政府数据开放的公法逻辑与私法考量

方 凯 梅夏英

数据价值的发现是数字经济发展的必然结果，网信科技瓶颈的不断突破及数字化商业模式、商业场景的蓬勃兴起，也为数据的规模化发掘、存储、利用创造了充分的现实条件。社会对于数据的认知也从抽象的名词定义转向资产与财富的范畴，数据要素化则更为数据的资产属性提供了正当性与合理理由。①《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》明确将数据列为新型生产要素，《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（2020年3月）进而提出数据要素领域改革方向。因此，有效发掘和利用数据，赋能经济社会发展，就成为一个关键问题。而政府数据由于其规模庞大、类型丰富，如何激活沉淀的政府数据资产，自然成为理论研究与产业实践所关注的焦点，其中探讨最多的就是政府数据开放（Open Government Data,OGD）的问题。政府数据开放成为数据治理的重要内容，那么政府数据开放是否具有必要性？有哪些实践经验？政府数据开放制度构建的公法逻辑和行为性质应当如何理解？笔者将从前述几个问题着手，对政府数据开放的理论与制度建构进行探讨。

一、政府数据开放的必要性与路径实践

（一）政府数据开放的必要性

政府数据是指政府部门及法律、法规授权的具有公共管理或服务职能的事业单位和社会组织在履行公共职能时收集、生成和管理的数据，包括直接或者间接依法采集、依法授权管理和因履行职责需要依托政府信息系统形成的数据。[1]从政府数据的形成过程与内容构成来看，其基本上能够形成对社会生活的整体渗透，可以触及社会运转的各个环节，规模体量大，涉及范围广。此外，其在数据的真实性和准确性方面相对于其他主体所掌握和控制的数据而言更具优势，能够更好满足具体应用场景的实际需求，因而其蕴含着巨大的经济利益和社会利益。但也正是政府数据的前述特点，使其能够在更大程度上影响国家安全和数据安全，对网络安全边界技术与管理形成挑战，同时，也更加可能会造成对相关私主体利益的侵犯（商业秘密、个人隐私），且难以进行有效、有力的责任追溯。因而，政府数据的开放在可以促进数据经济发展和社会创新等的同时，也会造成难以预测的负面效应，并形成新的责任难题。[2]此外，政府数据开放从形式上看虽然仅为相关行政主体的简单动作，但实际上需要庞大的软硬件配套，投入大量资金搭建政府平台并对政务业务进行信息化改造，并且还要有科学完备的政府数据资源管理体系作为基本保障，构建物理层面的政府数据结构等。[3]因而，对于政府数据是否具有开放的必要性的讨论，其实本质上是对政府数据开放实质价值的分析，再进一步说，就是数据开放价值与数据开放成本的比较与平衡。从现阶段对于政府数据开放必要性的研究来看，主要集中于政府数据开放的价值方面，对于政府数据开放的成本或者说负面效应方面的分析则并不充分，如对政府数据规模化开放后会如何影响国家安全或者数据安全并没有形成准确的测度体系和预警阈值，对数据相关利益的侵害缺乏清晰的责任界定与追责机制。不过本文认为，虽然现阶段对于政府数据开放的负面效果难以准确预测和评估，但这并不能够从根本上否却政府数据开放的必要性。因为，从本质上讲这是两个不同层面的问题。政府数据开放是经济与科技创新发展的现实要求，数据生产要素的发掘和利用已经成为影响未来竞争力强弱的关键因素，政府数据规模化、高质量的稳定供给，政府数据有效应用场景的开发与探索，政府数据开放与应用的经验积累，将深刻影响数据经济行业的发展轨迹，也会消减可能形成的数据垄断的不利效果。因而沉淀的政府数据的开放不仅必要，更是历史发展的必然。政府数据开放可能产生的负面效应应当作为数据规范治理的核心要义，需要通过合理的制度设计来加以防范，明确政府数据开放的程度与类型要求、责任体系等。

