IPTV司法救济中的分歧及其化解之道

孙 山

(西南政法大学民商法学院,重庆 401120)

IPTV,即交互式互联网电视(Internet Protocol TV),是一种利用互联网实现电视节目直播与回看服务的新类型传播方式,属于“三网融合”的典型范例。自面世以来,IPTV就受到普遍关注,特别是在技术发展相对成熟以后,由于动了电视台的“奶酪”,自然成为司法聚讼的焦点之一。IPTV是新兴事物,我国《著作权法》相关规定又存在明显的不足,司法裁判的结果差异较大,影响到法律的权威性和产业的有序发展。尤其是对于被控侵权行为所涉及的权利类型与责任的承担,各级法院的认定往往出现截然相反的判断。因此,有必要针对司法救济中存在的分歧,寻求化解之道。

一、IPTV司法救济(1)部分涉IPTV类案件中还会包含对电视台直播行为的评价,这一评价与IPTV运营中相关行为性质的界定无关,故不在本文的探讨范围内。中的主要分歧

(一)被控侵权行为涉及的权利类型

IPTV运营中涉及的行为类型,包括复制、“直播”、转播、“回看”与之相关的权利,包括但不限于复制权、广播权、信息网络传播权和“应当由著作权人享有的其他权利”。就复制行为而言,目前司法界已有统一认识,考虑到复制行为的目的是为了后续的播放,没有独立评价的必要性,因此由其他著作财产权予以涵摄调整。无论是旧法还是新法,转播行为都落入到广播权的调整范围内,所以,司法实践中也基本就此达成共识。产生分歧的,主要是“直播”和“回看”服务这两类我国《著作权法》中未明确列举的行为所涉及的权利类型。

对于“直播”服务,司法实践中存在着侵犯“广播权”与“其他权利”之争。2020年《著作权法》修法生效之前,在一些裁判中,法院认为“直播”侵犯了广播权(2)参见爱上电视传媒(北京)有限公司诉中国联合网络通信有限公司吉林省分公司、中国联合网络通信有限公司吉林市分公司、吉林广电新媒体有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案,北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初32312号民事判决书。。也有法院持相反观点,认为我国《著作权法》中的广播权范畴有其特定所指,对于初始传播方式不是无线方式的IPTV无法适用;网络直播采取了非交互式的传播方式,与信息网络传播权所控制的行为不同;出于有效保护著作权人利益的考虑,将《著作权法》第10条第1款第(十七)项中的“其他权利”作为救济的法律依据(3)参见爱上电视传媒(北京)有限公司诉中国电信股份有限公司贵阳分公司、中国电信股份有限公司贵州分公司、中国电信集团有限公司贵阳分公司、中国电信集团有限公司贵州分公司、百视通网络电视技术发展有限责任公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案,北京市朝阳区人民法院(2020)京0105民初63341号民事判决书;原告爱上电视传媒(北京)有限公司与被告中国移动通信集团河北有限公司、中国移动通信集团有限公司河北分公司、第三人河北广电无线传媒有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案,北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初57130号民事判决书等。。当然,伴随着新修法律生效,上述分歧在一定程度上得以消除。

就“回看”服务而言,司法实践中主要有侵犯“信息网络传播权”和“广播权”的分歧认识。“回看”服务涉及的权利类型判定,在时间上有较为明显的变化。2020年新《著作权法》生效之前,法院大都认为“回看”行为侵犯了信息网络传播权(4)参见北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初32312号民事判决书;北京市朝阳区人民法院(2020)京0105民初63341号民事判决书;北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初57130号民事判决书等。。在法院看来,“回看”服务所提供的“点击观看”虽然不是完全随意的,但在提供“回看”服务的时间段内,用户可以自行选定时间和地点随意观赏节目,且可对节目内容进行任意的拖拽选取,符合信息网络传播权控制的“交互式”传播行为的特征。2020年新《著作权法》生效以后,广播权范围扩张,取消了初始传播方式的限制,法院则倾向于“回看”行为侵犯广播权(5)参见中国音乐著作权协会诉吉林广播电视台、北京歌华有线电视网络股份有限公司侵害作品广播权纠纷案,北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初9090号民事判决书;中国音乐著作权协会诉天津广播电视台、北京歌华有线电视网络股份有限公司侵害作品广播权纠纷案,北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初19797号民事判决书;中国音乐著作权协会诉江西广播电视台、北京歌华有线电视网络股份有限公司侵害作品广播权纠纷案,北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初19814号民事判决书;中国音乐著作权协会诉贵州广播电视台、北京歌华有线电视网络股份有限公司侵害作品广播权纠纷案,北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初19815号民事判决书;中国音乐著作权协会诉黑龙江广播电视台、北京歌华有线电视网络股份有限公司侵害作品广播权纠纷案,北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初19817号民事判决书;中国音乐著作权协会诉中国联合网络通信有限公司北京市分公司、中国联合网络通信有限公司侵害作品广播权纠纷案,北京市西城区人民法院(2022)京0102民初19053号民事判决书。。

