信托制物业服务模式的源起、功能及其基本架构*

肖涵宇,黄梓栗

(宜宾学院 法学与公共管理学部,四川 宜宾 644000;绵阳市司法局,四川 绵阳 621000)

一、问题的提出

信托制物业服务模式是以破解小区治理难题为目标而出现的新型物业服务模式,在北京、成都、昆明等多地已有实践。但仅有《成都市“十四五”城乡社区发展治理规划》这一份政府文件对其做出定义。根据上述文件,信托制物业服务的委托人是小区业主大会,受托人是物业企业,受益人是业主,信托基金包括物业费、小区公共收益等,属于全体业主,物业企业可以从信托基金中提取一定比例的保障款,用于一线员工的补贴及小区维修基金①。这与《民法典》中的物业服务合同存在以下不同。首先,在合同的主体上,以业主大会作为委托人、物业服务企业作为受托人虽然带有物业服务合同的底色,但赋予了全体业主享有受益人的法律地位。其次,在物业费的归属上,物业费不再是物业服务企业营业收入来源,而是属于信托财产范围并归属于业主所有。最后,物业服务企业的盈利方式则是从信托财产中抽取一定的比例。

信托制物业服务模式与物业服务合同即使存在上述诸多不同,仍不能否认的是,二者仍然具有相同的目的追求,即实现小区治理。因此,值得追问的是,在物业服务合同已经成为《民法典》19种典型合同之一的基础上,成都市为什么要尝试信托制物业服务模式?该模式作为一种地方基层治理的实践,能突破物业服务合同的局限,实现小区治理吗?进一步而言,从私法自治的角度出发,该模式出于物业企业和业主的真实意思表示,不违反法律法规的效力性强制规定,当然是有效的。在其有效的基础上,该模式又应当如何合理构造当事人的权利义务,完善其规则体系。

二、信托制物业服务模式的源起:对物业服务合同的检视

根据成都信托制物业服务的参与者的介绍,物业矛盾纠纷在全国所有城市中居于市民投诉的矛盾纠纷第一名。在此现实需求上,信托制物业服务以问题为导向,力图通过创新机制破解住宅小区物业管理服务难题[1]。物业服务纠纷则多以物业企业认为业主没有履行缴纳物业服务费义务,由此诉至法院;业主则以物业公司存在服务瑕疵等违约行为为由进行抗辩的形式呈现[2]。因此,我们有必要把目光转到物业服务合同本身,在物业服务企业和业主的权利义务设置上是否不合理,由此导致了物业服务纠纷的高发。

(一)物业企业的角色定位:管理者还是服务者

物业企业的角色定位应当是管理者,还是为服务者?这不只是一个用语习惯的问题,还涉及物业企业根据物业合同是行使物业管理的权能,还是履行物业服务的义务。如果物业企业是服务者,则物业制度的架构应当以业主为核心,物业企业只是业主实现其利益的助手。如果物业企业作为管理者,那么物业制度的设计应当以物业企业的管理权限为出发点,业主应当配合物业企业履行其管理职责。可以说,物业服务企业的角色定位是服务还是管理者,这是物业制度的最关键所在,既与业主利益息息相关,又决定了物业制度的整体架构设计[3]。

1981年3月10日,深圳市物业管理公司作为中国大陆第一家物业管理公司在深圳市成立[4](P5)。1994年,深圳市制定《深圳市物业管理条例》,这是我国第一个关于物业管理的地方性法规。随后,《北京市居住小区物业管理办法》《青岛市住宅小区物业管理实施细则》等地方政府规章相继出台。可以说,“物业管理”这一表述是先于“物业服务”进入大众视野和地方立法的。

从中央立法来看,在《民法典》颁布之前,立法者并未严格区分“物业管理”和“物业服务”这两个术语。2003年9月1日施行的《物业管理条例》中,“物业管理企业”和“物业服务合同”这两个术语是并用的。也就是说,从主体来看,物业企业是管理本位;从合同来看,物业企业是服务本位。《物业管理条例》第2条、第5条、第16条等诸多条文均表明,物业管理企业和业主签订的是物业服务合同,不是物业管理合同。但是,根据《物业管理条例》第2条,物业管理企业对小区设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,以及维护相关区域内的环境卫生和秩序的行为,被定义为物业管理。也就是说,就物业企业对不动产提供管理这一活动本身而言,物业企业的角色定位仍是管理者。随后,立法者似乎尝试确定物业企业的服务者角色,于是在2007年的《物业管理条例》修订中,把物业管理企业的表述全部修订为物业服务企业。但是,这一修订似乎并未完全贯彻物业企业服务者的角色定位,修订后的《物业管理条例》仍把物业服务企业对不动产提供专业管理的活动定义为物业管理。之后,《物业管理条例》虽然又经历了两次修订,但是在物业企业是为管理抑或服务这一问题上,基本延续了2007年的修订格局。

