法需要对犯罪行为是否造成损失，造成多大的损失有一定的认识，这就需要付出信息成本。同时立法意味着改变现有制度和秩序，也会产生社会成本。为了进行审判，国家还需要投入司法资源。第三是监禁成本，国家要付出修建和维持监狱的费用，这项成本往往是巨大的。(84)参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社2012年版，第498-501页。

国家需要投入资源实施刑法，公民也需要付出成本遵守法律，这就产生了第四项预防成本——公民的守法成本。公民的守法成本由两部分构成，一部分是国家普法和公民去了解法律需要付出的信息成本，积极预防所起到的作用就是降低这一成本。另一部分是因为法律的模糊、不稳定和过于严厉导致的公民行为水平过低产生的社会损失。例如，如果将疏忽导致的交通事故全定为死刑，会导致人们把车开的非常慢或者根本不去开车，正常开车产生的社会收益就是行为水平降低导致的社会成本。(85)See Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, Columbia Law Review, 1985, 85(6), p. 1206.通常所说的法律要有安定性，目的就是要降低公民的守法成本。

第五项是关于刑罚体系内部的成本，即边际威慑的效率损失。边际威慑是指对不同的犯罪行为处以不同的刑罚，使行为人在轻罪和重罪之间选择轻罪。(86)See David Friedman, Why Not Hang Them All: The Virtues of Inefficient Punishment, Journal of Political Economy, 1999, 107(S6), pp. 259-269.如果对轻罪处以过高的刑罚那么会导致本来犯轻罪的人犯重罪，产生不必要的损失，增加社会成本。

最后，惩罚本身会造成两种社会成本。第一种是正确的惩罚给罪犯带来的痛苦。边沁认为，刑罚是一种给人带来痛苦的恶，要最小化痛苦，就要采取能达到预防的最低刑罚。(87)参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第216页、第225页。第二种是冤案带来的成本。刑事司法无法做到百分百准确，必然会产生冤案，惩罚无辜的人会产生本不该产生的痛苦。(88)See Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, Columbia Law Review, 1985, 85(6), p. 1206.不仅如此，由于人们不希望有人被冤枉，因此冤案也会让不受惩罚的社会公众产生痛苦，这种成本被称为“道德成本”。(89)参见[美]圭多·卡拉布雷希：《法和经济学的未来》，郑戈译，中国政法大学出版社2019年版，第33-35页。在早期功利主义的刑法理论中，惩罚给犯人带来痛苦是限制刑法的主要理由。

(三)成本控制下最优预防的实现

犯罪造成的社会损失和预防成本是此消彼长的关系。最优预防的规范目的是通过权衡取舍使两者之和最小，这自然会对预防产生限制，成本控制因此得以实现。成本会对刑法的规模产生约束，使刑法不会为了预防而无节制扩张，具体表现在刑罚的严厉程度和刑法调整范围两个方面。

1.对刑罚严厉程度的约束

贝克尔很早就给出了刑罚严厉程度的计算模型。根据贝克尔模型，刑罚应当等于犯罪人犯罪取得的净收益除以捕获概率。(90)参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社2012年版，第471页。之所以要考虑犯罪人的净收益而非犯罪所造成的社会损失，是因为犯罪人只考虑自己的利益不会考虑社会利益。同时和犯罪造成的社会损失需要事前考虑一样，犯罪人的净收益应当是完成犯罪的所得收益乘以作案成功率。由于受到以下成本的约束，刑罚不应该为了预防犯罪而无限制的严厉。

首先，监禁成本会制约刑罚的严厉程度。自由刑的刑期越长，国家要付出的监禁成本越高，为了避免过高的监禁成本，应当尽可能减少自由刑的年限，优先适用罚金，将罚金与自由刑混合使用。(91)参见[美]斯蒂文·沙维尔：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡、史册、宁静波译，中国人民大学出版社2013年版，第449-453页。其次是守法成本的约束。这主要是针对过失犯罪，许多过失行为本身具有一定的社会价值，过于严厉的刑罚会让这种行为的行为水平降低甚至消失，产生社会损失。