（二）政府数据开放的路径实践

2009年以来，开放政府数据运动从西方国家向全球范围内不断扩展，以开放政府数据为宗旨的国际组织，“开放政府伙伴关系”（Open Government Partnership，简称OGP）的成员国数量也不断增加。[4]各国对于政府数据开放做了很多路径尝试和实践探索。美国是较早主张和倡导政府数据开放的国家，奥巴马政府执政期间积极推动政府数据开放改革，并在2009年的时候发布《透明开放政府备忘录》和《开放政府指令》，成立和组建相关机构和部门，协调统筹推进政府数据开放工作。并在后续几年公布了相应的配套政策和倡导性文件。2018年的《开放的、公开的、电子化的及必要的政府数据法》和2019年颁布的《开放政府数据法》，对政府数据公开日常性检查、数据清单建立与更新、政府数据开放的评估与报告等进行了详细的规范，为美国政府数据开放提供了更为充分的合法性基础和制度保障。不过从效果来看，英国的政府数据开放实践可能更具有典型性和借鉴价值，其在全球数据开放指数(Global Open Data Index) 中也长期排名前列。英国政府先后成立信息经济委员会（Information Economy Council）和数据战略委员会(Data Strategy Board) 制定英国政府数据开放战略，监督和监测政府数据开放工作的实施。[5]并通过设置公共数据集团(Public Data Group) 和开放数据研究院(Open Data Institute，ODI)，对政府数据开放工作进行具体展开。ODI 作为独立的非营利机构，关注于数据开放合作，以及协同企业等相关主体实现开放数据的商业化利用。同时，《抓住数据机遇:英国数据能力策略》《G8开放数据宪章英国行动计划》《透明度与开放政府》《英国开放政府国家行动计划2016—2018》《英国开放政府国家计划2019—2021》等政策文件也为英国政府数据开放提供了较为充分的制度供给。英国政府数据开放成效的取得，是国家体系化推进的结果。此外，新加坡、日本、荷兰、台湾地区等在政府数据开放事项中也取得了较大进展，并积累了较多开放政府数据的实践经验。而我国政府数据开放现在面临的问题是有政策倡议，但缺乏制度保障，没有明确的规则指引，因而导致开放政府数据难以有效落地。上海在2012年最早开始尝试公共数据开放，①公共数据的范畴较政府数据更为宽泛，本文此处无意对此进行详细甄别。之后北京、无锡等地也陆续跟进，不过政府数据开放真正的规模化展开，是在2015年《促进大数据发展行动纲要》（国发〔2015〕50 号）之后。近几年随着整个社会对于数据价值的关注，政府数据开放工作也不断推进，大数据管理局的成立、开放平台建设为政府数据开放提供了更为良好的条件，《上海市公共数据开放暂行办法》《浙江省公共数据开放暂行办法》等地方政府数据开放立法尝试，虽然也为政府数据开放提供了暂时的制度依循，但各种暂行办法和条例之间还存在众多冲突与矛盾，难以调和，并不能取代政府数据开放体系性立法和明确制度规则的根本性作用。