到《民法典》颁布,物业服务合同成为19种典型合同之一。在《民法典》中,“物业管理”已完全被“物业服务”替代。这似乎给物业服务企业是为管理还是服务之争画上了句号。然而,如果仔细考察《民法典》中物业服务合同的内容,就能发现关于上述问题仍有讨论余地。比如,《民法典》第937条第2款规定,物业服务人包括物业服务企业和其他管理人。在本款中,一方面,物业服务人成为物业服务企业和其他管理人共同的上位概念,也就是说,管理人是物业服务人的一种。另一方面,“物业服务企业或者其他管理人”,这样的表述也给物业服务企业是管理人的一种留下了解释余地。也就是说,物业服务人是其他管理人的上位概念,物业服务企业却又属于管理人的一种,这不免让人产生物业服务企业究竟是管理者还是服务者的疑问[3]。

正是由于物业服务合同中物业公司的角色定位模糊,导致部分物业企业对自己的定位产生了偏差,以管理者身份对待业主。对此,有基层法院法官指出,部分物业公司未能正视自身服务者地位,反而以管理者的姿态凌驾于业主之上,采用较为极端的手段迫使业主服从管理,这种无视甚至侵害业主权益的做法,促使两者间矛盾激化[5]。例如,在北京市某物业管理有限责任公司诉李某物业服务合同纠纷案中,物业公司甚至因李某加装防护栏,决定对业主李某罚款2 000元,并要求业主李某在3日之内缴纳,否则,对其采取断电、断水的措施进行制裁②。此外,物业企业通过采取断电、断水这种不合理、不合法的措施催缴物业费的案例更是寻常。一言以蔽之,物业服务合同中物业企业的定位并不清晰。由此,部分物业企业以管理者自居,进而侵犯了业主权利,诱发物业服务纠纷。

(二)物业服务企业的给付义务:行为义务还是结果义务

给付具有双重意义,包括给付行为和给付效果。前者指给付存在于给付本身,后者指给付需达成目的[6](P27)。由此,给付义务可以分为行为义务和结果义务。行为义务如医疗委任契约、律师委托合同等,委托人的目的在于受托人完成特定行为即可,即使医生并未挽回病人生命、律师败诉,委托人仍然要支付医疗费用、律师费用,而不能以未达成特定目的进行抗辩。结果义务如买卖、租赁合同等,即使出卖人、出租人已经完成给付行为,但是如果出卖物、租赁物存在物之瑕疵和权利瑕疵的,买受人、出租人则可以瑕疵为由进行抗辩。

学者一般认为物业服务合同的性质是特殊的委托合同[7]。如前所述,委托合同中,受托人的主义务一般在于完成受托行为,因此受托人的义务通常是行为义务。韩世远教授从这个角度出发,提出物业服务企业的主要方面是服务之提供,即行为义务。韩世远教授也同时认为,有的义务可以作为结果义务来要求,如对于路灯之修复。综上,韩世远教授提出,物业服务合同是有偿委托合同和承揽合同的综合体,因此,在其法律适用上,如果物业服务义务是行为义务,应适用委托合同的规则;在物业服务义务是结果义务的场合,则应适用承揽合同的相关规则[8]。

本文赞同物业服务合同包括行为义务和结果义务,但是,对于上述物业服务合同的法律适用实效却心存疑虑。上述法律适用选择固然契合物业服务义务的双重性质,但它存在一个前提,即在物业服务合同中,行为义务和结果义务是独立的,是可区分的。然而根据《民法典》第937条③,物业服务人义务大致可以分为两类:一是为业主提供小区规划范围内建筑物及其附属设施的维修养护,二是提供环境、卫生以及相关秩序的管理维护等服务。对于这两类业务,物业服务人的义务不仅在于行为本身,也要求该行为达到特定目的。物业服务企业对下水管道、路灯、电梯等设施的维修养护,其价值不仅在于维修养护行为本身,更以设施能够正常使用为目的。对于环境卫生和相关秩序的管理维护,物业服务企业也并非仅是实施管理维护行为即可,还应当保障小区环境卫生干净整洁、小区秩序井然的行为效果。