边际威慑、司法成本和冤案成本是另外三个控制因素。刑罚体系存在上限，不能一直加重。(92)之所以如此，除了基于人道主义等道德原因外，还有出于社会控制的考虑。参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第117-147页。如果轻罪重罚会使轻罪和重罪的后果一致，激励犯罪人实施严重的犯罪，减损社会福利。此外，刑罚越严厉意味着冤案造成的社会成本越高。为了减少冤案，国家通过更高的审级和证明标准来提高刑罚较重案件的裁判准确度，这同时意味着国家要投入更多的司法成本。(93)参见桑本谦、戴昕：《真相、后果与“排除合理怀疑”——以“复旦投毒案”为例》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期。

2.对刑法调整范围的约束

成本对于刑法调整范围的约束，可以从刑法调整的行为和主体两方面来讨论。刑法的成本很高，所以不是所有造成社会损失的行为都应当由刑法调整。边沁早就指出，如果能用较小的代价达到防治犯罪的目的，例如通过教育，那么惩罚就是没有必要的。(94)参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第223页。因此考虑一个行为是否要通过刑法调整时，应遵从这样几个步骤：首先要考虑这个行为会造成多大的社会损失。其次要分析、比较使用刑法威慑该行为降低的社会损失和付出的预防成本，如果不能产生收益则不应当使用刑法。再次，如果能产生收益，还要考虑使用其他手段的效果，比如行政手段。不同的手段有各自的比较优势，只有收益最高时，才应该使用刑法。(95)由于本文将私人预防成本计入到犯罪造成的损失中，因此考虑一个行为是应当适用侵权法还是刑法是在第二步完成的。关于侵权法和刑法在经济学上区分的原因参见[美]大卫·D·弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，杨欣欣译，法律出版社2004年版，第341-359页。关于各种不同法律的干涉方式的不同比较优势及其原因，See Steven Shavell, The Optimal Structure of Law Enforcement, The Journal of Law and Economics, 1993, 36(1), pp. 255-287.不难发现，这种方法与张明楷教授将比例原则补充入法益保护后的五步审查法颇为相似。(96)参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期。由此可见，刑法以预防为目的，借助成本控制，不仅不会肆意扩张，还可能会实现法教义学理论的理想规模。

需要指出的是，对于一个行为危害的判断依旧要采取事前视角，即该行为完成所产生的社会损害乘以该行为导致损失后果的概率。这也就解释了为什么刑法要对一些犯罪的未遂犯进行惩罚，将一些持有行为(持有型犯罪)和危险行为(危险犯)规定为犯罪。因为这些行为可能造成的后果非常严重，即使乘以行为导致损害后果的概率，依然高于预防成本且没有更经济的调整手段。(97)See Steven Shavell, Deterrence and the Punishment of Attempts, Journal of Legal Studies, 1990, 19(2 Part 1), pp. 435-466.风险刑法的学者将近年来这些类型的罪名增多单纯解释为社会为了控制风险是片面的。(98)参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。从经济学的角度看，刑法扩张当然有风险增加，进而导致社会损害增加的原因(99)许多风险如公共卫生问题，损害是巨大的。，但还有一个重要因素，技术的进步增强了裁判者对行为后果的预测能力，降低了预防成本。这也解释了为什么刑法惩罚没有发生实际损害后果的行为十分谨慎，因为预测的错误率很高，很多时候只能选择损害发生后进行事后判断。(100)关于预测错误的论述 See Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, Columbia Law Review, 1985, 85(6), p. 1217; 关于事前规制还是事后责任的讨论 See Steven Shavell, Liability for Harm versus Regulation of Safety, Journal of Legal Studies, 1984, 13(2), pp. 367-374.

哪些主体应当适用刑法，同样受到成本的约束。边沁早就提出，只有惩罚能对人产生作用才应该使用。(101)[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第217页。因此，刑法不会惩罚无行为能力人和特定的限制行为能力人。因为惩罚这些人无法产生威慑效果，非但不会减少犯罪所造成的社会损失还增加了预防成本，没有效率。不进行惩罚不意味着国家对此置之不理，对非常危险的精神病人国家会采取强制医疗的手段进行特殊预防。(102)关于精神病人刑事责任问题的经济分析See Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, Columbia Law Review, 1985, 85(6), p. 1206.

