高空抛物行为的法律责任分析——以民行刑衔接为视角

贾长森

2020年12月26日，十三届全国人大常委会第二十四次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》(以下简称《刑法修正案（十一）》，已于2021年3月1日起实施。其中，如何规制高空抛物行为，实现人民“头顶上的安全”成为学界关注的一个热点问题。全国各地地方机关也积极行动，以“高空抛物罪”判决的案件已有20 起，①统计数据来源于“裁判文书网”，统计时间为2021年3月3日至2021年6月15日。其中一审案件19起，二审案件1起。产生了较为深远的法律影响和社会影响。然而，对于刑法的介入，学者也提出了种种质疑。如有的学者从法解释学角度指出“故意实施的高空抛物行为，没有导致他人身体伤害的危险，不符合寻衅滋事罪、故意伤害罪等”，[1]有的学者则从该罪与危害公共安全类罪比较的角度指出“这一不确定罪名暗含着错误推定其内容的可能性，有可能导致入罪标准降低，甚至可能出现将不构成犯罪的行为入罪的现象，因此与罪刑法定原则之间存在着高度的紧张关系”，[2]还有的学者从其他角度对高空抛物行为入刑提出了质疑。不难发现，这些对高空抛物行为入罪的质疑，是基于可能突破刑法第13 条犯罪概念对入罪的限制，导致轻微危害行为被定罪处罚。这种忧虑有其合理性。那么，应当如何明确刑法对此类行为规制的范畴呢？笔者认为，应通过行政法的完善，理清民法、行政法、刑法规制的范畴，尽力弥补这一漏洞。

一、单一刑法难以实现规制目的

采用刑法对高空抛物行为进行规制十分必要，然而，由于现行刑法条款缺乏足够的明确性，而且可能导致刑法的无序扩张，单一刑法难以实现对高空抛物行为的规制。

（一）“情节严重”缺乏明确性

刑法规制的最终后果是刑罚，而“刑罚是剥夺生命、自由、财产的国家制裁方法。科处国家的制裁必须有相应的依据。科处刑罚的理由和根据就是犯罪”。[3]故此，依据罪刑法定原则之要求，“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，明确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。[4]可见，刑法明确性的首要标准是入罪标准的明确，“联系但书考虑，必然得出以下结论：作为犯罪基本特征的社会危害性，是指严重的社会危害性。那么，社会危害性‘严重’到何种程度才是犯罪呢？从立法角度而言，答案应是，严重到需要科处刑罚时才是犯罪”。[5]而刑法第291 条只是笼统地规定了高空抛物罪入罪标准，即“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”的情形，未对主观心态、物品类型、情节标准、危害后果等进行界定。试想，如果都是从20 楼往下抛掷物品，一人是将废弃的陶制花盆扔下，一人是将一包废弃卫生纸扔下，都没有伤到人，那么二者是否都可以构成犯罪呢？如果答案是否定的，那么对扔废弃卫生纸的行为出罪的理由是什么？如果认为可以按照其行为没有达到“情节严重”而出罪，这里就需要明确“情节严重”的判断标准。而且，即使同样一件东西，从不同楼层扔下可能带来的危害也是不一样的。例如，据统计，空易拉罐从15 层高楼抛下可以砸破人的头骨，从25 层楼扔下可以致人死亡。[6]分析我国刑法不难发现，“情节严重”存在两种功能，一种是入罪功能，即只有达到“情节严重”才能认定为犯罪；另一种是量刑功能，基本行为已经构成了犯罪，但如果具备了“情节严重”，则法定刑就会升格。显然，在高空抛物罪中，“情节严重”则、是第一种功能，即入罪功能，“在缺乏‘情节严重’这一要件的情况下，即使其他各项要件均具备，也无法认定犯罪是否成立”。[7]也就是说，高空抛物只有具备了“情节严重”这一要件，才能对其进行定罪处罚。

