新业态从业人员职业伤害保障研究
——以云南省网约配送员为例

黄银秀，陈思璇

（昆明理工大学 法学院，云南 昆明 650500）

一、问题的提出

随着信息技术的高速发展，互联网平台以其通信功能、社交功能、大数据功能和移动共享功能实现了对社会资源的整合并提供及时或约定服务，从而改变了传统意义上的劳动力市场和劳动关系，新就业形态兴起。新业态用工模式不同于传统行业，具有组织方式平台化、时间地点灵活化、就业契约去劳动化等特征。①袁朝辉：《新就业形态人员社会保险状况研究》，《中国劳动关系学院学报》2021年第1期，第75—84页。新业态从业人员面临极高的职业伤害风险，却因不具备典型劳动关系的从属性特征而无法参与工伤保险，长期处于劳动权益保障的“洼地”。

目前，新业态从业人员职业伤害保障问题已受到广泛关注。2019年，国务院对平台用工和灵活就业人员的社保政策展开研究并开展职业伤害保障试点。②《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号），第5条第1款，2019年8月8日，https：//www.gov.cn/zhengce/content/2019-08/08/content_5419761.htm，2023年12月7日。2021年人社部等八部门发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，以外卖、即时配送等行业的平台企业为重点开展职业伤害保障试点。①《人力资源社会保障部国家发展改革委交通运输部应急部市场监管总局国家医保局最高人民法院全国总工会关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号），第2条第9款，2021年7月16日，http：//www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/zcfg/gfxwj/ldgx/202107/t20210722_419091.html，2023年12月7日。同时，正式将“网约配送员”，即通过互联网平台，从事接收客户订单并根据订单需求，按照平台智能规划路线，在一定时间内将订单物品递送至指定地点的服务人员，纳入国家职业分类目录。

目前，网约配送员这一新职业群体仍处于“劳而欠保”的状态。本文以云南省网约配送员作为调研对象，实地走访云南省内14个站点、线上联系7个站点，以发放电子问卷的方式收集数据并进行分析。本次调研共收集样本321件，排除因填写不完全而无效的样本6件，最终得到有效样本314件。通过分析收集到的数据，发现其中在工作过程中遭遇过意外伤害的占调查样本的半数以上，且84.72% 的网约配送员认为自己面临较大职业伤害风险。同时，网约配送员在经济基础、职业风险、休息条件等方面较其他新业态从业人员呈现出更大的脆弱性。其频繁驾驶电动车，面临巨大的安全隐患，但因没有交强险等强制性保险作为致第三人损害时的风险转移手段，职业伤害形势较为严峻。在此情况下，选取群体最为庞大的网约配送员为例，研究新业态从业人员职业伤害保障制度效果将更有针对性。

实践中，大多数平台企业都将网约配送员分为“专送”和“众包”两个类别。专送骑手通常有规定的上下班时间且有底薪，由平台派单，按照接单量、好评率、准时率等计酬，按月发放薪资。众包骑手则无固定上下班时间，无须接受站点考勤，注册后即可上岗，可自由抢单、拒单。按照送单量计酬，且发薪周期不固定。通常来说，专送骑手的用工形式符合标准劳动关系，应归属现行劳动法律调整。而众包骑手，平台和站点与其签订的协议多数为内容模糊的“劳务合同”“分包合作协议”等，在认定劳动关系上存在巨大障碍，因而在遭受职业伤害时无法享受相关保障。本文所研究的主要对象为众包骑手，后文以“网约配送员”称之。

二、新业态从业人员面临的职业伤害保障困境

（一）新业态从业人员适用现行劳动法律制度存在障碍

1.传统劳动关系以“从属性”为基本的认定标准

我国劳动立法目前未对劳动关系认定标准作出规定，实践中以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条，作为认定劳动关系的法律依据。②《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号），第1条，2005年5月25日，https：//www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-YLBX201912031.htm，2023年12月7日。具体而言，在劳动者和用人单位满足主体资格的情况下，从规章制度、劳动管理、报酬给付及业务组成等方面来界定劳动关系。同时，《通知》还将身份证件、聘用意见、考勤记录等作为认定劳动关系的辅助凭证。但由于对规定构成要素的具体适用尚未明确，司法实践中仍面临依据不明、法官自由裁量权较大的困境。而传统的劳动关系理论正是以从属性为核心，以人格从属性、经济从属性和组织从属性作为体系构成展开。