刑法适用主体的另一个问题是刑法是否应当惩罚那些因为不理解法律而违反法律的人，即违法性认识问题。刑法学界关于这个问题的丰富讨论集中体现了刑法学者对预防的误解。(103)这个讨论持续了很长时间，与较早集中于讨论“违法”的“法”定义是什么，违法性认识错误是故意还是责任中独立的要素的争论不同，近来讨论违法性认识错误与“法定犯”、责任主义的关系。较早的讨论如陈兴良：《违法性认识研究》，载《中国法学》2005年第4期；周光权：《违法性认识不是故意的要素》，载《中国法学》2006年第1期；近来的讨论如车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期；田宏杰：《走向现代刑法：违法性认识的规范展开》，载《政法论坛》2021年第1期。他们认为，刑法学内部以预防为导向的刑事政策和以报应为导向的责任主义存在紧张关系，前者支持不知法不免责，后者则支持不知法免责。(104)参见劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，载《中国法学》2008年第3期。他们继而提出为了坚守责任主义，应当支持违法性认识错误成为免责事由，并基本达成了“违法性认识可能性说”的共识，即事后考察行为人是否可能认识法律，只有不可能认识法律时才能免责。(105)参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期；陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018年第5期。

在成本控制下，预防并不必然要求不知法不免责。对于完全不可能知道法律的行为人，刑法无法通过惩罚产生威慑效果，应当对其免责。这与法教义学的观点并无分歧。不仅如此，经济分析还能给出更加精确的认定标准。

“违法性认识可能性说”无法回答一个追问——什么叫做不可能认识法律？即使生活在深山老林中的人也可以走出山林，学习法律知识。“不可能认识”的实质是不能以合理成本认识法律。关于什么是合理成本，法律经济学能够给出很清晰的答案。可以将违法性认识错误看作一个过失，通过汉德公式来判断。比较因为不认识法律而造成社会损失的概率(P)与社会损失(L)的乘积，和行为人了解法律的成本(B)的大小。前者(PL)小于后者(B)时，就是无法以合理成本了解法律，行为人便可以免责。

最后，刑罚的严厉程度和刑法的范围也并非泾渭分明。刑法选择惩罚行为还是结果，是否惩罚未遂犯，虽然是改变适用范围，但是同样会对刑罚轻重产生影响。刑法基于成本最小化的考虑，可能会进行不同的组合。(106)See Steven Shavell, The Optimal Structure of Law Enforcement, The Journal of Law and Economics, 1993, 36(1), pp. 255-287.

三、成本控制的优势及相关质疑的回应

可以清楚地看到，在最优预防的规范目标下，成本实现了对刑法的全面控制，预防得到了有效限制，不会像学者所担心的那样肆意扩张，预防单独作为刑法目标的合理性得到证明。本部分将论证成本控制相较于法教义学控制具有诸多优势，并回应学者对预防和经济分析的诸多质疑。

(一)成本控制的优势

以经济分析为基础的成本控制能够提供明确的标准和对各种价值实质比较的方法。通过将各种价值转化为不同的社会成本，经济分析能够较为清晰地确定出威慑程度。与面对价值问题左支右绌的法教义学控制相比，从实质分析出发的成本控制有以下三个优势。

1.更好的社会效果

基于威慑理论确立的刑罚比主要依据法教义学确立的刑罚更重。因为主流刑法学者认为出于预防的考虑只能单方面成为出罪理由，不能成为入罪或者加重刑罚的理由。(107)参见张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。这反映了法教义学一直以来对捕获概率这个重要因素的忽视。假定犯罪行为对应的社会损失规模为400，而行为人平均获利350，基于法教义学的刑罚不会超过400。威慑理论还要考虑捕获概率，如果捕获概率为70%，那么应该处以500的刑罚。通过考察不同刑罚对不同主体的影响可以发现，基于威慑理论的刑罚可以取得更好的社会效果。

第一，对于潜在受害人而言，威慑理论下的刑罚更好。在传统刑法理论下的刑罚过低，无法威慑全部犯罪，这就会让社会中更多的人被害，产生较高的社会成本。而在威慑理论下，能够保证犯罪不发生，避免产生受害者。刑法学者和刑事诉讼法学者基于每个人都可能是犯罪嫌疑人的逻辑前提，往往更强调对犯罪嫌疑人的权利进行保障，但是对每个人都是潜在受害人的考虑不足。(108)参见桑本谦、戴昕：《真相、后果与“排除合理怀疑”——以“复旦投毒案”为例》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期。