(二)责任的承担

责任的承担,很大程度上决定了救济的实际效果。具体来看,在责任承担的问题上,法院主要就承担责任的主体和承担责任的类型存在分歧。以下分述之。

从判决最终确定的责任承担主体来看,涉及两类市场主体:IPTV网络运营商和电视台。具体而言,判决涉及的主体分为三种情形:第一,由网络运营商和电视台承担责任,以2020年新《著作权法》生效前的裁判为主(6)参见北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初32312号民事判决书;北京市朝阳区人民法院(2020)京0105民初63341号民事判决书;北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初57130号民事判决书等。。具体个案中,法院根据网络运营商和电视台签订的合作协议内容认定涉案IPTV系双方以分工合作的方式共同运营,网络运营商明确知晓该协议的内容,协议约定的分工负责对于第三方而言不产生对抗效力,因此二者应当承担连带责任。第二,由电视台单独承担责任,以2020年新《著作权法》生效后的裁判为主(7)参见北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初9090号民事判决书;北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初19797号民事判决书;北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初19814号民事判决书;北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初19815号民事判决书;北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初19817号民事判决书;北京市西城区人民法院(2022)京0102民初19053号民事判决书。。分析个案不难发现,这些个案中原告均同时起诉了IPTV网络运营商和电视台,法院最终认定网络运营商系提供有线电视网络服务的网络接入商,无法审查和控制频道信号的内容,无法知晓内容是否存在侵权问题,因此确定由电视台单独承担责任。第三,没有主体承担责任。从具体的个案来看,这种状况的出现是因为原告只起诉了提供网络传输服务本身的IPTV网络运营商,未起诉内容的运营商(8)参见北京市西城区人民法院(2022)京0102民初19053号民事判决书。,当法院判定IPTV网络运营商不构成侵权时,本案中自然没有主体承担责任。

在承担责任的方式上,个案判决的差异更大。承担责任的方式,主要分为以下四种情形:第一,承担停止侵害、消除影响和赔偿损失的责任,其中赔偿损失为连带责任(9)参见北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初32312号民事判决书;北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初57130号民事判决书。。此类判决发生在2020年新《著作权法》生效前。第二,承担消除影响和赔偿损失的责任,其中赔偿损失为连带责任(10)参见北京市朝阳区人民法院(2020)京0105民初63341号民事判决书。。此类判决发生在2020年新《著作权法》生效前。之所以未判定承担停止侵害责任,是因为被诉侵权行为属于均有时间限制的直播和回看服务,在直播结束和回看期过后,侵权行为已经自然停止,没有必要再判决停止侵害。第三,承担损害赔偿责任,赔偿损失由电视台一方承担(11)参见北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初9090号民事判决书;北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初19797号民事判决书;北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初19814号民事判决书;北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初19815号民事判决书;北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初19817号民事判决书;北京市西城区人民法院(2022)京0102民初19053号民事判决书。。这类案件中,原告本身未提出停止侵害、消除影响的诉讼请求,法院认定网络运营商仅仅提供了网络接入服务,不存在过错,因此判决只由有过错的电视台一方承担损害赔偿责任。第四,不承担任何责任(12)参见北京市西城区人民法院(2022)京0102民初19053号民事判决书。。在个案中,原告只针对IPTV网络运营商提起诉讼,法院认定网络运营商仅提供了信号传输和技术保障服务,在原告坚持不对第三人主张权利的情况下,法院判决没有过错的被告不应承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。显然,原告所能得到的救济,差距明显。

二、IPTV司法救济中分歧的成因

(一)技术发展的无限可能与人类有限理性之间的矛盾

在著作权制度发展的早期,立法者基本上遵循了依“用”设权的权利配置思路。纵观各国立法,复制权与发行权都是最早出现的权利类型,这两项权利属于基本权利。结合当时的时代背景,复制权与发行权最早出现的原因,在于这两项权利指向的是著作权人最主要的利用方式。在此之后,出租权、展览权等权利次第出现。这一阶段的权利类型,在总体上遵循了依“用”设权的配置思路,按照权利人对作品的利用方式确定具体内容,与所使用的技术类型无关。

伴随着近代以来技术的飞速进步,按技术类型设权逐渐成为立法者所奉行的权利配置思路。特别是在我国,这一点尤其突出,广播权和信息网络传播权的区分,就是这一思路的典型。在2010年及之前的《著作权法》中,广播权被界定为初始传播方式只能是无线的权利类型,而信息网络传播权则强调传播的技术媒介是信息网络。当时广播权如此规定,是为了执行《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,与公约保持一致(13)参见《伯尔尼公约》第11条之二第1款。。不同于出租权等权利的登台,广播权和信息网络传播权的出现是基于新技术的应用。而在《世界知识产权组织版权条约》第8条中设立的“向公众传播权”,更是凸显了按技术类型设权的思路,将所有通过互联网传播作品的方式都纳入其中。“版权乃技术之子”(14)[美]保罗·戈斯汀.著作权之道:从谷登堡到数字点播机[M].金海军,译.北京:北京大学出版社,2008:22.,诚如斯言。不过,根据技术类型设权会不可避免地面临一个问题:技术发展的不可预测性。现代科技进步的一个重要特征,就是技术发展的不可预测性,技术发展不是严格按照人类的预期按部就班发生,而是呈现出一种非线性、多主线的趋势。这一特征给著作权制度的冲击,是立法者忙于应对不同技术带来的变化,采取按技术类型设权的权利配置思路,一定程度上忽略了不同技术在作品利用过程中的重叠作用和技术发展带来的“飞地”。具体到广播权与信息网络传播权的区分,由于出现了初始传播借助于信息网络的非交互式的传播方式,“以有线方式直接传播作品、对有线传播作品的无线转播、有线转播、扩音器转播等均不在广播权的控制范围内”(15)张今,郭斯伦.著作财产权体系的反思与重构[J].法商研究,2012(4):12.,《伯尔尼公约》的规定“很难再适用有线电台、互联网对作品的广播”(16)黄薇,王雷鸣.中华人民共和国著作权法导读与释义[M].北京:中国民主法制出版社,2021:92.,字面意义上的广播权和信息网络传播权都对此无能为力,按技术类型设权的弊端就显露无疑。