一言以蔽之,对于物业服务企业的义务包括了行为义务和结果义务,并且这两种义务并不是完全区分的、独立的,而并存于同一给付中。正是由于上述特点,导致了物业服务企业和业主对于服务质量的标准难以统一,由此催生了关于物业服务质量瑕疵的纠纷。例如,有判决书载明,周柏全认为仲量安家公司的物业服务不达标,包括小区不密封,公共区域弃管;消防器材过期;园区树木被砍伐等等。物业服务公司则辩称已按合同约定提供物业服务④。其实,上述案例中,周柏全认为物业服务不达标是基于结果义务,而物业服务公司认为其已经提供物业服务则是基于行为义务。换言之,业主以给付效果作为物业服务的评价标准,物业服务企业则以给付行为作为已履行物业服务义务的依据,二者判断标准不同,由此引发物业纠纷也属当然。

(三)拒交物业费:业主维权的无奈之举

在充分的市场自由下,当事人所扮演的角色频繁更易[9](P185)。这也就意味着任何人充当被告或者是原告的概率是大致相等的。因此,值得思考的是,为何在物业纠纷中,业主因未交物业费,以被告的身份出现却成为常态。本文认为,这是由于在物业服务合同中,业主除拒交物业费外,难以找到其他方式对抗物业服务企业。与其说业主拒交物业费是一种非理性的违约行为,毋宁说业主为维护自身权利,只能通过拒交物业费这一无奈之举迫使物业服务企业履行义务。具体如下文。

首先,单个业主并未实质性参与物业服务合同订立,却被物业服务合同约束。根据《民法典》第939条,建设单位和业主委员会以及业主大会才是与物业服务企业订立物业服务合同的主体,单个业主并没有参与和物业服务企业订约,却受合同约束。也就是说,物业服务合同突破了合同的相对性原则。对于建设单位订立的前期物业服务合同,一般认为,因为业主对合同的概括承受,所以业主受该合同约束[10](P255)。对于业主委员会以及业主大会签订的物业服务合同,有观点认为,此种物业服务合同类似于“集体合同”,一旦生效,便成为物业服务人和单个业主的物业服务关系[11]。另有观点认为,物业服务合同对业主的约束力无需借用集体合同的概念,因为物业服务合同订立过程中仍然有业主意思表示的参与。具体来说,业主通过自己的意思组成业主大会,那么,业主应受业主大会决议的约束。因此,业主委员会作为业主大会的执行机构,订立的物业服务框架合同对具体业主具有约束力[8]。上述观点从不同的角度解释了物业服务合同为何能够突破相对性原则,各自有理。

然而,上述观点均是在物业服务合同已经突破相对性原则的既定事实之上,对其做出的补充解释。还需追问的是,为什么要让物业服务合同突破相对性原则?如果要让具体制度突破基本原则,则应说明突破原则更有利于该制度所保护法益的实现。以债权的保全为例,该制度也突破了合同的相对性原则,但是该制度通过赋予债权人代位权和撤销权,可以更有力地保护债权人利益。但是,物业服务合同突破合同的相对性后,业主却承担了受合同约束的义务,这能否更有利于业主利益的保护?

其次,在合同的履行过程中,业主的知情权、监督权等权利难以主动行使,反而在很大程度上依赖于物业服务企业的自觉履行。根据《民法典》第285条,物业服务企业接受业主的监督。业主的监督若要取得实效,则以获取物业服务企业义务履行情况信息为前提。又根据《民法典》第943条,物业服务人应当定期将服务的事项等内容以合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告。该条所规定的“定期”“合理方式”并无固定的判断标准,可见,业主的知情权能否得到实现,取决于物业服务人能否切实履行主动公开的职责。

最后,在物业服务合同的解除上,《民法典》第946条形式上赋予了业主解除物业服务合同的权利,但是,又根据《民法典》第278条,解除物业服务合同应当由双三分之二的业主参与表决,并且由双过半业主同意⑤。由此观之,业主解除物业服务合同的条件是苛刻甚至难以实现的。尤其是对于遭受不利的个别业主而言,“双三分之二以及双过半”的解除条件是难以达到的,也就无法通过解除合同来维护自身权利。