第二，即使对法教义学更倾向于保护的犯罪嫌疑人和冤案的无辜者而言，过低的刑罚也是不利的。过低的刑罚会增加犯罪人数(那些犯罪收益在280-350之间的人)，这些人被抓获后就会承受刑罚所带来的痛苦。而在威慑理论下，由于实现了威慑，这些痛苦不会发生。同样的道理，威慑理论下的刑罚能够减少犯罪的出现，这意味着更少出现抓捕、审判等活动，冤假错案的无辜者自然也就更少。而在法教义学理论下，虽然无辜者受的刑罚更轻，但是受到刑罚的人数会更多。

第三，对国家而言，使用成本控制能节省执法成本。从贝克尔开始，经济分析就关注如何通过优化刑罚与执法的组合来减少执法成本。而法教义学忽视了这一点。(109)参见[美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社 2007年版，第373-378页、第451页。比如对于上文中的犯罪，要想取得同样的威慑效果，威慑理论下只需要付出捕获概率为70%的成本，而在法教义学理论下，需要付出100%捕获概率的成本，两者有巨大的成本差距。

2.更统一的理论体系

相较于存在“二律背反”的法教义学体系，成本控制追求统一的价值，即有效率的预防，使用统一的方法，即经济分析的理论。更统一的理论体系有助于提高法律的明确性和实现积极预防。

首先，统一的理论体系能使法律更加明确，降低公众认知法律的信息成本。刑法教义学者强调罪刑法定，法律的可预测性，但这不是简单地公开法律条文就能实现的。法教义学者为了实现对预防的规范性评价，构建了一套繁复的理论，内部争议不断，普通公众面临巨大的信息成本，难以真正了解法律。成本控制提供了清晰的理论框架，具体的成本计算，使公众更容易预测行为是否合法。

其次，能更好地利用行为规范和裁判规范分离的现象，实现积极预防。现实中公众和裁判者对法律认知不同的现象始终存在。理论上将为公众的行为提供准则的法律规范称为行为规范，为裁判者提供裁判依据的法律规范称为裁判规范。(110)参见王永茜：《论刑法上裁判规范与行为规范的分离》，载《清华法学》2015年第5期。对于两者的分离，有学者指出，裁判规范和行为规范在是非问题和价值上必须统一。(111)参见茹士春：《刑法规范二重性要论——行为规范与裁判规范的范围异同、内容离合与反馈互动》，载《刑事法评论》2016年第39卷第2辑。不过这种观点只是价值倡导，缺乏实际方案。也有学者认为，既然分离现象客观存在，可以借助二者的分离来克服预防刑法观的问题。不过，该观点主要是对现实中已经存在现象的描述，并没有提出具体方法。(112)参见黎宏：《预防刑法观的问题及其克服》，载《南大法学》2020年第4期。

在成本控制理论下，如何处理两者分离实质是一个信息成本问题。行为规范往往与社会规范以及道德观念相关，其与裁判规范分离在一些情况下是有效率的，可以让公民不假思索地遵循法律，消除了一些基于侥幸心理产生的犯罪。(113)参见[美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社 2007年版，第422页。但是如果两种规范过于不一致，法律过于模糊，又会导致守法成本过高。因此，应当综合考虑两者分离所减少的社会损失和法律不明确带来的守法成本，针对不同的刑法内容实施不同的立法、司法和普法策略，前两者体现为借助规则和标准的模型，决定法律形式。(114)See Louis Kaplow, Rules Versus Standards: An Economic Analysis, Duke Law Journal, 1992, 42(3), pp. 586-596.后者体现为借助社会规范，使用符合公众道德直觉的公平话语，让公众自觉服从法律，实现积极预防。(115)参见[美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社 2007年版，第439页。