按行为类型设权,是著作财产权具体类型配置的正确思路。归根到底,法律规范是行为规范,行为产生的合法利益,都要通过立法配置“权利”和“利益”的方式予以保护(17)我国《民法典》第126条规定:“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”。该条中的“利益”,是指不同于“权利”但又受到保护的利益形态,与传统民法和日常语言中对利益的界定有一定差异。出于文字严谨的考虑,本文中凡是加注引号的“利益”,均为该条意义上的“利益”,未加注引号的“利益”,则指传统民法和日常语言中的“利益”。,行为类型的划分是权利类型配置的基础和依据。具体到著作财产权,立法者也应当根据作品利用的行为类型来完成权利配置。依“用”设权的传统做法基本上遵循了按照行为类型设权的思路,按技术类型设权则与按行为类型设权有龃龉。相比于其他国家,我国《著作权法》的一大特点就是著作财产权的类型数量多,十二项有名的著作财产权之外,立法者还规定了“应当由著作权人享有的其他权利”。权利如此细化的结果,优点和缺点都非常突出。优点是方便法官在个案中对号入座,缺点则是各个权利的涵盖范围相对有限,应对新事物的能力有待提升。虽然立法者希望权利类型兜底条款能发挥查漏补缺的积极作用,但该条款与知识产权法定原则之间存在着冲突,各界对于该条款的适用尚未能达成基本共识(18)既有主张在特定时间段内适用权利类型兜底条款涵盖新类型传播行为的观点,如李扬.网络游戏直播中的著作权问题[J].知识产权,2017(1):14-24;也有认为著作权的权项配置滞后于传播技术的时间规律是立法者充分考量之后的有意为之,建议废除该条款,如刘铁光.论著作权权项配置中兜底条款的废除——以著作权与传播技术发展的时间规律为中心[J].政治与法律,2012(8):112-119.。因此,未来修法时可考虑根据行为的总体特点,对现有的著作财产权体系进行整合,减少权利的类型,在权利概念的界定中增加相对弹性的表述,将按技术类型设权所产生的权利类型重构为按行为类型设权,提升著作财产权范畴的覆盖能力和体系化水平。

(二)请求权与民事责任在我国民事立法中的纠缠与冲突

借助请求权范畴,以德国《民法典》为代表的相关立法采取了分而治之的请求权制度,不同类型救济方式的差异彰显且有合理说明,归责原则问题上清晰明了。德国《民法典》中有“物法”和“债法”的二分,在这一框架下,停止侵害、排除妨碍、消除影响都属于物上请求权的内容,损害赔偿请求权则属于债的请求权的内容,“分而治之”的请求权制度就是指物上请求权与损害赔偿请求权的二分与独立运作。各种物上请求权的共同特征,是其以物之实体的存在为成立前提,请求权行使的目的是为了恢复物的对世效力。物权是绝对权、对世权,任何人都可能事先知晓该权利的存在,负有法定的注意义务,因此,一旦实施了侵害行为,行为人的过错是确定无疑的。与此同时,由于物权是对世权,对世效力保障了社会公众的合理信赖,所以,当物权人行使物上请求权以恢复对世效力时,不需要证明也不需要考虑他人的过错,负有法定注意义务的他人应当配合。债权是相对权、对人权,只有特定主体才可能事先知晓该权利的存在,并不存在针对所有人而成立的法定注意义务。损害赔偿请求权的行使,以物的实体已经不存在或虽然存在但已严重受损以至于不能继续使用为成立前提,请求权行使的目的是针对损害获得赔偿,变相实现权利的价值。此时,由于对象的灭失,物权的对世效力已经不复存在,权利人只能向侵害人寻求赔偿,物权向债权转换,产生了对人效力。在确定损害赔偿时,过错要素扮演着重要角色,有过错者才被要求赔偿损害,且具体数额与过错程度直接挂钩。之所以如此,是因为法律制度的运行都建立在理性人的假定之上,我们不能苛责任何一个民事主体,对于无法预见的损害,无过错方没有进行损害赔偿的理性基础,而只能要求那些违反法定注意义务的人就其过错行为所导致的结果予以赔偿。至此,损害赔偿请求权的适用,必须证明被请求人的过错。德国《民法典》中的归责原则,针对的就是损害赔偿的归责原则,实行过错责任原则,“责”仅指损害赔偿之“责”。对于违约行为,由于不涉及损害赔偿,是约定义务的展开,德国《民法典》将之排除在归责原则的适用范围之外,自然也就不存在违约行为的无过错责任原则一说。物上请求权的行使,也与损害赔偿无关,同样不能适用归责原则。