人格从属性是从属性的核心认定标准。具体是指在特定期间内，负有劳动给付义务一方对其时间无法拥有自由支配权。用人单位享有监督权、指挥权及惩戒权。用人单位指挥劳动者进行相应工作内容并安排工作时间、地点，同时监督考察其是否听从指挥。劳动者若违反规章制度则有义务接受扣减工资、处分等制裁，从而使用人单位得以实现对内部秩序的维护。劳动者的人格从属性则体现在利他性和亲自履行性方面。劳动者基于用人单位的需求，亲自为其提供劳动服务，同时在一定程度上也丧失了为他人提供服务的自由。

经济从属性是指劳动者为用人单位工作，并将所获报酬作为主要或唯一的收入来源。一方面，劳动者具有“经济资源依赖性”，即劳动者在劳动过程中所加工的生产原料、所使用的生产工具均为用人单位所有。这种基于生产工具的所有权而产生的经济从属性，也是目前新就业形态下劳动关系认定的一个难点。另一方面，劳动者“无需承担经营风险”，即在劳动者忠实提供劳动的情况下，用人单位负有给付报酬的义务，即使发生危机，经营风险也由用人单位承担。经济从属性一度作为认定劳动关系的重要标准。但以经济从属性为中心的界定方式可能导致具有其他收入来源的劳动者被排除在外，进而出现无法获得保护的情况。因此，目前从属性理论更倾向将经济从属性作为辅助认定标准，以发挥其对“类雇员”的甄别功能，打破现行劳动法的二元保障体制。

组织从属性通常是指劳动者加入单位组织，并作为其中一员与其他组织成员配合完成工作。同时，劳动者所提供的劳动是单位组织生产和经营过程中必不可少的一部分。在现代企业的组织形式中，已经建立相应的符号系统及管理系统，劳动者被纳入组织的一部分，其劳动行为也在组织运行规则的控制下。但随着经济组织的不断发展和变迁，组织从属性的独立价值也在不断改变。事实上，组织从属性仅仅是将用人单位对劳动者的直接指令转变为组织内部的间接指令，其本质上可以被人格和经济从属性所涵盖。因而，在现今从属性体系下更多作为补充认定标准。

2.新型用工形态对劳动关系认定的冲击

在“互联网＋”的新经济模式下，平台企业利用互联网信息技术，极大地拓展了劳动力资源供需信息的传递范围，从而减少了劳动力资源的交易费用。随之而出现的网约配送员，其在用工形式、劳动方式等方面均有别于传统劳动者，从属性趋向弱化。

首先，新业态从业人员享有较高程度的劳动自由，其对用人单位的人格从属性弱化。网约配送员能自主决定接单时间、工作时长及完成工作的方式等。同时，新业态从业人员在劳动过程中几乎不受新业态企业直接指挥干预，网约配送员仅通过平台受到有限的监督、检查，这也极大地削弱了人格从属性。此外，平台企业因信息技术的发展，能利用大数据算法提前预测与知悉劳动者的行为，并将记录的消费者对服务质量的评价与网约配送员的薪酬挂钩。由此可见，平台企业面对众多网约配送员，选择将对劳动结果的监督权部分转移至消费者，以数据监控记录的方式弱化指挥管理，从而进一步削弱人格从属性。

其次，从经济从属性的角度来看，传统劳动者的生产资料多由用人单位供给，而劳动工具属于生产资料的一部分，当然也应由用人单位来负担。然而与之不同的是，新业态从业人员更多的是使用自己的劳动工具进行劳动。最为典型的就是网约配送员，参加工作须自行提供交通工具并负担损耗费用，且该劳动工具不要求覆盖任何公司标识。可以说，劳动者对用人单位的“经济资源依赖性”正在减弱。此外，新业态从业人员的收入并非直接来源于平台企业，而是来源于大量消费者，其通过为不同用户群体提供服务而获取收益。同时，大量网约配送员也并未将该工作作为获取收入的唯一来源，其可自主选择成为专职配送员或是有空闲时间才上岗的配送员。随着收入来源的多元化，“单一收入来源”标准遭受巨大冲击，这使新业态从业人员的经济从属性削弱，劳动关系的认定更加困难。