3.更开放的理论系统

刑法学者一直试图平衡法律的安定性与开放性，实现刑法系统既能在运作上保持封闭，又能在认知上保持开放。(116)参见劳东燕：《刑事政策与功能主义的刑法体系》，载《中国法学》2020年第1期。但具体就对刑法中预防的控制而言，大多数刑法教义学理论提供的实质方法比较单薄，只是泛泛地指出要科学立法，在法益亟待保护时才能突破封闭性。劳东燕教授构建的体系性控制方法，虽然提出了“融贯性”这一新的原则。(117)参见劳东燕：《功能主义刑法解释的体系性控制》，载《清华法学》2020年第2期。但看起来更像是对法教义学即有方法和原则的重组、拼凑，无法回答如何开放的问题。要想实现理论系统的开放来应对现实社会的变化，就必须直面现实中诸多因素的变化，其中包括许多不确定因素。经济分析的方法对这些因素并不回避，积极地识别和考虑，在其理论框架中留出了现有判断被未来新的经验事实改变的空间。(118)参见戴昕：《“教义学启发式”思维的偏误与纠正——以法学中的“自杀研究”为例》，载《法商研究》2018年第5期。

例如，成本控制理论能较好地容纳刑罚威慑的实证研究成果。首先，实证研究支持了刑罚的威慑效果，但是指出刑罚的严厉程度对于严重犯罪的威慑有限，加重刑罚不能起到降低犯罪率的效果。(119)参见吴雨豪：《刑罚威慑的理论重构与实证检验》，载《国家检察官学院学报》2020年第3期。这支持了成本控制刑罚严厉程度的理论，国家应当找到刑罚最优预防的边际点，而非一味加重刑罚。其次，实证研究表明提高刑罚的确定性能更好地降低犯罪率。(120)参见吴雨豪：《刑罚威慑的理论重构与实证检验》，载《国家检察官学院学报》2020年第3期。成本控制理论可以通过改良贝克尔模型中的函数关系，改变抓捕概率和刑罚的权重，容纳这个结论。最后，实证研究提出降低犯罪率要更多借助非刑罚的方式。(121)参见黄河：《犯罪现实与刑罚的社会控制——基于刑罚目的论的反思》，载《中外法学》2021年第3期。这也与成本对刑法调整范围的约束相契合。

不仅如此，为了尽可能准确地判断经验事实和理论分析，经济分析充分接纳了行为经济学的理论成果。就威慑而言，在成本控制下，经济分析同样警惕决策者因对未知结果恐惧而过度预防，对易得性偏见、启发式思维等不理性认知充分关注，并已经具有初步的解决方法。(122)参见[美]丹尼尔·卡尼曼、保罗·斯洛维奇、阿莫斯·特沃斯基：《不确定状况下的判断：启发式和偏差》，方文、吴新利、张擘等译，中国人民大学出版社2008年版，第506-545页。经济分析具有较高的纠错能力，实现了理论系统的开放性。

(二)关于预防目的质疑的回应

刑法学界一直不接受预防单独作为刑法目的，认为这样会带来诸多问题。本节将对这些质疑进行回应，论证在成本控制下，最优预防单独作为刑法目的并不会产生刑法学者所担忧的危险。

1.违反刑法谦抑性

很多刑法学者认为以预防为目的与刑法的谦抑性天然矛盾。(123)参见刘艳红：《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，载《法商研究》2011年第4期。但通过上文的论述可以看出，成本会约束刑法控制的范围，是否适用刑法要考虑不同控制手段的比较优势，由于使用刑法成本高昂，其“最后一道防线”的定位并不会改变，不会违反刑法的谦抑性。

2.违反责任主义

违反责任主义也是许多刑法学者对于预防的批评。(124)参见卢建平：《风险社会的刑事政策与刑法》，载《法学论坛》2011年第4期。首先，刑法学内部有观点认为责任主义并非不可逾越。(125)参见梁根林：《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，载《清华法学》2009年第2期。有学者进一步指出，利用比例原则可以将逾越的情形体系化。(126)参见田宏杰：《比例原则在刑法中的功能、定位与适用范围》，载《中国人民大学学报》2019年第4期。其次，即使承认其不可逾越，责任本身也存在模糊性。考察该概念的学术脉络不难发现，从“客观归责”到李斯特的“心理责任论”再到罗克辛的“规范责任论”和雅科布斯的“功能责任论”，随着考虑因素的增加，构成责任的要素也不断增加，责任的范围不仅包括最初的过失与故意，还包括期待可能性和认识错误等新要素，责任已经变得开放了。(127)参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，载《中外法学》2013年第5期。这种开放虽然使责任能承担更多的预防功能，但也使其变得更像一个概念黑箱。最后，即使既承认责任主义的不可逾越性，也将其范围限定于当下的定义，最优预防理论也不会违反责任主义。责任主义的两个核心问题是违法性认识和期待可能性。(128)参见张明楷：《责任论的基本问题》，载《比较法研究》2018年第3期。前者已经论述，后者也可以进行经济分析。如果将没有期待可能性的行为定为犯罪的话，惩罚无法起到威慑效果，不会减少任何犯罪造成的社会损失，反而会增加预防成本，因此最优预防理论支持没有期待可能性成为免责事由。