反观我国立法,原《民法通则》以来大一统的民事责任制度创新,实质性更新了归责原则的含义及其内容,给理论研究和司法实践带来了一定困惑,影响了IPTV的司法救济。不同于德国《民法典》中分而治之的请求权制度,我国原《民法通则》第六章首创“民事责任”,将原本属于物上请求权和违约救济的内容都移植到该章当中,第134条第1款中列举了十类责任方式,“责任”一词扩容。由于“责任”的概念扩张,归责原则的含义也发生了变化,不可避免地出现了针对物上请求权的“归责原则”和针对违约救济的“归责原则”。如此一来,司法实践中形成了三种意义上的无过错责任原则:针对高度危险作业等成立的无过错责任原则、针对物上请求权的行使成立的无过错责任原则以及针对违约救济成立的无过错责任原则。这种结果在传统民法的逻辑体系中是无法成立的。再者,就同一个行为,按照原《民法通则》的规定,要求行为人停止侵害时适用无过错责任原则,要求行为人损害赔偿时适用过错责任原则,同一行为适用了两种归责原则,这显然也是不合法理的。至此,知识产权学界对归责原则问题产生争议(19)如郑成思教授主张应同时适用过错责任原则和无过错责任原则,参见郑成思.侵害知识产权的无过错责任[J].中国法学,1998(1):81-90;吴汉东教授认为在适用过错责任原则的基础上将过错推定原则作为必要的补充,参见吴汉东.知识产权保护论[J].法学研究,2000(1):68-79;姚欢庆教授则提出适用单一的归责原则,采用过错责任原则而非无过错责任原则,参见姚欢庆.知识产权侵权行为归责原则研究[J].浙江社会科学,2001(4):88-92.,且长期未能消弭。然而,立法活动有其惯性,民事责任的制度创新,并未因上述问题的存在而发生根本改变。原《侵权责任法》第15条中将“修理、重作、更换”和“支付违约金”排除在外,其他责任方式保留,责任方式数量减为八类,剔除“支付违约金”依旧不能解决归责原则的扩容问题。《民法典》第179条第1款则又重回原《民法通则》第134条第1款的老路,变化之处仅仅是增加了“继续履行”这种合同之债的实现方式。正是因为民事责任的制度创新所导致的归责原则适用混乱,才使得前述个案中法院在认定电视台的在先行为侵犯他人广播权的同时,未能判决IPTV网络运营商立即停止侵害行为(20)参见北京市西城区人民法院(2022)京0102民初19053号民事判决书。,侵权行为仍在持续当中。

实际上,我国《民法典》中民事责任方式的外衣下,隐藏着请求权内核,这是有效化解归责原则问题的重要保障。如果我们想在理论层面厘清归责原则问题,那么,透视《民法典》,明确民事责任方式外衣下的请求权内核,是理性的选择之一。虽然我国《民法典》中未出现“请求权”概念,但学界与实务界对请求权制度普遍持赞同态度,大量以“请求权”作为题目的论著就是例证。原《物权法》是以请求权内核保护民事权利的立法尝试,正如一些学者所言,原《物权法》回归大陆法系传统,以请求权来构建物权的保护体系(21)李建华,王琳琳.我国未来民法典中私法责任承担方式的立法选择——兼论停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的二元定位[J].海南大学学报(人文社会科学版),2012(3):68-74.。即便是考虑到我国原《民法通则》以来直至《民法典》中结合国情与时代背景增设的责任方式,按照各种民事责任方式所对应的请求权来重新理解归责原则,对于归责原则问题的厘清,也是必不可少的,民事救济方式的丰富不影响请求权的类型化。

三、IPTV司法救济中分歧的化解

(一)关注行为本身,回归法律的行为规范属性,整合权利体系

和基于技术类型设权的广播权与信息网络传播权二分相比,交互式与非交互式的区分有了一定进步。正如一些学者所言,我国《著作权法》中的广播权与信息网络传播权存在规范漏洞,深层次分析可追溯到技术主义立法路径的弊端(22)焦和平.三网融合下广播权与信息网络传播权的重构——兼析《著作权法(修改草案)》前两稿的相关规定[J].法律科学(西北政法大学学报),2013(1):150-159.。2020年修法之后,我国《著作权法》建立起交互式与非交互式的“传播权”二分框架,相较于之前强调传播媒介的定义方式,交互式与非交互式的二分更隐晦地表达了按照技术类型设权的立法思路。毕竟,交互式与非交互式的二分仍然是技术特点的描述。尽管如此,上述修法在短时间内还是能够满足司法实践的需求的,特别是IPTV的司法救济。在2020年《著作权》修订生效后,广播权不再以初始传播方式必须是无线方式为限,适用范围得到了很大拓展,“回看”行为落入广播权范畴,法院自然也就明确以侵犯广播权定性“回看”行为了(23)参见北京市西城区人民法院(2022)京0102民初19053号民事判决书。。修法之后的广播权,在传播的技术媒介上与信息网络传播权有重叠,但在传播的互动性上与信息网络传播权依旧保持了分立状态,广播权的定义中特别强调“但不包括本款第十二项规定的权利”。总体而言,交互与非交互的“传播权”二分框架,相比之前的广播技术与信息网络技术二分框架,已经算是明显的进步了。