另外,有法院经调研发现,涉物业纠纷案件中,业主的败诉率一直居高不下。调研结果显示,该院2019年、2020年及2021年前9个月分别受理物业纠纷案件,业主败诉率一直都在95%以上[12]。上述调研认为,业主败诉率如此之高,是由于业主把物业服务作为无边界、无底线的“黑洞”而导致的。本文认为,业主之所以会采取拒交物业费这种非理性手段来维权,这一现象背后反映的是从物业服务合同订立到终止,相对于物业服务公司,业主无疑都是处于弱势地位的,难以通过其他有效合理的方式来维护自身权利。

三、信托制物业服务模式的功能:对物业服务合同的修正

信托制物业服务模式之所以能够在成都取得成功,原因就在于信托制物业服务模式确定物业服务企业的服务者地位,厘清物业服务企业行为义务与结果义务的关系,扩张单个业主的权利,重构物业服务企业和业主之间的关系。

(一)该模式可以解释“服务者”与“管理行为”的关系

从2007年《物业管理条例》把物业管理企业的表述修订为物业服务企业,至《民法典》中“物业管理”已完全被“物业服务”替代,可以得出,立法对于物业企业的角色定位的态度经历了从“管理者”到“服务者”的转变。问题在于,由于《民法典》中部分条款仍隐含有“管理”之意,这导致部分物业服务企业并未跟随修法进程,完成从“管理者”到“服务者”角色的转变。更为重要的是,物业服务企业实施一定的“管理行为”是有必要的。如果有业主随意处置垃圾、排放污染物或者噪声,侵害了业主的公共利益,那么其他业主当然可以行使停止侵害、排除妨碍等物权请求权,维护自身权利。但是,业主往往不愿意把自己的时间、精力等成本耗费在维护小区公共利益上,而且,还有很多业主寄希望于其他业主维权,而自己“搭便车”想法[3]。在这种情况下,由物业服务公司实施一定的“管理行为”应是必要且合理的。

进而,问题的症结在于,如何解释物业服务公司作为“服务者”,却有必要实施一定的“管理行为”。信托,在本质上是为受益人的利益或者特定目的而创设的一项制度。然而,即使在信托合同中,受托人仍然会进行必要的“管理行为”。根据《信托法》第2条、第14条等,为实现受益人利益,受托人可以以自己的名义对信托财产进行管理或者处分。也就是说,在信托合同中,受托人可以从事“管理行为”,但是,该行为并非基于“管理权利”,而是为了实现受益人利益而必须履行的“管理职责”。

因此,通过把信托制引入物业服务合同,可以对物业服务公司作为“服务者”,却能够实施“管理行为”做出合理解释。在信托制物业服务模式中,物业服务企业作为受托人,其角色定位当然是“服务者”。但是,为了实现业主利益,物业服务企业仍然要对建筑物及其附属设施、环境卫生和相关秩序等进行必要的“管理行为”。这种“管理行为”是物业服务企业的“管理职责”,而非“管理权利”。正如有学者所言,“信托制”重塑了业主与物管企业间的关系,即由“消费者”与“生产者”的关联走向“主人翁”与“大管家”之间的关联[13]。

(二)结果义务与行为义务关系的廓清

信托受托人负有信义义务,一般认为信义义务主要表现为忠实义务,并具体体现为禁止利益取得和禁止利益冲突等义务[14]。与此相对应的是我国《信托法》第25条、26条、28条等规定⑥。其实,在物业服务合同中,物业服务企业在一定程度上也负有忠实义务。如《民法典》第942条规定的物业服务企业的妥善维护义务⑦。物业服务合同具有委托合同性质,而在委托合同场合,受托人同样负有忠实义务。也就是说,忠实义务本就隐含于物业服务合同中。问题在于,在行为义务和给付义务冲突的场合,如何判断物业服务企业的忠实义务是否尽到。简而言之,物业服务合同面临的问题是,应以结果标准还是以行为标准来作为物业服务企业是否已尽到忠实义务的判断准据。而信托法中的禁止利益取得与禁止利益冲突义务之间的关系,则对我们处理上述问题提供了参照。