3.违反罪刑法定

罪刑法定是比责任主义级别更高的刑法原则，刑法学者认为预防与罪刑法定存在着紧张关系(129)参见梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。，社科法学对于刑法的研究思路天然具有违反罪刑法定的危险。(130)参见邹兵建：《社科法学的误会及其风险——以戴昕教授对刑法学中自杀研究的批评为样本的分析》，载《法商研究》2019年第4期。但事实上罪刑法定是基于功利目的产生的(131)参见[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，商务印书馆 2017年版，第12-14页。，与经济分析一脉相承。其经济逻辑是，罪刑法定可以减少守法成本和冤案成本。当公民有稳定的行为预期时，可以达到最优行为水平。司法受到成文法的严格限制时，可以减少人为产生的冤案成本。但是罪刑法定不是免费的，它需要国家付出立法成本和普法成本，这两者随着科技的进步都得到了有效降低。(132)参见桑本谦：《科技进步与中国刑法的近现代变革》，载《政法论坛》2014年第5期。因此，违反罪刑法定并不符合经济效率，这也得到刑法教义学者的认可。(133)参见车浩：《法教义学与社会科学——以刑法学为例的展开》，载《中国法律评论》2021年第5期。进一步说，如果出现一个完全处于刑法条文以外的危害行为，出于最优预防的考虑，刑法不应当对其进行处罚，因为已经发生的损害是沉没成本，不应当进行考虑。但若该行为以后造成的损害大于改变法律的立法成本，就应通过修改法律来实现威慑，这不仅符合罪刑法定，也符合刑法教义学者所倡导的刑法谦抑性。(134)参见田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，载《中国法学》2020年第1期。

4.将人作为工具而非目的

反对预防还有更强的道德哲学理由。一些刑法学者认为，惩罚一个人只能是因为这个人的行为具有可归责性，在道德上应当受到惩罚，而不能是其他原因。如果惩罚一个人是为了防止其他人犯罪，那么被惩罚的这个人就变成了实现社会目标的工具，而非是目的，违背了康德提出的“人是目的而不是工具”的道德律令。(135)参见张明楷：《责任论的基本问题》，载《比较法研究》2018年第3期。这是对康德观点的滥用，康德提出的是“人不能仅仅作为工具”。(136)参见[美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社 2007年版，第371-372页。滥用的理论后果是，国家不应当进行任何特殊预防，应当放任精神病人对社会秩序进行肆意破坏。因为将精神病人强制医疗是将其当作了维护社会秩序的工具。这显然是极为荒谬的。更为荒谬的是，国家的任何行为都可以被这种道德哲学所指责，因为做任何事情都有机会成本。比如国家不应当在司法体系中投入任何资源，因为这些资源可以投入到医疗中去救治更多的人，那些没有被救治的人被国家当成了实现社会秩序的工具。基于相同的理由，也不应当进行相反的投入。