由此可见，准确理解和把握“情节严重”对高空抛物罪至关重要，可以说是罪与非罪的核心要素。然而，以“情节严重”作为入罪要素的罪名虽不在少数，但普遍缺乏明确性的特征，“此类罪量要素在立法上呈现不明确的特征，一方面饱受有违罪刑法定原则明确性要求的质疑，另一方面也给司法适用造成‘标准不明’的困扰。因而，司法实践中往往以发布司法解释的方式对这些罪量要素作出补充规定，对其内容予以具体化。但实际上，大多数存在不明确罪量要素的罪名并不存在具体化的司法解释规定，使得司法适用面临标准难以明确的问题”。[8]高空抛物罪也存在这一问题，有可能形成司法办案人员对“情节严重”理解上的偏差，进而产生入罪标准的混乱以及同罪异罚问题的产生。

（二）刑法规制空白无法补足

一个行为能否纳入刑法规制范围，应判断该行为是否达到入罪标准，即符合犯罪要求。从形式层面来看，犯罪是“违反法律并且应当受到刑罚处罚的行为”，[9]“必须具备不法、罪责与应刑罚性等三个要素，加以犯罪化、赋予刑罚指法律效果”。[10]可见，形式层面主要是以行为是否违反刑法为判断依据。从实质层面来看，犯罪是“侵害社会之利益与价值之反社会行为，而可科以刑罚者，所为反社会行为，属于值得科刑者”。[11]实质层面是从犯罪的社会危害性和应受处罚性来加以界定的。我国刑法第13 条规定了犯罪概念，可归纳为社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，是形式要求和实质要求的结合。另外，刑法第13 条还增加了但书规定，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这实质上是对罪量的要求。

如前文所述，高空抛物罪中“情节严重”的标准不明，如果借助刑法13 条对“情节严重”加以明确，提升入罪门槛，则会在刑法之外留下对高空抛物行为法律规制的大量空白。高空抛物行为都具有一定的社会危害性，只是程度轻重不同而已，如果达到“情节严重”则可适用刑法291 条对其进行定罪处罚。但对于符合但书条款尚未达到犯罪的情况，即“情节显著轻微危害不大”，应当如何处置呢？据民法典只有“造成他人损害”才能追究侵权责任，不足以填补刑法留下的空白。显然，我们不能据此认为没有达到“情节严重”或“造成他人损害”的高空抛物行为就不是违法行为，就不具有危害性。从介入的时间上来看，刑法是“事后法”，只有发生了特定危害后果或造成了特定危险后才会介入。刑法的制裁不是最佳选择，采用其他措施预防危害结果的出现才是最佳选择，才符合刑法谦抑性原则的内在要求。事实上，通过一些非刑事法律规范的提前介入很大程度上可以防止犯罪的发生，避免危害结果的出现。而现在的困境则是刑法规制后留下的空白无法加以弥补，造成了对高空抛物行为难以规制，这不利于“头顶上的安全”的实现。

二、刑民难以实现有效衔接

（一）高空抛物责任性质的立法分析

民法典第1254 条第1 款规定：“禁止从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任。”第1002 条规定了生命安全权，“生命安全维护权包括的就是生命利益享有的消极维护权以及在遭受侵害时享有的积极防卫权”。[112]从该规定可以看出，如果从高空抛物，造成他人损害的，需要承担侵权责任。而刑法规定的高空抛物罪则不必然要求事实上造成他人损害，也就是说，只要实施了高空抛物行为就有可能被认定为犯罪。这就形成一个悖论，即危害轻的行为被认定为犯罪，重的行为则可能只需承担民事侵权责任。而正常的刑民关系恰恰相反，“刑法中的犯罪都是以违反各种前置法为前提而成立的”，[13]“只有在其他手段，如习惯、道德的制裁，即地域社会的非正式的控制或者民事的规制不充分时，才能发动刑法”。[14]这就会导致刑事责任的提前介入，且不要求实际损害，刑法成为第一手段，而非最后手段；而承担民事侵权责任只有造成他人现实损害才会承担责任，相对于刑事制裁显然是滞后的，这违背刑法作为最后救济手段的基本特质。