有学者认为,禁止利益取得与禁止利益冲突是表象与实质的关系,禁止利益冲突规范包含了禁止利益取得规范;即使不能证明利益冲突,但只要有利益取得之事实就可以视为存在利益冲突[15]。在把信托制引入物业服务合同之后,这一观点则有助于厘清物业服务企业行为义务与结果义务之间的关系。在上述观点的基础上,本文认为,在信托制物业服务模式中,物业服务企业作为受托人兼具行为义务和结果义务,但是,其行为义务的目的在于实现其结果义务,即最大程度上实现业主利益,其行为义务并不具有脱离于结果义务的独立价值。简而言之,在信托制物业服务模式中,结果义务包括了行为义务,即使不能证明违反行为义务,但只要证明结果义务违反,即可视为行为义务违反。

当然,还需进一步的思考是,认为结果义务包括了行为义务是否会损害物业服务企业的利益?根据《民事诉讼法》第68条第1款⑧,对物业服务合同是否履行发生争议时,应当由物业服务企业承担举证责任。当结果义务包括了行为义务时,物业服务不仅需要证明其已提供物业服务,还要证明物业服务已达到特定结果。显然,这相对于以行为义务作为判断标准,物业服务企业需要承担更高的举证责任。但本文并不认为让物业服务企业承担更高的举证责任等于损害其利益。一是因为在物业服务合同纠纷中,物业服务企业相对于业主更容易收集、固定证据,因此,由物业服务企业承担更高的举证责任更符合实际情况,也有利于提高诉讼效率。二是由于在信托制物业服务模式中,物业服务企业盈利的方式是从信托财产中抽取固定比例。这意味着物业服务企业如果想获取更多利益,可以不再通过降低物业服务质量的方式,而是通过提高物业服务标准,增加信托财产的途径。由此,物业服务企业提高物业服务标准是信托制物业服务模式的应有之义,与此相对应,提高物业服务企业的举证责任标准也并非损害其利益,而是物业服务标准提高后的当然结果。

(三)业主权利的扩张

信托制物业服务模式是一种第三人利益合同,由此赋予其突破合同相对性原则的正当性。一般认为,第三人利益合同是指订约当事人并非为自己设定权利,而是为第三人的利益订立合同,合同将对第三人发生效力[16](P19)。在信托模式下,受益人并不参与到信托合同的订立过程中,但信托合同赋予了受益人请求受托人给付信托利益的权利;如果受托人违反合同约定,不向受益人支付信托利益,受益人还有权要求受托人承担民事责任[17](P619)。因此,一般认为,信托合同是一种第三人利益合同[18]。在信托制物业服务模式中,业主作为受益人,虽未参与订立合同,仍可通过受益权、知情权、变更权等维护自身权利。相对于物业服务合同,业主只能通过拒交物业费这一较为极端的方式来对抗物业服务企业。显然,前者在突破相对性原则的同时,赋予业主受益权,更能实现各方的利益平衡。

根据《信托法》第20条、21条、22条、23条、44条、49条,受益人享有的权利包括信托受益权、信托知情权、信托财产管理方法变更权、信托财产损害赔偿请求权、解任权,因此,在信托制物业模式的履行中,业主作为受益人,当然可以通过上述权利维护权益,监督物业服务企业义务履行情况。比如,在信托制服务模式下,业主的知情权不再是依赖于物业服务企业的主动履行,而是通过在银行开立业主大会名下信托基金“双密码”账户,用技术手段让每位业主能够方便地查询、抄录、复制小区物业服务费和公共资源经营收益的收支情况[1]。另外,对于单个业主而言,解除物业服务合同的条件是苛刻的。但是,根据《信托法》第49条第2款,共同受益人之一对受托人的信托财产损害赔偿请求之诉,对全体共同受益人有效。因此,在信托制物业模式下,业主个人对物业服务企业的行为可提起诉讼,由此有力地保障单个业主的利益。

四、信托制物业服务模式的基本架构

信托制物业服务模式核心在于各方当事人的法律地位和信托财产所有权归属问题。信托制物业服务模式中,受托人是物业服务企业,受益人是全体业主,这并不存在争议。存在争议的是,谁是委托人以及信托财产所有权应归属于谁。此外,信托制物业服务模式的基本构造需要先回答的问题是,信托制物业服务本身的定位,暨信托制物业服务和物业服务合同是何关系,以便更好地廓清信托制物业服务的各方关系。