(三)对经济分析质疑的回应

除了反对预防单独作为刑法目的，法教义学者还对成本控制所采取的经济分析方法有诸多质疑。这可能会对经济分析在刑法领域的应用产生阻碍，本节将回应这些质疑。

1.形式理性优先于实质理性

法教义学者认为，经济分析的思考方式属于实质理性，体系性思考以及施加的形式限制属于形式理性，并进一步指出，刑法中形式理性优先于实质理性。(137)参见陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期。更有学者将著名的“李斯特鸿沟”解读为形式理性与实质理性的问题，提出对于该命题的讨论是一场误会，形式理性与实质理性的鸿沟不应该跨越，形式理性必须坚守。但是形式的价值不是先验的，而是因为形式本身能够带来实质上的价值。因此，形式理性也是实质理性的一种，这一点刑法教义学者也是承认的。(138)参见邹兵建：《跨越李斯特鸿沟：一场误会》，载《环球法律评论》2014年第2期。法教义学给出了两个形式理性高于实质理性的理由：一是形式理性更不容易出错，有利于刑法的安定性。(139)参见陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期。二是法教义学体系在当今中国尚未建立起来，因此更应该重视形式理性。(140)参见邹兵建：《跨越李斯特鸿沟：一场误会》，载《环球法律评论》2014年第2期。这两个理由都值得商榷。针对第一点，既然形式理性是实质理性的一种，就意味着刑法的安定性和其他的社会价值一样都需要通盘比较，不能将安定性置于高于其他社会价值的位阶上，不能因为一个具体价值能够归类为安定性，就得出它一定高于其他价值。刑法教义学者也承认，在一些极为特殊的场合，实质理性可以优于形式理性适用。(141)参见邹兵建：《法教义学释疑——以刑法教义学为重点》，载《刑事法评论》2018年第42卷第1辑。因此，不易出错只能得出从形式理性出发可以降低冤案成本，这也在成本控制的框架之下，并没有什么矛盾。(142)形式理性与实质理性的经济学分析，参见桑本谦：《法律解释的困境》，载《法学研究》2004年第5期。针对第二点，法教义学体系没有建立起来，应当先建立法教义学体系的论证需要基于法教义学体系是正确的逻辑前提才能有效。但是本文讨论的就是成本控制和法教义学控制哪种方式更为有效，讨论的就是该前提，以此作为反对的依据就会陷入循环论证的逻辑误区。

2.“社会危害性中心论”的翻版

这个质疑还是基于社科法学的分析方法没有规范判断，不重视形式理性的认识，将其视为是早已被“批倒批臭”的“社会危害性中心论”的翻版。(143)参见邹兵建：《社科法学的误会及其风险——以戴昕教授对刑法学中自杀研究的批评为样本的分析》，载《法商研究》2019年第4期。陈兴良教授对“社会危害性中心论”批评的核心是该理论会导致刑法恣意扩张，人权无法保障。(144)参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期；陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期。在事后看，陈兴良教授引入法益概念的意义在于对刑法的适用范围进行了规范性的限制，在当时那个缺乏理论约束的时代具有极大的积极意义。(145)近年来，刑法学界内部对于法益保护理论对于立法无法有效指导也存在批评，存在竞争的理论。如姜敏：《危害原则与法益保护原则比较研究》，载《比较法研究》2019年第6期。不过，经济分析通过成本控制同样可以起到这个作用，并能够实现更好的效果。刑法的经济分析不是“社会危害性中心论”的翻版，而是与法教义学相竞争的，对刑法进行规范性限制的科学方案。

3.混淆实然和应然

社科法学的进路混淆实然与应然，无视“休谟鸿沟”，没有区分价值和事实是法教义学者对于社科法学的常见批评。(146)参见陈景辉：《法律与社会科学研究的方法论批判》，载《政法论坛》2013年第1期。这个批评存在两点问题：第一，经济分析并非如批评所说的那样先描述事实然后直接以事实为依据归纳出价值。(147)参见陈景辉：《法律与社会科学研究的方法论批判》，载《政法论坛》2013年第1期。法律经济学引入的经济学方法论本身就是一种规范研究，是基于效率(确切地说是卡尔多-希克斯效率)这一前提，进行的规范讨论。(148)参见戴昕：《“教义学启发式”思维的偏误与纠正——以法学中的“自杀研究”为例》，载《法商研究》2018年第5期。所以正确的批评应该是对效率这一价值本身提出批评而非是用“休谟鸿沟”。关于效率本身作为前提的正当性，法律经济学者有两种论证，一种是从长期结果来看，效率和公正是一致的，两者并不存在矛盾。(149)参见[美]理查德·A·波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第92-98页；桑本谦：《推定与汉德过失公式》，载《广东社会科学》2003年第4期。更激进地说，不存在模糊的公正，所谓的公正实质就是效率。另一种是承认一个模糊的公正概念，但是发现效率要比公正更好，运用效率的标准能使得各方福利都有所提升。(150)参见[美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社 2007年版，第327-417页。第二，“休谟鸿沟”命题本身存在问题。在现实世界中，通过归纳实现的是认知和表述的成本最小化，付出的成本是出现错误，真正重要的是比较两种成本的大小。(151)参见桑本谦：《法理学主题的经济学重述》，载《法商研究》2011年第2期。也就是说价值和事实之间不存在鸿沟。事实上，许多刑法教义学者对这两个概念的理解也存在偏差，将劳东燕教授对风险刑法的事实描述当作价值倡导，进而展开批评。(152)有学者已经指出了这种错误，参见田宏杰：《比例原则在刑法中的功能、定位与适用范围》，载《中国人民大学学报》2019年第4期。