最后，对于组织从属性，由于平台企业依托互联网技术和程序开发，已在极大程度上实现线上生产与“非实物办公”，从传统角度判断劳动者是否加入单位组织并不适宜。同时，新业态用工模式较传统模式，劳动组织方式分散化，组织成员因缺乏工作协作而使关系趋向疏离。具体而言，平台企业在接到订单后，会将零散的工作任务分配至各网约配送员，并不需要组织成员相互配合，成员之间甚至存在业务竞争关系，进而导致其缺失对整体性利益的共识。现行劳动关系的判断标准是以人格从属性为主、经济从属性为辅，组织从属性则被视作其内涵的延伸，体现出对二者更强的依附性。①肖竹：《劳动关系从属性认定标准的理论解释与体系构成》，《法学》2021年第2期，第162页。因而，在新业态经济模式下人格从属性和经济从属性均受到一定程度的冲击和削弱，组织从属性自然也难以避免。

3.云南省新业态从业人员劳动争议审判现状

在司法实践中，传统劳动关系认定标准难以完全适应新就业形态，这成为当前劳动争议审判面临的挑战之一。本文选取云南省各级人民法院审理的劳动关系纠纷案件为样本，仅能从中窥探近年来司法实践的大概缩影。将“威科先行” （中国大陆法律信息库）作为案例检索平台，以“劳动关系—骑手”“劳动关系—美团”为关键词进行筛选，按照“民事/判决书/云南省”的检索条件进行筛选，截至2023年10月14日，分别检索到26个和39个相关案例。在遴选样本时，本文排除了虽出现“美团”“骑手”等关键词但与劳动关系认定无关的案件，并剔除重复、雷同的案例，最终分别筛选出25份和19份判决书，作为本文的分析样本。

需要说明的是，所选取的互联网平台用工劳动争议案件是不完全样本，其分析结果与实际情况存在一定偏差。不完全的原因包括以下方面：其一，案件检索路径的限制。检索平台的路径无法精确识别并筛选环境民事公益诉讼案件，仅通过展现关键词的命中次数体现关联性强弱，因此还需要结合“骑手”“美团”等关键词进行二次检索。其二，案件来源的局限性。案例检索平台的裁判文书有限，存在滞后性和不完全性。因此，本文主要依托“威科先行” （中国大陆法律信息库）检索云南省互联网平台用工劳动关系纠纷案件，难以完全涵盖和反映云南省各级人民法院审理该类案件的全貌。

相关数据显示，以“劳动关系—骑手”为关键词检索，云南省各级人民法院共受理互联网平台劳动纠纷25件，且平台与新业态从业人员是否建立劳动关系往往是该类诉讼的核心争议焦点。其中，确认劳动关系的10件，否认的15件。而以“劳动关系—美团”为关键词共检索到相关案件19件，确认劳动关系的8件，否认的11件（见表1）。

表1 云南省互联网平台用工劳动关系纠纷案件情况

通过对判决进行综合分析，笔者发现，实践中法院在处理互联网平台劳动纠纷时，基本上依据《通知》第1条的规定，并根据具体情形辅以各种判断要素，最后依靠法官自行裁量，从而出现“同案异判”。从近年来出现的新业态从业人员劳动关系纠纷的判决中可以看出，对于仅要求确认劳动关系的案例，法院对当事人的请求一般不予支持。但如果案件涉及工伤认定与赔偿，则判决结果通常倾向确认双方的劳动关系。具体表现为：第一，法院否认平台与从业者之间存在劳动关系的案例仍较多，还有部分案例将双方认定为劳务关系；第二，在处理结果方面，存在同案不同判的情况；第三，在致第三人损害的案件中，损害后果与劳动关系的认定具有强关联性。法院或依据侵权法规则，或选择回避当事人之间法律关系，而倾向于判决平台承担赔偿责任。总体而言，目前新业态从业人员寻求劳动法律保护仍存在障碍。

（二）现有新业态从业人员职业伤害救济机制保障不足

当前职业伤害保障体系的构建是以工伤保险为基础，平台公司再引导员工购买人身意外伤害保险，若发生第三方侵权则寻求损害赔偿，从而形成立体的保障结构。①王天玉：《从身份险到行为险：新业态从业人员职业伤害保障研究》，《保险研究》2022年第6期，第116页。由此形成并行的工伤保险机制、商业保险机制和民事侵权三方救济机制。以网约配送员为例：第一，网络配送人员与平台间签订“合作协议”或者“劳务协议”，双方未签订书面劳动合同，但双方若存在事实上的劳动关系，可以诉请法院要求平台承担工伤保险责任。②详见《工伤保险条例》第62条：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《工伤保险条例》，北京：中国法制出版社，2021年，第139页。第二，平台要求网约配送员按日缴纳不低于三元的商业骑手险。当其受到人身损害时，平台协助其向商业公司申请赔偿，并按照保险额度报销轻微伤所需的医疗费用。第三，第三人对网约配送员所发生的事故负有主要责任的，可按一般民事侵权路径要求第三人承担人身损害赔偿责任。目前，实践中三种机制并行却并无衔接配合关系，无法弥补各自存在的缺陷端。