(一)信托制物业服务是物业服务合同的特殊模式

从尊重意思自治的角度出发,信托制物业服务模式由业主方和物业服务企业双方约定,对于双方当然具有约束力。但是,令人心生疑惑的是,该模式的性质何属,该模式和信托合同以及物业服务合同的关系是什么?并且也只有在认定合同性质的基础上,才能明确该模式的法律适用。本文认为,信托制物业服务模式在一定程度上改变了业主与物业服务企业之间权利义务不对称的局面。但是,这种修正并未改变物业服务合同中的主给付义务。因此,该模式并不是完全独立于物业服务合同的新事物,而是一种特殊的物业服务合同。

信托制物业服务模式是一种特殊的物业服务合同。原因在于,主给付义务决定债之类型[6](P28),在信托制物业服务模式下,物业服务企业的主给付义务并未改变。根据《民法典》第937条,物业服务企业的主给付义务是提供物业服务,业主主给付义务是缴纳物业费。而信托制物业服务模式并未改变物业服务企业提供物业服务的义务。问题在于,在物业服务合同中,业主需要负担缴纳物业费的义务。但是,在信托合同中业主作为受益人,并不承担义务。本文认为,这并不影响对于信托制物业服务模式性质的认定。《民法典》中的有名合同大致可以区分为移转财产和提供劳务的合同。前者以买卖合同为典型。在提供劳务的合同中,诸如委托合同、承揽合同、建设工程合同中,双方的主给付义务均可概括为一方提供劳务、另一方负担金钱给付义务。可见,金钱给付义务并不能成为决定合同类型的典型特征,而是应以提供劳务的内容认定合同类型。物业服务合同区别于其他合同的典型特征也就在于物业服务企业提供物业服务,而非业主缴纳物业费。信托制物业服务模式既然未改变物业服务企业的提供劳务的内容,也就仍属于物业服务合同的范畴。

信托制物业服务模式的特殊之处在于其法律适用上,信托合同作为物业服务企业和业主的特别约定,应当优先于物业服务合同的适用。在民法规范的适用上,当事人的约定应优先于法律的任意性规定,以充分尊重民事主体在私人生活领域中的意思自由[19]。就信托法和民法的关系而言,学界一般把信托法看作是“特别民法”的范畴[20]。这一关系具化到信托物业服务模式中,信托合同作为“特别法”,则应优先于作为“一般法”的物业服务合同优先适用。具体而言,对信托制物业服务合同发生争议时,应优先适用《信托法》,《信托法》也未规定时,则适用物业服务合同的规定。

(二)信托财产的所有权宜归属于受托人

《成都市“十四五”城乡社区发展治理规划》将物业费、小区公共收益等设立为信托基金,归全体业主所有。也就是说,上述规定是把受益人,即全体业主,作为信托财产的所有权人。然而,上述做法显然违背了信托财产的独立性原则。有学者认为,如果由受益人取得信托财产的所有权,那么不仅会产生信托财产与受益人固有财产混同的风险,更与信托制度“代人理财”的设计初衷和基本架构背道而驰[21]。

如果全体业主不能作为信托财产的所有人,那么需进一步追问的是,物业服务企业能否作为信托财产的所有权人?在信托财产的归属上,英美法系承认信托财产的“双重所有权”[21]。大陆法系国家在移植信托制度时,多选择以受托人为信托财产所有权人[22](P40)。同时,为保护受益人,大陆法系国家普遍赋予受益人在受托人违反信托义务时的撤销权,并保留受益人和委托人在受托人违背职务或有其他重大事由时申请解除受托人职务的权利[23]。

与上述二者不同,我国既无赋予信托财产双重所有权的理论和实践基础,也并未明确规定受托人对于信托财产的所有权。结合《信托法》第2条⑨,“委托”并非处分行为,不发生所有权转移的效果,可见我国立法在信托财产的归属上态度模糊。此外,信托服务领域的政策文件以及司法解释也多与《信托法》持同样的态度。如《银监会、民政部关于印发慈善信托管理办法的通知》第2条规定,慈善信托属于公益信托,是指委托人基于慈善目的,依法将其财产委托给受托人……。《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》也持同样的模糊态度,仅是规定信托财产独立于委托人、受托人各自的固有财产,回避了信托财产所有权的归属问题。另外,在中共成都市委城乡社区发展治理委员会、成都市社会企业发展促进会等单位联合指定的《住宅小区(院落)信托制物业服务指南》中,也仅规定信托财产是指受托人依据信托目的而管理和支配的财产,同样未明确信托财产的所有权归属。