二、政府数据开放制度构建的公法逻辑

（一）政府数据开放与相关制度的横向比较

对于政府数据开放制度构建的讨论中，有这么几个关键的问题，一是政府数据开放与政府信息公开、自然资源管理之间的联系与区别。对于政府数据开放与政府信息公开的区别学者论述较多，观点也较为统一。政府信息公开是公民知情权的权利要求，进而促进公民对政府的监督，保障公民民主和参与政府治理，[6]信息公开以政府合法性为理论基础，是防范行政专断的一种具体方式，可谓扣在政府头上的“紧箍咒”。政府信息公开制度兼具议会控制与公民参与两大制度方案，既基于主权逻辑向代议机构报告工作，接受代议机构监督，又顺应治理逻辑下的公民知情权诉求履行公开义务。[7]此外，在政府信息公开领域，公共利益是公开还是不公开信息的决定性因素，“公益优先”和“公开优先”是信息公开法的核心价值。[8]而政府数据开放则与政府信息公开不同，其主要的功能和价值是通过将沉淀的数据资产有效利用，从而促进经济社会发展，[9]其目的是促进数据要素流通，有效发挥数据资产价值。所以，政府信息公开与政府数据开放不是由此到彼的关系，更不是前后承接的关系，政府数据开放也并非政府信息公开的深化。但从效果上来看，政府信息公开和政府数据开放都能够实现对政府行为的监督，在这点上可以说存在功能上的部分交叉，不同的是，透明政府是政府信息公开制度所追求的，但却是政府数据开放的次序价值，所以侧重点有很大不同。换言之，对于政府的监督并不是政府数据开放的目的，而是政府数据开放的附加价值，因此，不能将透明政府的理论与理念囊括于政府数据开放的根本要求的范畴。二是政府数据开放与能否套用自然资源开发利用制度的问题。自然资源是自然界赋予人类社会的物质财富，其有经济价值并且可以利用市场配置，是有限的或者说稀缺的，[10]对于自然资源的理解受主观认识和经济社会发展历史阶段因素的影响。[11]而数据更多是人为创造并收集的非物质资产，那自然资源开发利用制度对于政府数据开放制度构建是否具有借鉴意义呢？笔者认为虽然在具体制度设计上显然存在根本区别，但在制度构建理念等宏观层面还是有参考价值的。首先，自然资源的资本化正在经历从无偿向有偿、从无序向有序的转化，自然资源市场机制的建立有助于自然资源的合理化配置和高效率利用。[12]自然资源的有偿使用不仅带来了丰厚的财政收入，也带来了自然资源开采秩序的稳定，更激活了企业与个人对自然资源爱护与珍惜。[13]从资源利用对价的角度，政府数据开放可以参考自然资源利用有偿使用制度的设计。其次，自然资源的产权制度也可以为政府数据开放时的数据资产交易提供思路参考。从法理上分析，自然资源之上一般存在五个层次的权利：一是自然资源全民所有“形态”，二是自然资源宪法上国家所有权，三是自然资源民法上国家所有权，四是民法中的自然资源用益物权，五是自然资源产品所有权。[14]而国有自然资源又区分为国有私物和国有自然公物。[15]所以，自然资源权利体系的构建是建立在法学上物的理论概念基础上的，而数据则并不符合法学上物的范畴。但没有产权，就意味着权利没有界限，不仅容易引起纷争，还容易导致资源的任意无序利用；但若产权过于零碎，也无法保证公共价值，对私利的追逐和搭便车思维会导致无人愿为维护公共价值进行投入。[16]因此，从数据要素流动的角度，必须构建相匹配的产权制度，而数据产权制度的构建可以参考自然资源从公法权利到私法权利的设权方式或者保护方式（前提是数据相关权益的保护通过权利化的方式予以调整和规范）。

（二）政府数据开放的公法逻辑

政府数据开放能够为社会提供较好的公共价值，而政府数据开放的理论体系构建又决定和影响着制度构建，法学上对于政府数据开放理论的讨论主要是从公法的角度展开的。政府数据开放的公法逻辑到底应当遵循什么原则？制度建构到底应当遵循何种理论框架加以展开？对此是有分歧和认识差异的，有观点主张从数据利用主体的视角，创设“公共数据公平利用权”作为政府数据开放的权利基础，该项权利与数据开放主体的管理职权，构成数据开放中“权利—权力”间相互促进和制约的关系结构。[17]政府数据开放中行政相对人若享有知悉和了解政府数据的权利，那么掌握数据的行政主体便有提供该数据的义务，反过来说，如果行政主体享有从行政相对人收集和索取相关数据的权利，那么行政相对人便有不折不扣地提供该数据的义务。[18]但同时，也有学者认为政府数据开放并不赋予相对人以主观公权力，至多保障相对人的发展权。原因是政府数据开放的理论基础是政府效力理论，开放数据的叙事与问责制无关，政府数据开放是政府向社会提供的公共服务，通过保障企业的发展权，更好地保障个人的发展权。[19]两种不同路径都是很好的理论尝试。可是如果将相对人使用政府公开数据的利益定义为公法权力，那这种公法权力能不能延伸到私法领域？如果能够延伸到私法领域，这种权利在私法领域又应当如何体现？权利化的逻辑在承认数据财产权属性的前提下是可行的，国家控制的数据财产可以通过国有数据财产权进行保护，①数据财产权的构建方式此处暂不论及，仅是从普遍意义上的财产权视角讨论政府数据开放的公法调整问题。参考自然资源权利归属的体系架构，国有数据财产权除具有公法意义外，还可以向私法延伸，进而形成数据财产使用权，基于该项权利形成的新的数据产品或数据集合的财产权归属于对应的私主体。但数据财产权的属性本身就面临着层出不穷的诘问，在这种含糊不清的数据法概念基础上构建数据公法上的财产权缺乏可行性。而赋予相对人数据使用相关公权力的思路，相对于在数据本体上进行权利化创设更显矛盾，虽然从公法的角度具有可解释性，但其如何向私法领域延伸，进而促进政府开放数据的有效流动则面临诸多解释困境。而对于政府数据开放的基本原则，应遵循需求导向，同时关注政府治理目标需求和数据用户创新应用偏好。在开放范围上，采用目录管理的动态调整方式划定范围，侧重开放具有高价值的经济社会领域数据，并将成本收益纳入考量。[20]概括而言，既有政府数据开放的公法探讨，单独来看，其已经能够基本解决政府数据开放的理论合理性问题，同时对于政府数据开放行为的制度特点也有了较为深刻的认识。但是与以往自然资源制度构建所面临的问题相似，其并没有很好地照顾到政府数据开放理论的公私法衔接问题。