1.适用工伤保险存在障碍

劳动法律诞生于工业革命时期，其制度设计的保护对象为传统产业工人。在传统生产模式下，符合从属性标准即被认定为劳动关系，进而获得劳动权益保障。在我国现行劳动法律框架下，对劳动者权益保护采取二元制，即将认定为劳动关系的劳动者纳入劳动法保护范围内，给予较全面的保护。反之则被排除在外，劳动者无法在最低工资、社会保险、休息休假等劳动基准权利方面获得保障。这表明，劳动权益保障制度与劳动关系存在强有力的“绑定关系”。

工伤保险制度正是基于这种稳定的劳动关系而建立。但新业态经济的发展对劳动形态和就业方式进行了深度改造，传统工业生产所衍生出的工伤保险制度与数字时代灵活用工模式难以契合。大量新业态从业人员难以与平台企业直接确认劳动关系，从属性判断标准无法完全匹配适用，进而导致网约配送员在遭受职业伤害后申请工伤保险赔偿困难重重。具体而言，工伤保险要求确定劳动者身份，只有在劳动关系成立的基础上，才由用人单位承担工伤责任。但网约配送员在请求确认劳动关系的过程中须经历繁琐的程序且耗费大量时间，往往既申请劳动仲裁后又向法院提起诉讼。此外，司法实践对于新业态从业人员劳动纠纷审理标准不一，法官自由裁量幅度大，也加大了职业伤害发生时其申请适用工伤保险制度的难度。工伤保险这一救济路径是否适用取决于劳动关系是否确立，若否定，则只能寻求商业保险和民事侵权的救济。

2.商业保险保障不足

在促进新业态经济良性发展，保障平台从业者人身权益的政策号召下，大多数平台企业都采用了商业保险的方式为网约配送员提供职业安全保障。具体而言，平台通常采取按日收取一定额度佣金的方式来购买商业保险。在此情况下，投保人为网约配送员，其直接与保险公司建立明确的权利义务关系。但这种方式仍然存在一些问题，并非解决新业态从业人员职业伤害救济的有效途径。第一，商业保险保障水平低。商业保险具有“多投多保，少投少保”的经济属性，投保人所享受的保险待遇与其所缴纳的保费金额直接关联。网约配送员所缴纳的低额保费使其在遭受意外伤害时得到的赔付金额较低，亲属抚恤、后期康复等待遇缺失。第二，商业保险覆盖范围窄。通常仅包括意外伤害医疗费用、猝死补偿等，而遭受严重伤害产生的高额医药费并未被商业保险所涵盖。同时，在医疗期内还存在从业人员收入中断等问题，也无法通过商业保险得到有效解决。第三，商业保险理赔困难。商业保险设有诸多免赔条款，并设置严格的理赔条件和程序，网约配送员申请理赔困难重重。同时，依据举证规则，纠纷发生时网约配送员还须承担举证责任，这使其维权难度进一步加大。总而言之，虽然目前商业保险已基本实现在网约配送领域的全覆盖，但其并不具备长期保障性，无法从实质上解决新业态从业人员职业伤害救济问题。

3.民事侵权救济困难

调研数据显示，84.72%的网约配送员认为其在劳动过程中存在较高的职业风险，且认为“风险极大”的网约配送员占比28.03%。同时，调研发现，实践中网约配送员在接单过程中或轻或重地遭受过职业伤害的占比达50.32%。从职业伤害类型的角度分析，交通事故作为主要伤害类型占比92.41%。

网约配送员在遭受伤害后，若事故系第三者所致或第三者对事故负有首要责任，则网约配送员可依据普通民事侵权之诉获得救济。但目前新业态从业人员遭受职业伤害的保障问题无法完全依赖民事侵权的救济。民事侵权救济周期长，很难及时解决医疗费、误工费及生活开支，网约配送员在此期间的生活负担进一步加重。同时，网约配送员举证难且实际获得的赔偿有限。特别是在侵权人财产不足的情况下，由此带来的社会困境愈发凸显。①苏炜杰：《我国新业态从业人员职业伤害保险制度：模式选择与构建思路》，《中国人力资源开发》2021年第3期，第74—90页。