需要注意,本次修法后的广播权和信息网络传播权的概念界定,与我国已经加入的《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》都有所出入,可能会引发争议。《伯尔尼公约》中的广播权范畴,仍然停留在传统技术规制的阶段,而本次修法后的广播权范畴,已经将触手伸到了互联网领域。同样是调整信息网络传播行为,《世界知识产权组织版权条约》中的“向公众传播权”有着更广阔的适用范围,非交互式传播也被囊括其中,而我国《著作权法》中的信息网络传播权,适用范围仅限于交互式传播。可以看出,对于作品传播行为的调整思路,我国既没有贯穿按技术类型设权,也没有采用按行为类型设权,而是在保留对广播权和信息网络传播权概念的形式化界定的同时,根据时代变化和我国国情,就这两项权利的实质内容作了相应调整。然而,广播权范畴侵入了互联网领域,信息网络传播权的所指又相对狭窄,这种变化与我国加入的国际公约势必会发生冲突。事实上,立法者早已意识到,《伯尔尼公约》的部分规定已经过时,我国立法有关制度与《世界知识产权组织版权条约》中的“向公众传播权”尚未完全衔接,特别是信息网络传播权概念的所指小于“向公众传播权”,无法涵盖非交互式的、基于信息网络完成的传播行为,而本次修法就是要通过对广播权概念的修改来解决这一问题(24)黄薇,王雷鸣.中华人民共和国著作权法导读与释义[M].北京:中国民主法制出版社,2021:92-93.。可惜,本次修法并没有完全解决上述问题,广播权和信息网络传播权的概念界定会增加理解和解释的成本。在与国际公约中相关概念的本来含义渐行渐远的趋势下,如何在灵活引用国际公约相关条文释明国内法的同时保持逻辑的一致性,将成为司法机关必须面对的难题。

就广播权与信息网络传播权间的规范冲突,以及著作财产权体系本身存在的矛盾,一些学者主张通过立法来实现问题的根本解决。对于著作财产权体系的重构,国内部分学者已经作出了尝试,如余俊从传统民法出发,建议根据著作财产权的支配效力,将著作财产权划分为使用权、收益权和处分权三大权能。立足于知识产权法的特殊性,张今和郭斯伦主张采三分法,有形利用权包括复制权、发行权、出租权和展览权,无形利用权包括表演权、放映权、广播权和信息网络传播权,演绎权包括改编权、翻译权和摄制权(25)张今,郭斯伦.著作财产权体系的反思与重构[J].法商研究,2012(4):12-16.。相比于上述大改造方案,一些学者则试图在保证著作财产权体系内容不发生根本性变动的前提下,完成部分权能或所有权能的整合。如焦和平提出可将广播权和信息网络传播权整合为一项“远程传播权”(26)焦和平.三网融合下广播权与信息网络传播权的重构——兼析《著作权法(修改草案)》前两稿的相关规定[J].法律科学(西北政法大学学报),2013(1):150-159.,张俊发则认为应将著作财产权整合为复制权、发行权、向公众传播权、演绎权并突出作品传播在权利体系构建中的地位(27)张俊发.媒体融合下著作财产权体系的重构[J].科技与出版,2019(5):45-55.。可见,学界对于著作财产权体系的重构之必要性已有共识,分歧在于重构的逻辑基础。

相关问题的最终解决,需要在立法层面按照行为类型完成权利配置,创设大“传播权”范畴。一如前文所析,法律是行为规范,著作财产权的体系架构也应以行为类型为导向和依据,而作品的利用行为显然有别于物的利用行为。因此,著作财产权的整合,既不能照搬物权法的权利配置思路,也不能奠基在作品利用的外在表现上,而应立足于作品利用行为的方式,特别是要考虑利用作品的目的。秉持着按照行为类型设权的总体思路,至少可以完成如下权利体系重构:可以将机械表演权、放映权、广播权和信息网络传播权整合为大“传播权”范畴,这些权利均立足于以一定技术手段向公众传播作品,使作品在内容不变的情况下被人们所接触;改编、翻译、注释、整理权整合为“演绎权”,这四项权利指向的行为,目的在于对原作品进行演绎,形成有别于原作品的新作品。摄制权和现场表演权,从其实际效果来看,也可以归入“演绎”权,“摄制”和“现场表演”的过程及其结果都蕴含着行为人的选择,定性为智力成果是合乎逻辑的。在对“传播权”和“演绎权”进行界定时,立法者可以采用有一定弹性的表述,同时将典型的传播和演绎行为明确列举,兼顾法律的稳定性与灵活性。至于复制权、发行权、出租权和展览权这四项权利,均指向不同的利用行为,目的也各异,目前看来还无法完成进一步整合。至此,著作财产权体系就包含六项有名的权利和一项兜底规定,这就在相当程度上减少了权项的数量,提升立法的体系化程度,也有利法院依法裁判。