三、政府数据开放行为性质的私法考量

（一）数据民法属性对于政府数据开放行为实现的影响

数据要素价值的实现有四个基本的要点，一是需要对数据的民法属性问题加以明确，二是要确保数据交易环节有充分且有效的制度供给，三是要实现对数据资产，尤其是沉淀数据资产的激活和发掘，四是数据资源的有效利用。政府数据开放的主要目的就是对沉淀数据资产的激活。在既有的数据法相关法律问题探讨中，对于数据权属和交易制度的讨论有很多，分歧也非常明显。就数据的民法属性问题，以能否进行权利化为界分标准，可以分为财产权化和无法财产权化两种基本的研究视角，无法财产权化的观点又可以分为两类，一种认为数据是纯粹的公共品，不具有任何经济利益或其他利益，因而不需要创设任何权利对其予以保护或调整，其显然与数据经济发展的实际和制度需求不符；另一种认为数据虽然无法权利化，但承认数据上确实存有经济价值，对其经济价值调整和保护可以通过纯粹经济利益的相关民法理论进行相应的制度构建，此观点在理论上具有相当的合理性，较为符合数据的本质和特点，但在该理论前提下，进行实际的制度构建并不容易，尚不能充分回应数据要素有效流动和价值实现的要求以及对数据相关法律关系的调整作用。因此，数据财产权化的研究思路受到研究者和数据交易实践更为广泛的关注，其能够更好地与数据要素效用的发挥相匹配，但问题在于，对于数据财产权化的方式，始终没有定论。在数据能够通过财产权制度进行调整与保护的前提下，研究中又分别提出了传统财产权和新型财产权的两个基本的路径，前者又可以细分为知识产权、[21]物权等理论观点，[22]后者则更为庞杂，同时，还有观点基于传统物权理论进行数据新型财产权的构建。[23]可是通过传统财产权路径对数据相关权益进行保护也存在很多缺点，难以有效回应众多理论和实践质疑，因为数据相对于知识产权的客体，本身是不具有足够的创造性价值的，即便有，也不具有普遍性；数据更不符合传统物权理论对于物权客体的认识，物权的客体应当是具体的物理存在，对于所有权的客体应当为有体物的认识也已经获得普遍认可，[24]数据的自身特征与物权客体的要求显然不相匹配，因此，扩大化的解释实际上是对物权理论的曲解，在此基础上，对于所谓的政府数据所有权的讨论也是不太妥当的。从可行性的角度来看，新型财产权的设权思路更为符合数据要素活动的实践要求，但这种新型财产权的权利架构到底应当如何搭建还需要进一步探索。可以说，对于数据权属问题或者说数据法律属性问题的讨论，是数据法领域最受关注的部分，当然也是分歧最明显的，但无论分歧多大，应当把握的一个基本就是未来数据权属制度一定是要符合数据要素化发展方向的，要能够满足数据经济发展的制度需求。