三、新业态从业人员职业伤害保障路径分析

“理论是此制度之精神生命，现实是此制度之血液营养。”②钱穆：《中国历代政治得失》，北京：生活·读书·新知三联书店，2001年，第59页。因此，针对当前我国新业态从业人员职业伤害保障所面临的窘境，从法理层面和现实层面分析现有的纳入工伤保险模式路径与采用商业保险模式路径的合理性和现实性，进而借鉴以上两种模式的理论制度经验，对于健全我国新业态从业人员专门职业伤害保障制度具有积极意义。

（一）工伤保险路径分析及其弊端

纳入工伤保险模式是指将新业态从业人员直接纳入现有工伤保险制度中予以保障，从而使其获得彻底的、公正的职业伤害保障。当前，该路径的赞同者主要通过普世的公平正义、劳动权保障等理论论证工伤保险模式的正当性。他们认为基于公平正义理论及劳动权保障理论，应当对处于社会不利地位的新业态从业人员予以一定的差别待遇保障其劳动安全。同时，由于新业态从业人员的职业伤害风险在本质上与传统劳动风险具有同质性，应当将其与传统劳动者同等纳入工伤保险予以保障。

但是，以上理论并未正面回答工伤保险路径的核心问题，即工伤保险与劳动关系的解绑问题。当前，我国工伤保险制度是基于雇主责任理论依托劳动关系所设立的，着重依赖劳动者的人格从属性、组织从属性与经济从属性，而新业态从业人员并未与新业态平台企业建立劳动关系，不能直接适用工伤保险。为解决这一法理适用问题，部分学者主张对现有的工伤保险制度进行扩大解释，从而将其扩大适用于新业态从业人员。娄宇教授就从传统劳动关系实际控制权的产生基础时间和流程要素分析，阐明新业态从业人员工作时间如足够长，则可能在客观上满足延续性的要求，从而在实质上与源自人格从属性中时间要素的一些劳动权益类型相关联。③娄宇：《新业态从业人员专属保险的法理探微与制度构建》，《保险研究》2022年第6期，第106—107页。但人格从属性强调的是用人单位对从业人员的实际控制权，因此即便从业人员客观上具备了时间要素，新业态企业对从业人员的实际控制程度也不能与传统劳动关系相等同。除此之外，另一部分学者倡导解绑工伤保险与劳动关系，将工伤保险适用主体扩大至新业态从业人员。张荣芳教授认为，基于共享发展理念，将新业态从业人员排挤在社会保险团体之外，使其仅承担高价的商品和服务，却不能通过社会保险分散其风险是对从业人员的一种剥夺。①张荣芳：《共享发展理念下社会保险体系的完善》，《东岳论丛》2019年第2期，第134页。但我国当前并不具备社会保险完全社会化的经济基础，贸然解绑不仅会加重民事法律关系中用工主体责任，还会颠覆现有的民事劳务关系责任分配现状，从而引发一系列新问题。同时，也将面临工伤认定标准模糊，工伤保险边界难以确认等问题。

工伤保险模式作为当前地方试点的主流选择方案之一，总体来说是对新业态从业人员职业伤害保障问题进行的有益探索。但从我国地方试点的具体实践来看，早期将新业态从业人员整体纳入社会保险的潍坊、南通方案②廊坊、南通方案为直接参加工伤保险的试点方案，工伤保险的缴纳与养老保险、医疗保险同步征收，由灵活就业者自行承担，并将应由用人单位承担的工伤待遇给付责任转嫁给参保人，同时其将灵活就业人员工伤缴费直接纳入现行工伤保险基金进行管理。，即使是在严格限制参保资格、参与人数的情况下，将新业态从业人员缴纳经费与工伤保险基金进行统收统支，也依旧对试点地区传统工伤保险基金产生了一定冲击，导致部分试点工伤基金出现收不抵支的情况。另有后期将工伤保险单独排除于社会保险团体之外，从而将新业态从业人员纳入工伤保险的浙江、广东等方案③浙江、广东方案为单工伤保险试点方案，其将工伤保险的参保与其他社保险种脱钩，转而要求平台企业承担工伤保险费用缴纳的责任，同时对单工伤保险缴费进行专门管理，但在工伤认定层面上仍以传统工伤认定标准为主。，虽然对新业态从业人员缴费与传统工伤保险基金进行了分离，对其专门管理。但在工伤认定方面也存在将工伤认定标准直接套用于职业伤害认定的问题。新业态从业人员的工作其灵活度较高，并不具备传统意义上的“工作时间、工作地点、工作原因”，简单以传统的工伤认定标准衡量新业态从业人员的职业伤害问题，严重限缩了职业伤害的范围，从而导致试点过程中新业态从业人员职业伤害的保障力度严重不足。以江苏太仓为例，截至2016年底登记参加职业伤害保险人员已达2万多，但真正认定为工伤并予以保障的仅有59起。④陈韫竹、倪宏：《关于现阶段灵活就业人员职业伤害保障的思考》，《中国医疗保险》2017年第10期，第64页。