（二）刑民衔接的应然条件分析

要实现刑民的有效衔接，需具备以下几个条件：首先，民事责任优先，刑事责任作为补充。“只有当民事法律效果难以使人身权益、财产秩序恢复正常时，刑事法律效果才有必要介入，弥补前者调整、保护力度不足。补充性原则决定了刑事法律效果是民事法律效果的保障，起辅助作用，不能越俎代庖，更不能架空民事法律效果；当存在民事法律效果时，刑罚权的发动应受到一定限制。”[15]其次，承担民事责任的要求低，刑事责任则要求高。我国民法典第179 条规定了11 种责任承担形式，还认可了惩罚性赔偿，因而事实上形成了12 种责任承担形式。这些责任的承担形式灵活，适用范围广，对象一般也无特别限制。而刑事责任的主要形式是刑罚，是“由国家审判机关对犯罪人所适用的限制或剥夺某种权益的强制性制裁方法”，[16]适用的对象仅限于实施犯罪行为的人，而非普通群体，因此适用的条件要求较高，非一般违法行为所能达到。最后，刑事责任对民事责任的实现起到充分的保障作用。民事责任调整平等主体的人身关系和财产关系，遵循平等、自愿、公平等基本原则。通常情况下，民事关系不需要刑事法律规范的介入，通过民事责任的承担便可达到保护民事权利的目的。然而，对于发生在民事领域情节严重的违法行为，刑事责任的存在则是必要的。一方面可以对违法行为人起到威慑作用，另一方面也可以随时转化为现实的保护。也就是说，刑事责任是民事法律关系实现的保障。当两者这种关系清晰时，刑民的衔接才是顺畅的，两大部门法才能实现贯通，避免出现“双重管辖”或规制的空白。从高空抛物的立法来看，如何理顺刑民关系是需要解决的一个现实问题。

（三）刑民衔接困境的成因分析

民事责任是指“民事主体违反合同义务或者法定民事义务而应承担的法律后果”，[17]“其作为前提的民事法属于私人之间关系的私法，其目的和作用是通过侵权行为人以金钱进行损害赔偿，从而恢复因侵权行为而改变了的私人之间的权利义务关系”。[18]据此可知，民事责任产生的依据是因违反民事法律规范，主要是因违反合同、不履行法定义务或侵权而产生，以民事义务的履行为实现方式。而刑事责任是指“行为人因犯罪所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定性评价和对行为进行的谴责的责任”，[19]“由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价。”[20]刑事责任产生的依据是违反刑事法律规范，因实施犯罪行为而产生，以刑罚为实现方式。

通过对民事责任和刑事责任的性质分析不难看出，将两者直接对接是存在一定障碍的，主要是因为：其一，行为性质难以对接。民事责任既可以基于违法行为而产生，也可以基于合法行为而产生，而刑事责任则排除合法行为，而且是超越民事法律规范所能涵盖的违法行为，即达到严重的违法程度而不能为民事法律规范所包容。可见，超越民事违法的行为未必是刑事犯罪行为的程度，两者之间有时候会存在断层。其二，主观要求难以对接。民事责任的产生并不要求行为人主观上有过错，实施合法行为也能产生民事责任。而刑事责任则必须要求主观罪过，“原本可以期待实施其他合法行为，行为人却实施了违法行为，因而对此所进行的法律谴责”。[21]可见，民事上的无过错情形与刑事上的罪过要件之间也是存在断层的，难以实现有效衔接。其三，责任对象难以对接。通常而言，民事责任关注点与刑事责任存在根本性差别。“民事法律效果之损害赔偿，仅为被害人着想，俾使被害人获得赔偿。但刑法法律效果之刑罚或保安处分，则为社会或犯人着想，故被害人不因犯人受到刑事制裁而有所收获。”[22]民事责任关注的是受害人（或守约方），是让其获得正当利益，而刑事责任关注的是犯罪人，是通过一定的刑罚方式来实现对犯罪者的惩罚，进而维护刑事法律所确立的秩序。受害人与犯罪人一般是对立的，在有些时候，二者的价值追求是互相背离的，难以达成一致性，故此，这种情形下刑民也是难以实现有效衔接的。

通过分析不难看出，对于高空抛物行为而言，难以实现刑民的有效衔接，主要是因为刑事责任与民事责任存在诸多内在的差异，导致了空白和断层。

三、行政法介入高空抛物行为的必要性

正如前文所述，我国民法典和刑法都对高空抛物行为进行了规定，但由于刑事、民事责任的法律性质差异决定了两者难以实现有效衔接，进而导致对高空抛物行为处理的法律依据错位，给司法实践带来困境。通过分析行政法与刑法、民法的关系，笔者认为可以尝试通过行政法的介入来解决高空抛物者的责任问题，并在此基础上形成一体化的责任分配机制。