结合前述数据要素价值实现的四个基本要点，数据交易制度的构建是以数据权属制度为前提的，数据的法律属性决定着数据交易流转的形式与方式，这也是现在数据交易流转规则迟迟难以明确的主要原因。因此，笔者认为，对于数据相关法律问题的研究与讨论，是很难摆脱数据民法属性及法律权属这个基本前提的。当然，也有观点提出数字市场的培育和数据要素确权是两个不同的问题，且前者更加关键。两者之间未必存在强关联，即有效市场运行不一定需要严格意义上的数据确权，但要发挥数据财产权的市场功能却需要以有效市场为前提。[25]尤其是对于企业数据而言，在现有理论与实践基础上，应搁置相应企业数据产权争议，并设立企业数据的利用与分享准则。[26]而这似乎为政府数据开放相关理论困境开辟了新的路径，可以不需要过多关注政府数据的法律性质，而直接探讨政府数据开放的规则与制度。这种考虑的出发点是好的，可以回避数据法律属性问题所带来的桎梏，实现沉淀数据资产的有效利用和价值发挥。但这种理论设想的落地势必会面临更多困境，最后还是会回到数据法律属性判断这个基本问题上，所以，如果数据法律属性问题没有明确，直接构建政府数据开放制度，只能说是对现实的数据要素流动硬性制度需求的暂时妥协，不能从根本上解决问题，否则数据交易所的数据交易状态可能早就呈现别样的景况。就从数据类型化的角度而言，数据法律属性没有清晰界定，政府数据开放应如何依据权利归属主体划分政府原始数据中个人数据、政府原始数据中企业数据、政府原始数据中衍生数据等不同数据类型，并进而构建差异化的政府数据开放路径呢？[27]所以，数据法律属性，尤其是民法属性，对于政府数据开放行为的实现存在着实质性的影响。那在当前的理论发展情境下，对于政府数据开放行为的法律性质应当如何理解呢？

（二）政府数据开放实现方式的私法考量

政府数据开放行为的性质应当如何界定？政府数据开放更多地被理解为行政职权问题，是一种行政行为，政府数据开放的对象是行政相对人。但笔者认为，对此要将该行为解构后加以分析。政府数据开放是政府要不要开放其所控制的数据资产的问题，政府数据开放行为是政府在开放原则下与相对人的数据交易的问题，将数据开放行为直接理解为公法行为实际上是对这两者的混淆。政府数据开放行为是数据从政府向相对人“流转”的过程，政府是政府数据的控制者，相对人是希望获取政府数据的个人、企业、研究机构等，而政府数据开放实现的方式就是政府数据开放的具体行为。从实现方式来说，政府数据交易与普通数据交易是类似的，主要有API 访问模式、数据交易所模式、资源互换模式、直接交易模式、会员账户服务模式、数据云服务交易模式等。[28]在数据直接交易和数据交易所交易的模式下，数据包（数据集）是数据资产常见的交易形态，供相对人直接下载，其呈现方式包括音频、视频、图片等，而且通常会附以样例参考，供相对人甄别筛选，这主要集中体现在初始数据和一般数据的交易中。而数据云服务交易模式等交易目的的实现则并不以数据的直接提供为路径。总体而言，政府数据的交易方式和交易形式是存在多种途径的，可无论政府数据通过何种形式予以呈现，以及通过何种方式进行交易，都涉及交易行为本身的性质问题，也就是政府数据开放具体行为的法律性质判定的问题。但讨论单一交易模式下政府数据开放行为的法律性质缺乏可行性。因此，本文此处不从具体的政府数据交易实现方式的层面对政府数据开放行为的性质进行分析，而是从相对宽泛意义上的开放行为的角度对此进行考量。而这本质上还是要看政府数据开放的模式，主要有两种，一是政府直接开放数据，二是政府通过引入第三方进行政府数据开放。前述两种开放模式并非相互矛盾的、非此即彼的存在，既可以选择其中单种模式，也可以都选择适用。①政府数据开放并不局限于政府直接开放与授权经营开放两种模式，本文此处仅尝试对两种较为主要的开放模式下政府数据开放实现方式的行为性质进行探讨。在政府直接开放数据模式下，法律关系的链条较为清晰，即为政府与数据需求方的交易行为，该行为本质上属于市场行为，[29]因此，直接开放模式下，政府与数据需求方的交易协议应当属于民事合同的范畴。②对于行政协议的范围，一直存在很多争论，为明确行政合同与民事合同的界限，2019年最高人民法院在《关于审理行政协议案件若干问题的规定》中对行政协议进行了概括列举式规定，但从规定效果看，实质上不当扩大了行政协议的范围。笔者赞成王利明教授以非市场行为作为识别行政协议的关键要素的观点。因此，直接开放模式下的政府数据交易行为本质上是市场行为，应属民事合同的范畴。而在政府通过与第三方合作进行政府数据开放的模式下，法律关系的链条和行为性质的判断则变得更为复杂，其存在两个行为过程，一是政府与第三方的合作行为，二是数据需求方获取政府数据的行为，后者本质上构成的还是民事合同，但前者则需要结合合作的具体情形进行分析，若第三方进入的形式是特许经营，则其构成行政合同，而若是其他市场行为，则同样构成民事合同。