(二)强调目的导向的法教义学操作,依据立法目的明确相关条文的真实含义

IPTV司法救济中相关权利的认定,离不开对“公众”的准确理解。在一些个案中,被告提出抗辩,认为IPTV是专网传输的有线电视业务,“回看”功能仅限IPTV专网用户在特定环境下通过特定入口按需求观看七天内的电视节目,在时间、地点、范围等方面均存在限制,不能以信息网络传播权进行调整(28)参见北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初32312号民事判决书;北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初57130号民事判决书。。这种抗辩,与《著作权法》中对“公众”的界定是不一致的。根据相关司法解释的规定,《著作权法》中的“公众”指的是“不特定的人”(29)《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷适用法律若干问题的解释》第9条:“著作权法第10条第(1)项规定的‘公之于众’,是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开,但不以公众知晓为构成条件”。,只要著作权人事先无法圈定身份,就构成“公众”。通常认为,“是否公之于众并不取决于听众或者观众的数量,很多情况下取决于作者的主观意向与提供作品的方式”(30)黄薇,王雷鸣.中华人民共和国著作权法导读与释义[M].北京:中国民主法制出版社,2021:82.。从行为本质来看,通过互联网传输与通过专网传输没有实质差异,都是通过信息网络传播作品的方式,只要传输的目的是为了向不特定的人提供作品且为交互式传播,就受到信息网络传播权的调整。从立法中的定义看,信息网络传播权并没有限定传播的技术类型,规制的重点是“交互式传播”。王迁指出,“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”是指向公众进行交互式传播(31)王迁.IPTV限时回看服务性质研究[J].中国版权,2015(1):9-13.。从实际效果看,只要缴纳相应费用,任何人都可以成为专网的用户,和市场上其他行业领域中的消费者并无二致,作品的获得虽然设置了初步门槛,但任何人都是有机会的。安装IPTV专网并非对于相关公众观看“IPTV回看”的限制,而是一种经营模式与传播途径(32)参见中国电信股份有限公司广西分公司与北京爱奇艺科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案,北京知识产权法院(2020)京73民终3375号民事判决书。。因此,IPTV专网用户属于“公众”。法院则在个案中采取目的解释的方式,将IPTV专网也纳入到信息网络范畴中,“回看”能保障受众有自我选择的权利,自然也就满足信息网络传播权“交互式传播”的特征(33)参见北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初32312号民事判决书;北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初57130号民事判决书。。今后司法裁判中需要注意,信息网络传播权的概念界定中既未列举、也未限定传播作品的网络技术,无论是互联网、局域网、IPTV专网,还是未来可能出现的其他信息网络传播技术,只要满足了交互式传播的要求,都落入到信息网络传播权的调整范围内。

司法实践中应当注意权利类型兜底条款的适用及其限制问题,兜底条款有所为有所不为。在2020年《著作权法》修订之前,鉴于广播权的适用前提是初始传播方式为无线方式,信息网络传播权又只能针对纯交互式的传播行为,出现了权利之间的“飞地”。为有效保护著作权,部分法院将《著作权法》第10条第1款第17项选作裁判依据。权利类型兜底条款与知识产权法定原则之间存在冲突,这是不容回避的事实,由法院在个案中适用权利类型兜底条款解释创设“其他权利”,司法机关代行了立法机关的权力,“知识产权法官造法”(34)对于“知识产权法官造法”的批评意见,可参见崔国斌.知识产权法官造法批判[J].中国法学,2006(1):144-164。,显然是非常危险的。因此,个案中以权利类型兜底条款的解释创设解决相应纠纷的做法,不值得提倡,更不能将之定位为司法机关应对社会变化的常规武器。使用权利类型兜底条款解决新类型作品利用方式问题的尝试,不是司法适用所期待的灵丹妙药,而是一杯毒药。同时,权利类型兜底条款也绝不是可有可无的价值宣示条款,该条款可以在个案中充当法律依据,只不过其运作方式,有自身的特殊性。权利类型兜底条款不是独立的裁判依据,其适用必须再找到其他规范依据,和其他规范依据组合成为裁判依据。可以和权利类型兜底条款组合成为裁判依据的规范,包括《著作权法》其他条文、我国加入的国际公约中未声明保留条款以及其他法律规范,只要这些规范中明确规定了著作财产权或者可从条文表述中直接推导出著作财产权。总而言之,权利类型兜底条款要“有所为有所不为”:“有所为”体现在和其他规范结合在一起,充当法定权利的确认依据,是其他法定权利受著作权法保护的通道;“有所不为”体现在不能作为独立的法律依据来保护因新类型利用方式所产生的合法利益。