（二）商业保险路径分析及其缺陷

鉴于当前工伤保险制度与劳动关系的深度绑定状态，纳入工伤保险路径在当前并不现实。故部分学者在此基础上转而开始关注商业保险模式，认为新业态从业人员实质上是以放弃一定标准的社会保障水平换取更为灵活的工作方式以及更高的工资待遇。因此基于利益平衡原则，平台企业与新业态从业人员仅构成劳务关系，仅需依据过错原则在其对从业人员的职业伤害存在过错时承担相应责任，不需要承担用人责任。因此新业态从业人员想要规避工作中的职业伤害，就需通过自行购买商业保险的方式转嫁职业风险。

首先，新业态从业人员职业伤害问题是一个社会化问题，不应当被局限于新业态平台企业与从业者之间，更不应当将新业态职业伤害问题转嫁给劳动者个人。随着社会化大生产的不断深化，新业态从业人员的劳务实际串联了全部社会成员的利益。以外卖行业为例，平台企业作为网约配送员的用工单位，其利益获取方式为通过网约配送员劳务活动吸引消费者注册，从而获取数据信息并通过分析数据获取广告及其他增值费用；外卖商家作为网约配送员的“临时共同用工企业”，其可通过配送员的配送服务拓宽其营业服务范围，从而获取更多的销售金额；与外卖商家相似，消费者可通过配送员的及时配送便捷其生活、提升其生活质量。因此，基于共享发展理念，网约配送员在此劳务过程中产生的职业伤害风险应当纳入社会保险予以保障。其次，采用商业保险模式将面临制度错位问题，不利于当前我国社会保险制度的整体统一性。长久以来，商业保险是作为社会保险的“历时性补充”，是为进一步提升劳动者权益保护的质量，保障其获取更好的发展机会与享受体面生活的“进阶性权利”而存在的。①张双梅、谢小弓：《商业保险制度：工伤劳动者权益保护之补充》，《广东社会科学》2013年第4期，第249页。因此，忽视社会保险的兜底性保障作用，采用完全商业保险模式路径势必致使新业态从业人员职业伤害保障欠缺层次性及强制性。

当前，现有商业保险主要由新业态企业牵头设立，通过与保险公司联合推出，由新业态从业人员强制购买的商业保险，初步终结了新业态从业人员职业伤害零保障状态。除此以外，苏州吴江区通过政府购买服务的方式，委托商业保险公司承办开展政府主导的商业保险模式。然而，因商业保险具有逐利性的本质，其首先面临属性冲突问题。正如彼得·德鲁克所言“商业公司的本质是逐利”，商业保险产生的根本目的也在于营利，这便与新业态从业人员职业伤害保障的非营利性存在内在冲突。即使是在政府主导购买服务的吴江区，保险承办机构也从保费缴纳水平与保险待遇差中获取了相应利益。此外，商业保险也面临保障性价比不对等的问题。以美团为例，网约配送员每月平均保费为90元，但保障内容仅为死亡赔偿金、伤残赔偿金及医疗费用，并具有最高5万元的赔付限额②数据详见“美团众包”APP中“骑手保险”模块保单详情，另见王月兰、曾晓佳《美团骑手综合险的理赔优化分析》，《市场论坛》2019年第12期，第53—55页。。在吴江区的试点过程中，其保障水平也仅为现行工伤保险的一半，且对伤残、死亡从业人员并未设置长期待遇，同样缺乏误工费等基础保障。

基于以上分析，纳入工伤保险模式和采用商业保险模式并不适宜解决我国新业态从业人员职业伤害困境。因此，针对新业态职业伤害特点和所存在的困境，探索建立专门的职业伤害保障制度的新型保障之路是迫切且必要的。