此外，对于政府数据开放行为性质的考察，除应考虑数据法律属性和交易制度外，还有一个关键的前提，就是政府开放数据的对价，其会影响到权利义务的分配及责任承担的限度等问题。政府数据开放到底是应当免费开放，还是有偿开放呢？有偿开放的话，收费的原则是应该以公平分担政府数据开放的成本为基本原则，还是应该遵循商业原则与公平分担原则相平衡来进行费用标准的确定呢？对于这些问题，也是有很大争议的，争议产生的根源还是因为对数据资产认识的差异。在实践当中，做法也不尽相同，如我国贵州省政府数据开放平台就遵循完全开放的原则，可以免费访问、获取等，且不限制获取的政府数据的商业利用和非商业利用；我国四川省政府开放数据允许相对人免费获取和使用，但对于相对人获取后的有偿转让行为加以限制；[30]荷兰政府数据收费政策模糊，没有明确的政府数据收费规定，使得并非所有开放数据都是免费；[31]而英国、德国则要求有偿支付费用后才能够获取政府开放数据，且实践效果良好。[32]笔者认为，从激励数据供给的角度，相对人获取、使用政府数据应当支付对价。因为，政府数据供给的因素由诸多经济因素和非经济因素所决定，依赖于政府的投入，包括劳动力、资本、技术、知识、管理等相关生产要素的投入。所以，从保障数据生产要素质量、规模等考虑，政府开放数据应当获得合理的有偿对价，以不低于弥补政府数据开放的必要成本费用为基准，同时可以通过价格听证等对其价格区间加以适当限制。此外，政府数据开放过程中如何保障个人信息和原始数据权益人的相关权益，以及对于政府数据开放过程中可能产生的对于个人隐私的侵害、对于企业权益的侵害等，都是私法与公法应当给予充分关切的领域，需要进一步探索，从而构建起科学完善的政府数据开放制度体系。

四、总结

总体而言，数据要素化的政策选择很好地契合了新发展阶段的市场需求，也符合未来经济社会发展的合理预期，但现阶段整个社会对于数据相关问题的认识并不充分（如数据的范畴、数据法律属性的界定、数据类型化的方式与标准等），[33]因此，我们很难判断数据要素会如何影响和改变生产函数的形式和作用，以及会如何影响市场资源的配置，[34]同时，也缺乏数据价值有效分配的理论与实践手段。[35]因此造成在尝试对于政府所控制的沉淀数据资产进行开放的制度构建时面临很多困境。政府数据开放与数据法律属性的界定存在理论上的承接，淡化其关联性的研究尝试只能说是对数据要素流动制度供给现实需求的妥协，难以从根本上调和政府数据开放过程中所可能出现的矛盾与利益冲突。此外，通过赋予相对人公权力的方式来促进政府数据开放的实现，与数据财产利益保护的方式之间也并不匹配。在直接开放模式下，政府数据开放的实现行为构成民事合同，而通过引入第三方进行政府数据开放的模式下，可能构成民事合同加民事合同或行政合同加民事合同。可以说，政府数据开放是数据治理中的关键问题，因而，后续如何在保障数据安全、个人隐私等前提下，根据精细化的数据分级分类，做好政府数据开放工作，增强数据利用的总和社会效益，仍旧有很大的研究价值与空间。