新类型利用方式所产生的合法利益的有效保护,离不开《著作权法》与《反不正当竞争法》的明确界分。基于作品的利用所产生的合法利益,保护途径并不局限于《著作权法》,《反不正当竞争法》也能担当救济依据。部分法官不愿意选择《反不正当竞争法》的原因,是认为《著作权法》与《反不正当竞争法》的界限不够清晰,司法实践中容易引起混乱。诚然,受限于研究水平,在一段时期内,国内学界和实务界对二者的关系认识不够清晰,主流观点认为《反不正当竞争法》是包括《著作权法》在内的各个知识产权保护单行法的兜底之法,按此,《著作权法》明确规定的各项权利和未被明确规定的“权利”,都可以通过《反不正当竞争法》得到救济。遵循此种说法,《著作权法》与《反不正当竞争法》就存在重叠、交叉适用的可能,这样的结果显然有损司法的稳定性和权威性。此后,最高人民法院在司法政策文件中尝试厘清二者的关系:“反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策,凡专门法已作穷尽规定的,原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护”(35)《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第11条,法发(2009)23号。。有疑问的是,专门法中出现的兜底条款,显然不属于“穷尽规定”,此类条款涉及的行为,能否通过《反不正当竞争法》作扩展保护,上述文件未能给出答案。归根到底,困惑源于对《反不正当竞争法》和《著作权法》保护客体的认识不够清晰。在本文作者看来,知识产权保护单行法与《反不正当竞争法》分别采用了设权模式与反不正当竞争法模式这两类不同的立法模式,对应保护绝对权和未上升为权利的法益,实现了法益的区分保护(36)孙山.法益保护说视角下知识产权法的概念还原与体系整合[J].浙江学刊,2021(4):85-94.。基于上述认识和前文的分析,权利类型兜底条款指向的是各种绝对权,自然不能通过《反不正当竞争法》进行保护。不论是“该行为确有规制之必要,且为保护权利人利益”(37)参见北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初57130号民事判决书。的说法,还是“若对被诉侵权行为不予制止,将严重影响爱上公司在网络环境下广播涉案节目的权利;且对被诉直播行为纳入著作权进行规制,并不会导致涉案节目的创作者、传播者和社会公众之间的重大利益失衡”(38)参见北京市朝阳区人民法院(2020)京0105民初63341号民事判决书。的论证,法院证明的仅是利益保护的必要条件,而不是通过权利类型兜底条款进行保护的充分条件,应受保护与应通过权利类型兜底条款受保护之间不能画等号。对于那些新类型使用方式所产生的合法利益,在性质上属于未上升为权利的法益,也就是我国《民法典》第126条当中的“利益”,正好落入《反不正当竞争法》的调整范围。因此,诸如网络直播等新类型使用方式所产生的合法利益,在《著作权法》尚未将其归类为法定权利时,能且只能由《反不正当竞争法》保护。2020年《著作权法》修订生效之前,那些将网络直播等行为纳入到该法权利类型兜底条款中调整的裁判,显然混淆了《反不正当竞争法》与《著作权法》的逻辑关系,不足为法。

(三)回到请求权的原点,正确理解归责原则,细化停止侵害请求权行使及其限制的条件

IPTV司法救济中分歧的化解,离不开对归责原则的准确理解。对于归责原则对应的民事责任方式,立法者一直持回避态度。《侵权责任法》第6条的立法理由中明确提及的责任方式只有损害赔偿责任一种(39)“过错责任是指造成损害并不必然承担赔偿责任,必须要看行为人是否有过错,有过错有责任,无过错无责任”。全国人大常委会法制工作委员会民法室编.中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2010:24.,第7条的立法理由中更是指明适用无过错责任原则的意义在于使受害人的损害赔偿请求权更容易实现(40)全国人大常委会法制工作委员会民法室编.中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2010:41.。责任方式列举了八大类,第6条归责原则一般条款中却只针对赔偿损失一类,立法者对这种巨大反差没有作出任何说明。《民法典》通过以后,立法者在释义中界定过错责任与无过错责任时都只使用了“侵权责任”而不是具体某种或者某几种责任方式,诠解过错责任与无过错责任的文字中又以极少的话语指出该条指向损害赔偿,至于特别限定为损害赔偿的缘故,以及为何不直接在条文中以更明确具体的“损害赔偿责任”取代含混的“侵权责任”,立法者依旧保持着与制定《侵权责任法》时同样的缄默态度(41)黄薇.中华人民共和国民法典释义[M].北京:法律出版社,2020:2233-2241.。上述现象形成的根本原因,是我国民事立法在一段时期内弃用请求权制度。研究表明,“在侵权法的历史演进过程中,从结果责任到过错责任再到无过错责任,所关涉的都是特定损害结果是否能够得到赔偿、由谁赔偿的问题,归责原则所要确定归属的责任,仅仅指的是损害赔偿”(42)孙山.知识产权侵权行为归责原则的还原与发展[J].知识产权,2014(3):33.。在此基础上,包括停止侵害、排除妨碍等在内的各类绝对请求权的主张无需考虑过错,不存在过错责任原则或无过错责任原则适用的可能;损害赔偿请求权的主张需要考虑过错,才存在过错责任原则和无过错责任原则适用的可能;对于造成知识产权损害的行为,损害赔偿请求权的主张适用过错责任原则,过错推定责任原则的适用会导致对权利人的畸形保护(43)孙山.知识产权请求权原论[M].北京:法律出版社,2022:261-263.。