四、云南省新业态从业人员职业伤害保障制度的完善思路

（一）新业态从业人员职业伤害专门保险的构建依据

因新业态从业人员欠缺传统劳动关系认定中的核心组织从属性及人格从属性，且大部分并不拥有传统意义上的用人单位，因此简单将其纳入工伤保险是不现实的。同时，由于新业态从业人员职业伤害是作为一个社会问题而存在的，因而也不适宜采用商业保险模式。故在此基础上，坚持社会保险的基本属性，在现有工伤保险基金基础上另行构建独立的专门职业伤害保障基金，并通过制度设计促使政府、从业人员、企业合理分担职业伤害风险的专门保险模式值得探索研究。

社会责任原则与利益平衡原则是构建政府、企业与个人分担职业伤害风险的专门保险制度的法理依据。法律作为调整社会利益的重要手段，应当发挥相应的社会责任，对处于相对弱势地位的新业态从业人员的劳动权益予以保障。故在我国传统保障机制对新业态从业人员职业伤害问题保障力有不逮的情况下，法律应当积极为构建专门职业伤害保险提供相应的制度基础。新业态从业人员职业伤害问题作为社会问题，其风险分担责任应当由政府、企业与个人三方分担。

首先，《中华人民共和国宪法》规定中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。③详见《中华人民共和国宪法》第45条：中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。《中华人民共和国宪法》，北京：中国法制出版社，2020年，第30页。政府应当在保证新业态经济可持续发展的基础上，对处于相对弱势地位的从业人员职业伤害予以特殊关注，主导开展新业态职业伤害专门社会保险试点工作，并通过一定的财政支持保障试点工作的开展，从而为新业态从业人员提供兜底性、基础性、强制性的保障制度。其次，平台企业应当进行风险分担，通过平台算法的精准计算实现对从业人员的有效使用。职业伤害风险看似与企业不存在直接关联，但其实质是大数据算法下诱发的不安全因素导致的。因此，新业态企业具备负担用工安全保障义务的基础。同时，调研数据显示，平台企业在每一配送订单过程中通常会从商家与骑手处共计抽成40%左右①该数据是笔者基于实地走访昆明市内的14家美团站点，访谈部分美团骑手所推算的大概数据，因调研数据有限，具体抽成情况可能存在出入。。因此，固然网约配送员群体庞大且易发职业风险，但精准的利益算法构成足以支撑平台企业按一定的比例分担从业人员的风险。最后，对于从业人员而言，分担风险并不等同于完全不承担。新业态从业人员相较于传统劳动关系具有更强的自由性及更大的选择空间，实践中从业人员职业伤害产生的原因虽离不开平台企业算法的诱导，但究其根本从业人员对于职业伤害的产生具有更高的过错，从业人员对职业伤害发生的原因作用力度更大。因此，从业人员应当根据过错原则自行负担部分职业伤害风险。

（二）云南省新业态职业伤害保险制度的完善建议

法理证成是制度设计的初步考量，其目的在于论证制度的“应当”且“合理”的可预性要求，而制度要为广大群众所普遍认可，就必须通过制度框架的试点落地实践，并通过试点对现有制度进行健全完善。实际上，近期我国新一轮的专门职业伤害保障试点已相继开展，海南省开展的由平台企业按单为从业人员投保的新型专门保险模式更是取得了良好的运行效果②林琳：《数字经济对就业与社会保障的影响及其实践路向》，2023年5月10日，http：//news.hndaily.cn/resfile/2023-05-10/005/hnrb20230510005.pdf。。云南省作为西南地区的重要省份之一，新业态从业人员群体不断扩大，职业伤害保障形势也日趋严峻。对此，2021年底云南省人力资源社会保障厅会同云南省发展改革委等八部门联合印发了《关于维护新业态劳动者劳动保障权益的实施意见》（云人社发〔2021〕40号），但受制于经济发展等原因，云南省新业态从业人员职业伤害保障范围、力度仍然存在较大差距。因此，在参考海南模式③海南模式通过政府采购的形式将在其行政区域内就业的网约配送员、网约车驾驶员等新就业形态劳动者全部纳入工伤保险，由用工平台企业根据《海南省新就业形态就业人员职业伤害保障实施办法（试行）》为新业态劳动者按单缴纳工伤保险保费，并对新就业形态从业人员保费进行专门管理。的基础上，进一步完善云南省新业态职业伤害保障制度势在必行。