（一）行政法视域下的判断

是否能够依据行政法（主要是指《中华人民共和国治安管理处罚法》,以下简称“治安管理处罚法”）对高空抛物行为进行处罚，存在着两种截然不同的认识：一种看法认为现有行政法对高空抛物行为没有规定，不能依据行政法进行处罚。另一种看法认为可以依据行政法进行处罚，即依据治安管理处罚法第2 条、第23 条进行处罚。①治安管理处罚法第2条规定：扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。第23条规定：有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的；（二）扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的；（三）扰乱公共汽车、电车、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的；（四）非法拦截或者强登、扒乘机动车、船舶、航空器以及其他交通工具，影响交通工具正常行驶的；（五）破坏依法进行的选举秩序的。第二种看法认为高空抛物行为是扰乱公共秩序的行为，而治安管理处罚法第2 条、23 条也是扰乱公共秩序行为的规定，所以具有一定合理性。然而，第二种观点看似合理却难以经得起推敲，直接适用治安管理处罚法第2 条、第23 条对高空抛物行为进行处罚违背行政法的基本原则，也会造成该法内在逻辑的混乱。在我国，依法行政要求“通过法律为行政划定边界、设定规则，目的是对行政权予以控制，防止其侵入私人空间”，[23]“行政机关进行的行政行为必须要有充分、确凿的事实依据和法律依据。在行政管理过程中，法律绝不是管理老百姓的，它同样要求各级行政机关及其工作人员严格依法行政。”[24]事实上，依法行政不仅要求有法律依据，而且还要求法律依据具有明确性、可预见性，立法的“目的、内容、范围的明确性须使公民得以预见行政机关采取什么措施以及自己行为的后果”，[25]“必须明确到令人足以预见行政机关于何种场合、遵循哪个方向以及根据授权发布的命令和可能具备的内容。”[26]治安管理处罚法第2 条所规定的“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性”都是宏观性的概括，很多行为可能具备其中一项或多项内容，但不都需要进行行政处罚。有些行为可能连民事违法都够不上，有些行为可能需要进行刑事处罚，仅凭这些笼统的规定是很难判断行为是否为行政法处罚的范围。故此，主张直接依据治安管理处罚法第2 条对高空抛物行为进行行政处罚是违背行政法依法行政的原则的。

另外，从治安管理处罚法第2 条与第23 条所规定的内容来看，第2 条是宏观的、笼统的规定，而第23 条则是第2 条的具体化，详细规定了危害行为发生的场所以及造成的后果。这些规定包含了五类场所，但没有包括高层建筑物，也没有规定高空抛物的行为。故此不能依据治安管理处罚法第2条、第23 条对高空抛物行为进行行政处罚。

（二）行政处罚符合比例原则

比例原则是行政法的一项基本原则，其含义是“行政主体实施行政行为应当兼顾目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围之内，二者应当有适当的比例。”[27]比例原则在行政法领域已有较为广泛的适用，“从能够代表最高法裁判立场的典型案例来看，对比例原则的适用规则创制经历了从隐含到明示适用，从嫁接性适用、直接性适用再到宣示性适用的发展历程。”[28]那么，应当如何理解和把握行政法的比例原则呢？有的学者提出了应将成本收益分析与比例原则结合起来，“偏重于定性分析、强调公平、注重保障个人权利但相对空洞的比例原则如果适度引入偏重于定量分析、强调效率、注重社会福利最大化的成本收益分析方法，那么将有利于使不同的手段具有共同可比较的数字化基础，有利于客观量化多元利益，从而克服法律世界中合比例性判断主观性过大的缺陷”。[29]将比例原则以数字化的方式实现虽然不现实，但这并不意味着比例原则是不可把握的，通过成本收益的比较来判断是否符合比例原则是具有可行性的。执法是需要成本的，而且执法也会带来一些负面作用，如被处罚人的资格、财产、经营权被剥夺，直至剥夺人身自由。无论对被处罚人，还是对整个社会而言，这都是一种损失，故此，应当将执法的负面作用控制在最小的范围内。而决定行政责任适用量的应是行政违法行为，也就是说行政处罚是由行政违法的程度来决定的。通过行政责任的承担，使得违法行为得不偿失，进而实现对行政违法行为的制约、控制，“‘以儆效尤’可以说是我国行政处罚的一个基本价值判断，若具体到行政处罚的实施中便是‘报应’和‘平衡’，即通过让违法行为人承担法律责任对其侵害社会的行为进行报复，通过让其承担新的义务使之与被害者之间、与其他社会成员之间保持‘平衡’”。[30]