结语：体系与统一

本文认为由于法教义学者对预防的误解，预防并没有在刑法理论中受到应有的重视。以预防为目的，并不是“不惜一切代价”实现最大预防，而是在成本控制下实现最优预防，预防的最优水平决定了刑法的调整范围和刑罚的严厉程度。基于成本对预防进行控制的方法，优于法教义学提出的对预防进行体系性控制的思路。法教义学理论表现挣扎的深层原因是，其用体系化回避了实质统一和底层逻辑的理论需求。(153)关于底层逻辑的问题，参见桑本谦：《从要件识别到变量评估：刑事司法如何破解“定性难题”》，载《交大法学》2020年第1期。任何理论最终都要做实质判断，体系的构建只是为了让实质判断变得成本更低，让实质性结论变得有序，因此经济分析并不排斥体系和教义分析(154)参见桑本谦：《法律教义是怎样产生的——基于后果主义视角的分析》，载《法学家》2019年第4期。，也不像学者所误解的那样只追求智识，不提供规则。(155)参见车浩：《法教义学与社会科学——以刑法学为例的展开》，载《中国法律评论》2021年第5期。但体系性思考不能作为实质思考最终的效力来源。

对体系性思考的依赖源于法教义学摆脱法律实证主义的失败。法教义学者一直辩称法教义学不是概念法学，早已走出了实证主义的影响，将价值判断纳入到自己的领域。(156)参见雷磊：《法教义学的基本立场》，载《中外法学》2015年第1期。刑法学者在规范分析中加入了法哲学。(157)参见邹兵建：《社科法学的误会及其风险——以戴昕教授对刑法学中自杀研究的批评为样本的分析》，载《法商研究》2019年第4期。劳东燕教授借助德沃金的理论来构建自己的正当性控制理论。(158)参见劳东燕：《刑事政策与功能主义的刑法体系》，载《中国法学》2020年第1期。不过将实证主义理论与自然法理论相结合的努力并没有起到取长补短的效果，相反，使得法教义学理论陷入到了自然法学的困境——无法找到终极价值，无法给出价值判断的明确方法。(159)事实上，晚近有许多这方面的努力，比如阿列克西的交谈理论，但是这种努力也是失败的，批评见桑本谦：《法律论证:一个关于司法过程的理论神话——以王斌余案检验阿列克西法律论证理论》，载《中国法学》2007年第3期。于是，有些法教义学者将体系化、法治作为遁词，将终极价值该起到的决断功能，有意无意地交给法律的安定性或者体系性本身(160)前者参见雷磊：《法教义学与法治:法教义学的治理意义》，载《法学研究》2018年第5期；后者参见劳东燕：《功能主义刑法解释的体系性控制》，载《清华法学》2020年第2期。，构建了一个存在两种法理学传统的体系，美其名曰“辩证综合体”。(161)参见杜宇：《刑事政策与刑法的目的论解释》，载《法学论坛》2013年第6期。并用体系和“既要又要”的修辞策略来解决两种传统之间的张力，所产生的结论当然是含糊和充满矛盾的。

法教义学的体系化遮住了理论实质统一的需求。理论体系的构成需要多层次，但贯穿于体系中的比较方法和要素应当继承边沁的传统，将所有的因素统一于通用的标准，用共同的单位去衡量，进而得出规范的结论。而这正是法律经济学一直以来努力的方向。(162)也有学者提出还要通过进化生物学的理论来研究底层逻辑，本文采取较为保守的立场，还是在社会科学理论内部进行理论构建。激进的观点，参见桑本谦：《从要件识别到变量评估：刑事司法如何破解“定性难题”》，载《交大法学》2020年第1期。