涉IPTV类审判中需要注意,停止侵害请求权的适用本身不需要考虑过错,但应根据IPTV网络运营商对节目内容的控制能力来判定是否承担停止侵害的责任方式。停止侵害等绝对请求权的行使,旨在恢复特定法益对象之上存在的具有对世效力的法律关系,不涉及损害赔偿与分担,不需要关注其中的正义问题,自然不需要考虑以过错形式表现的道德因素。对于损害赔偿,则要以过错的证明为前提。需要注意的是,停止侵害请求权的实现,固然不需要证明被请求方的过错,但应以被请求方有能力实施指定行为为前提,被请求方有能力实施指定行为是停止侵害请求权适用时隐含的要件,法律不能强人所难。具体到涉IPTV类案件中,法院应当根据IPTV网络运营商对涉案节目内容的控制能力,判决是否适用停止侵害。如果IPTV网络运营商明知传播的节目侵犯他人权利,则要与电视台承担连带责任,包括但不限于停止侵害、赔偿损失等。如果IPTV网络运营商自身提供了侵权作品,则要就自己向公众提供的侵权作品单独承担停止侵害、赔偿损失等责任。如果IPTV网络运营商既未提供节目,也无节目内容的控制权,仅仅提供信号传输和技术保障服务,那么它将不承担任何责任,这一点也被最高人民法院的裁定所确认(44)参见再审申请人中国联合网络通信有限公司安徽省分公司与被申请人苏宁体育公司侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷案,最高人民法院(2021)最高法民申5951号民事裁定书。。

在涉IPTV个案中,基于公共利益和比例原则的考虑,停止侵害请求权的行使也可能会受到限制,前提是支付合理使用费。在此,我们需要破除一个观念:停止侵害请求权的行使是绝对的、没有任何条件限制的。抗辩权的存在就是对请求权行使的限制。除此之外,基于公共利益、双方利益考量等也会在个案中限制停止侵害请求权的行使。我国《专利法》的司法解释已经确立了停止侵害请求权行使受限的规则(45)《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第26条规定:“被告构成对专利权的侵犯,权利人请求判令其停止侵权行为的,人民法院应予支持,但基于国家利益、公共利益的考虑,人民法院可以不判令被告停止被诉行为,而判令其支付相应的合理费用”。,诸多判例也支持这一制度创新。相比之下,在商标和著作权案件中,停止侵害请求权行使的限制则有不同声音(46)对此可参见陈爱碧.商标法领域“侵权不停止”适用的正当性及其界限——兼评“星河湾”商品房商标侵权纠纷案[J].政治与法律,2015(12):144-152;王太平.论商标注册申请及其拒绝——兼评“微信”商标纠纷案[J].知识产权,2015(4):20-28.。“绝对的权利无非是权利的战争”(47)[法]路易·若斯兰.权利相对论[M].王伯琦,译.北京:中国法制出版社,2006:199.,一味适用停止侵害可能会背离绝对权创设的初衷(48)何怀文,陈如文.我国知识产权停止侵害请求权限制的法律原则[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2015(2):133-150.。虽然在著作权案件中很少出现涉及公共利益维护的情形,但在一些个案中仍然需要基于公共利益来限制停止侵害请求权的行使,特别是在传播内容涉及特殊群体关注时更应如此。同时,停止侵害请求权的行使也可能受比例原则的限制,在停止侵害请求权的适用将会导致双方间经济利益严重不平衡时,法院可以基于双方利益考量,通过支付合理使用费(49)如中科院海洋研究所、郑某仪诉刘某谦侵犯著作权案,山东省高级人民法院(2012)鲁民三终字第33号民事判决书。、修改相应侵权内容(50)如常某诉当当网、中国纺织出版社侵犯著作权纠纷案,北京市朝阳区人民法院(2012)朝民初字第20196号民事判决书。等方式替代停止侵害请求权的实现。

以支付合理使用费的方式替代停止侵害请求权的实现是一种双赢的思路,但在个案中应谨慎适用。具体而言,只有关涉公众健康、环保或者其他重大社会利益时,才能以公共利益为由限制行使;凡是出于经济利益考虑,不关涉公众健康、环保或者其他重大社会利益的侵害行为,都不能以公共利益为由限制行使,而应当尝试以双方利益考量为由限制行使;当停止侵害的结果造成双方间经济利益严重不平衡时,可以基于比例原则限制行使(51)孙山.知识产权请求权原论[M].北京:法律出版社,2022:344-347.。落实到涉IPTV类案件中,由于传播行为本身具有突出的营利性质,很少直接指向公共利益,停止侵害请求权行使限制的理由,基本上都是比例原则,如果支持被告以支付合理使用费的方式代替停止侵害请求权的适用,法院可在此基础上展开说理。

四、结语

IPTV产业的健康发展,离不开处于同一产业链当中的著作权人、电视台和IPTV网络运营商的合作。受各种因素影响,目前IPTV运营中会出现一些侵犯著作权的现象,权利的有效救济就成为关键问题。与理论研究中近乎保护沉默的现状不同,司法实践中出现了较多分歧,这些分歧既有科学技术层面的原因,也有立法技术层面的缘由。在立法论层面,上述分歧的化解可通过按照行为类型完成权利配置的方式实现。在司法论层面,需要依据立法目的明确相关立法的真实含义,基于请求权内核正确理解归责原则,细化停止侵害请求权的行使及其限制的条件。卡尔·波普尔指出:“所有知识的增长都在于修改以前的知识——或者是改造它、或者是大规模地抛弃它。知识绝不能始于虚无,它总是起源于某些背景知识——在当时被认为是理所当然的知识——和某些困难以及某些问题”(52)[美]卡尔·波普尔.客观知识——一个进化论的研究[M].舒炜光,卓如飞,周柏乔,等译.上海:上海译文出版社,2005:80-81.。IPTV司法救济中的分歧及其化解,就是一个“修改以前的知识”的过程。