高空抛物行为存在多种罪过心态，具有多种情节，也会造成多种危害后果，故此在立法上不能笼统概括，应当加以甄别，区别对待。根据行政处罚法第3 条规定，进行行政处罚的对象是“违反行政管理秩序的行为”，高空抛物行为是对公共秩序造成了损害的行为，故此，有必要将其纳入行政管理的范畴。从治安管理处罚法第2 条规定来看，即行为具有“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性”，将其纳入行政法的范围是具有法律依据的。也就是说，从立法者角度来看，对高空抛物行为进行行政处罚是符合比例原则的。另外，对于那些尚未达到行政违法程度的民事违法行为，只需要承担民事责任即可，不需要对其进行行政处罚，如甲从窗户上扔钥匙给朋友乙，致其受伤。对于情节较重、危害后果较大、主观恶意较大的，需要进行刑事处罚，而不能适用行政处罚。对民事违法行为进行行政处罚，或对刑事违法行为进行行政处罚都是不当的，是违背比例原则的。故此，只有对于那些超越民事法律规范规制范畴，尚未达到刑事违法程度的行为进行行政处罚才是符合比例原则的。当然，这并不意味着民事责任与行政责任、刑事责任不兼容，在追究行政责任、刑事责任的同时亦可追究民事责任。

（三）行政责任有助于民事责任、刑事责任的衔接

正如前文所述，民事责任与刑事责任难以实现有效衔接，一个很重要的原因是民事责任与刑事责任性质差距过于悬殊。而行政责任①这里需要指出的是，学者对行政责任的概念存在不同认识，鉴于本文研究的需要，将行政责任的主体仅限于行政相对人因违反行政法规所应承担的责任，不包括行政主体的责任。“是指行政相对人由于违反行政法律规范而应承担的法律责任”。[31]根据行政处罚法第9 条规定，②行政处罚法第9条规定，行政处罚的种类包括：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政处罚的种类分为六大类，最轻为警告、通报批评，最重为行政拘留。而依据治安管理处罚法第10 条规定，处罚种类包括警告；罚款；行政拘留；吊销公安机关发放的许可证。可见，治安管理处罚法根据维护社会治安的需要，采用了行政处罚法的部分处罚措施。

从承担责任的严厉程度来看，高空抛物的法律后果是承担民事责任，而民事责任无论是停止侵权，还是赔礼道歉，都尚达不到警告的严厉程度。若给予行政相对人警告处分会对其考核、晋升产生影响，比民事责任的影响要大。另一方面，行政警告处分与11 种民事责任承担方式又不至于差距过大，可以认为是民事责任在合理幅度内的升格，具有内在的衔接性。行政责任的最严厉形式是行政拘留，即在短期内限制违法者的人身自由，一般为10日以内，最高不超过15日。而现行刑法中高空抛物罪刑罚为“有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金”，也就是说，高空抛物罪最轻的处罚可以是单处罚金，根据我国刑法规定，单处罚金最低为1000 元。从处罚的严厉性来看，似乎单处罚金要轻于行政拘留，但即使单处罚金也是犯罪行为，其否定的严厉程度要比行政拘留要重。自由刑中的管制是限制人身自由，拘役是剥夺人身自由，其对人身自由限制或剥夺的时间都比行政拘留长。作为剥夺人身自由的拘役，其期限为1至6 个月，与最严厉的行政拘留15日存在内在的衔接性。另外，高空抛物罪还有管制和单处罚金，所以从责任的“量”来看，两种刑事责任不仅没有断裂，而且还存在的一定的重合。故此可以看出，行政责任可以实现民事责任、刑事责任的衔接，在很大程度上弥补现有立法的不足。