首先，就专门保险保障主体范围而言，部分学者主张专门职业伤害保险要涵盖所有不属于应当建立稳定劳动关系的就业者群体，以期为所有未能纳入工伤保险保障的劳动者提供兜底保障。但笔者认为这一主张缺乏合理性。将所有非劳动关系的主体全部纳入专门职业伤害保险并予以与工伤保险相当的保障力度，其实质就是“工伤保险”完全社会化。那么，直接将工伤保险与劳动关系解绑其实是更为合理的选择，新设保险完全没有必要。除此以外，将非劳动关系主体全部纳入专门保险，无疑颠覆了传统民事劳务关系中的过错责任原则，变相加重民事用工主体的责任。因此，专门保险主体的覆盖范围应当仅包含新业态从业人员。平台企业对新业态从业人员具有较之劳务关系更为严格的管理，其依靠科技信息手段——通过互联网进行算法考勤、绩效考核等新型管理方式是传统劳务关系所不具备的。综合而言，云南省试点的专门保险的主体覆盖范围应为所有通过平台注册并在云南省行政区域内接单，以平台企业名义提供出行、外卖、即时配送和同城货运等劳动并获得报酬或者收入的未建立劳动关系的平台从业人员。

其次，就专门保险的参保形式而言，合理分配平台企业与从业人员的缴费责任，通过设计不同行业标准按单缴纳保险费用更为科学合理。从地方试点的实际情况来看，当前专门试点的缴费责任主要采取雇主责任制，将缴纳责任全部归于平台企业。但依据权利义务平等原则，平台企业对于职业伤害的风险产生缘由的作用力度远弱于传统劳动关系，甚至弱于从业人员个人。因此采取完全的雇主责任，对用工企业是不公平的，且不利于新业态经济下中小平台企业的发展。因此，合理划分平台新业态企业与新业态从业人员的责任是必要的。笔者认为，云南省专门保险试点的具体缴纳形式上可参考海南省的试点经验，根据不同行业的实际情况设计不同的缴费标准，采用浮动费率以单位标准按月缴纳。这样，更贴合新业态从业人员任务制的工作特点，且不需面对固定基数按月缴纳所面临的多雇主保费分担问题。根据不同行业职业伤害风险产生概率设计不同标准，并采取浮动费率是保障专门保险基金正常运行的必要手段。

再次，就专门保险中职业伤害认定而言，应当突破传统工伤认定标准，在以“执行平台订单任务”为核心的基础上，采取“概括＋例外”的形式具体明确职业伤害的认定标准。新业态从业人员区别于传统劳动者，传统工伤认定“三工”原则并不适宜职业伤害认定。因此，结合网约配送员订单配送制的工作特点及按单缴费的参保形式，采用“为完成特定订单服务＋订单服务执行过程中”更为贴合。“为完成特定订单服务”强调引发职业风险的行为应当为与完成特定订单服务具有必要关联性，即订单服务执行过程中从业人员故意为与完成订单服务不具有必要关联性的行为不应当认定为职业伤害；而“订单服务执行过程中”其字面含义是指从业人员在平台上接到特定订单到该特定订单在平台上被确认完成这个过程，但参考传统工伤保险制度中关于“上下班途中”的法律规定，对“订单服务过程”应当予以一定的扩张解释，即对于完成特定订单服务后返回日常居所的合理路线也应当予以相对保护。

最后，就专门保险保障水平而言，云南省初期试点阶段应当重点关注基本医疗问题与职业伤害期间的生活保障问题。固然作为工伤保险项下独立的专门保险，在理论上专门保险的保障水平上应当与工伤保险保持一致，避免出现“同命不同价”的问题。但基于云南省经济社会发展情况考量，初期专门保险将职业伤害待遇与工伤待遇完全等同并不利于专门保险基金的可持续性发展。因此，在云南省专门保险试点过程中，应当抓住基本医疗及生活最低保障这一核心重点，全面保障从业人员的医疗待遇、工亡补助费用及伤残补助费用。再者就传统工伤保险制度中由用人单位承担的停工留薪工资及护理费等费用，比照工伤保险标准完全由用工的平台企业承担并不现实。即使平台企业可通过购买雇主责任险等分担此风险，但用工单位毕竟不能完全等同于用人单位。为推进试点工作的顺利展开，以基本生活保障费用取代停工留薪工资并通过政府财政补贴或税收减免等方式分担企业的此项风险责任未尝不可。

五、结语

当前，云南省新业态从业人员群体庞大且职业伤害保障力度有限，可以学习借鉴海南模式的先进经验，同时结合云南省经济发展情况对参保主体、参保形式、职业伤害保障范围和保障水平等进行具体制度设计探索，是完善云南省新业态专门职业伤害保障制度的必由之路。