四、高空抛物行为规制的民行刑衔接的实现路径

现实生活中高空抛物行为存在着多种样态，对该行为应当加以区分，进而采用不同的法律规范进行规制。而民行刑三法规制的范畴不同，能够实现与高空抛物样态的对应，进而弥补法律漏洞，实现违法行为与责任的匹配。基于完善立法、化解司法实践难题，笔者认为可以从以下几个方面加以完善。

（一）在行政法中增加高空抛物条款

依法行政是行政法的一个基本原则，特别是涉及对相对人的行政处罚，更要做到有法可依。正如前文所述，我国行政法中没有处罚高空抛物行为的具体条款，只有治安管理处罚法第2 条的概括性条款，故此不能依据此法对行政违法者进行处罚。那么，应当运用何种行政法律规范作为依据对高空抛物行为进行处罚呢？这里就会涉及两部基本法律规范，即行政处罚法和治安管理处罚法。根据2021年修订的行政处罚法第2条，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。其处罚的行为是“违反行政管理执行的公民、法人或者其他组织，即从事违法行为的当事人”。[32]而根据治安管理处罚法第1 条的规定，该法是通过“保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察履行治安管理职责”，进而实现“维护社会治安秩序”的目的。可见，治安管理处罚法着重维护的是社会治安秩序，而“治安秩序是社会秩序的重要组成部分，是指符合统治阶级意志和利益并由具有社会安定和公共安全内容的法律所规范的客观状况”。[33]也就是说，治安管理秩序是行政管理秩序的一部分，治安管理处罚法是行政处罚法的特别法，通常应当优先适用治安管理处罚法。而高空抛物行为属于治安管理处罚法第2 条规定的范畴，故此，适用治安管理处罚法来规制高空抛物行为更加合理。

通过上文的分析不难看出，实质上治安管理处罚法第2 条已经将高空抛物行为纳入其中，只是没有可操作的具体规定而已。因此，将高空抛物行为纳入治安管理处罚法规制范畴是具有合理性的，避免了法律规范较大幅度的调整或修改，相比其他法律规范具有先天优势。对于另外一个问题，即高空抛物行为应当通过怎样的形式加以规定，笔者认为可以在治安管理处罚法第23 条中增加一项，采取列举的立法模式与其他场所实施的扰乱公共秩序一起纳入该法的规制范围。从治安管理处罚法第23条处罚措施来看，高空抛物行为与这些处罚措施也具有匹配性，情节较轻的可以警告或罚款，情节重的处拘留，并可以并处罚款。由此可知，行政处罚的力度可以实现与高空抛物行为的匹配，不至于放纵违法行为，也不至于处罚过重。

（二）刑法应明确并提高入罪门槛

刑法规制的是犯罪行为，正如日本著名刑法学者大谷实指出的那样，是“由于侵害社会生活中的利益而必须给予一定强制措施高度有害行为”，[34]这些行为不仅是侵害社会利益的危害行为，而且还要达到严重的程度。我国刑法第13 条对犯罪也有明确规定，即犯罪是危害社会，触犯刑事法律而应受刑罚处罚的行为，并将情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪之外。我国刑法所规定的高空抛物行为入罪条件是“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”，条文内容较为简单，把握起来较为困难。事实上，在2019年最高人民法院就发布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，试图明确高空抛物、坠物行为的入罪条件。其中第5条第2 款规定，故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚……该意见出台于高空抛物行为入罪之前，尽管现今对司法实践仍具有一定意义，但对理解和把握高空抛物行为入罪意义不大。首先，该意见出现在高空抛物行为入罪之前，显然不是为了解释高空抛物罪而出台的。其次，该意见不仅没有限制入罪，反而将没有造成严重后果的行为引向更重的罪，即以危险方法危害公共安全罪论处，实不可取。最后，该意见中的“足以危害公共安全”本身也缺乏明确性，用它去解释“情节严重”显然是不可能做到的。到目前为止，有关高空抛物罪适用的新司法解释尚未出台，不明确的问题依然没有解决。

基于法益保护的完整性考虑，应当对“情节严重” 进一步明确，实现其与治安管理处罚法的衔接。事实上，明确了“情节严重”不仅明确了高空抛物罪的规制范围，而且为治安管理处罚法划定了管辖的范围。如果属于情节严重的情形，自然可以依据刑法进行定罪处罚，反之，则属于行政法的管辖范畴；如果没有危害到社会管理秩序、公共安全的则可以适用民法。可见，“情节严重”的划定对高空抛物行为性质属性的划分是极其重要的。笔者认为，高空抛物罪“情节严重”的划定不能单用刑法293 条进行认定，还应当结合刑法总则，如犯罪的概念、罪过形态、犯罪情节、危害后果等进行认定。故此，可以将该罪入罪条件界定为：故意从建筑物或者其他高空抛掷物品，足以对他人人身、财产造成严重损害后果的。首先，明确罪过形态为故意，包括直接故意和间接故意，根据过失犯罪构成条件，如果是过失的情况下，没有造成实质性危害后果是不需要定罪处罚的。其次，要求抛物行为对他人人身、财产能够造成严重损害后果，否则也不能定罪处罚。高空抛物行为毕竟没有造成实质性的损害，而只是制造了一种风险，这种风险的入罪标准理应比实质性损害要高，否则就违背罪责刑相适应原则。如抛掷的物品为菜刀、玻璃酒瓶等可以致人死伤的物品，或者抛掷物品虽然危害性较小，但在抛掷的条件下足以致人死伤的，亦可以认定为“足以对他人人身、财产造成严重损害”。最后，可以实现该罪与其他犯罪的衔接。没有造成损害，但具有严重损害风险的，可以认定为高空抛物罪；如果高空抛物罪造成了实质性的损害后果，如致人死伤，那么就按照其他罪名进行定罪处罚，如以危险方法危害公共安全、故意杀人等。这样可以突出刑法对犯罪行为的规制，而不是一般的危害行为，并可以实现和其他犯罪的紧密衔接，起到严密法网的作用。

（三）强化高空抛物的综合治理措施

民行刑三法对高空抛物行为的规制固然重要，但为避免高空抛物行为的危害，要摆脱单一的法律治理，有必要将社会综合治理模式引入其中，“综合治理模式强调各种手段的综合运用和全社会的统一行动”，“是一种开放性的、全方位的犯罪预防模式，它虽然也注意对具体犯罪人、犯罪行为和微观环境的控制，但更注重对宏观环境的改造和社会自身的完善”。[35]可考虑从以下几个方面来实现高空抛物的综合治理：首先，明确各方责任，增加防护措施。对于高空抛物行为，除了追究实施高空抛物行为人的民事、行政、刑事责任外，还应当追究管理者的民事、行政责任，这样不仅可以惩处违法行为人，而且还可以督促管理者积极履行管理责任。另外，为了避免人员伤亡、财产损失，可以要求在高层建筑下方设置防护装置，日本的经验可以为我们所借鉴，“日本特别重视从房屋建筑技术层面预防高空抛物事件发生，如横滨市的有关法律就规定高层建筑必须在阳台下方设置高空抛物预防措施，而且要通过有关部门的竣工验收”。[36]虽然这样做有比较大的费用支出，但与高空抛物行为的危害性相比，还是利大于弊的。另外，安装防护设施，不仅可以起到实际防护作用，更重要的是增加了公众安全感。其次，降低取证难度，安装监控装备。由于高层建筑住户较多，而抛物又是在瞬间发生的，锁定抛物者具有相当大的难度，因此,加强取证工作势在必行。为了便于取证，可以在一些经常发生抛物行为的高层建筑附近安装监控设备，对违法者形成震慑作用。同时，司法、行政机关应当采用先进的技术，帮助被害人锁定违法者，使其受到应有的惩罚。最后，降低受害者的证明责任。在追究民事、行政责任的过程中，应当降低被害人的举证责任，可以实行举证责任倒置，让违法嫌疑人举证没有实施抛物行为，否则就需要承担违法责任。对于刑事责任，则由公安机关启动司法侦查程序。这样不仅降低被害人的举证责任，而且还有助于向社会释放明确的信号，即对高空抛物者及其违法行为绝不放纵，进而起到震慑作用。