但是,本文仍认为,在信托制物业服务模式中,应参照大陆法系国家以受托人为信托财产所有权人的通行做法,把物业服务企业作为信托财产的所有权人。原因如下:首先,《信托法》虽未明确信托财产归属于受托人,但也并未禁止。因此,基于合同自治,双方当事人当然可以在合同中约定信托财产归属于受托人。其次,若把业主作为信托财产的所有权人,那么信托财产的独立性则得不到保障。因为《信托法》中,委托人和受益人没有对信托财产实施分别管理、分别记账义务,并且,业主一般是自然人,也不具备分别管理、分别记账的可能。最后,如果信托财产的所有权没有转移至物业服务企业名下,物业服务企业便无法充分行使信托财产的权能,也就不能充分履行对信托财产的管理处分义务,受益人也由此无从享受信托受益权。并且,根据《信托法》,受益人享有受益权、知情权、信托财产管理方法变更权等诸多权利。通过上述权利,业主足以制约物业服务企业,因此也就无需通过模糊信托财产所有权的方式来保护受益人。

(三)信托委托人宜认定为全体业主

在信托制物业服务模式中,对于谁是委托人却存在不同的看法。有人认为,委托人应当是业主大会。因为原《物权法》第78条规定,业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力[24]。《成都市“十四五”城乡社区发展治理规划》也持这一观点。另有观点认为,委托人是业主委员会[25]。还有观点认为,委托人既可以是业主大会,也可以是业主委员会[26]。此外,还有人认为,委托人应当是全体业主[27]。在成都市《住宅小区(院落)信托制物业服务指南》中,也认为全体业主是委托人。本文赞成最后一种观点,即宜认定委托人是全体业主。原因在于,业主大会和业主委员会的法律地位决定其不能作为委托人。

就业主大会、业主委员会的性质而言,二者均是独立于业主的。有人认为,业主大会是享有民事权利、承担民事义务的独立组织体[28]。就业主委员会而言,有人认为,业主委员会是独立的法人[29](P180)。另有人认为,业主委员会具有诉讼主体资格,属于“其他组织”[30]。还有人认为,业主委员仅是作为业主大会的一个执行机构[31]。综上而言,在上述观点中,二者的法律地位均是独立于全体业主的。此外,结合《民法典》第280条第2款规定⑩,业主有权利撤销业主大会或者业主委员会做出的决定。这也意味着业主大会或者业主委员会的法律地位是独立于业主的。

在业主大会或者业主委员会独立于业主这一前提下,如果把二者作为委托人则无法解释以下两方面的问题:一方面,小区的共同管理权一般被视为信托财产的一部分,但是,共有部分享有共有和共同管理的权利应由业主享有,业主大会或者业主委员会为何能以自己名义把本属于业主的权利转移到受托人名下?另一方面,在信托合同中,受益人原则上并不承担任何义务,只有当委托人和受益人的身份重合时存在例外。因此,如果把业主大会或者业主委员会作为委托人,则无法解释业主作为受益人为何需要负担义务。解决上述问题的最优解则是把全体业主作为委托人。由此,因委托人和受益人身份的重合,即认定信托制物业服务模式是一种自益信托,才能解释共同管理权如何转移于受托人,全体业主作为受益人为何仍需负担缴纳物业费的义务等问题。

五、结语

物业服务矛盾纠纷是实现基层治理的痼疾之一,基层法治建设也离不开小区治理难题的破解。但是,传统的物业服务模式存在未能明确物业服务企业的角色定位是管理者还是服务者,部分物业服务企业以管理者自居;业主和物业服务企业对于物业服务企业的给付义务是行为义务还是结果义务的认识也并不统一;业主在合同的订立、履行、解除过程中权利保障不足等问题,由此导致业主只能以拒交物业费的方式对抗物业服务企业,激发物业服务纠纷。在上述困境下,信托制物业服务模式应运而生,该模式确定物业服务企业的服务者地位,厘清物业服务企业行为义务与结果的义务的关系,扩张单个业主的权利,重构物业服务企业和业主之间的关系。但是,该模式仍处在探索试点阶段,下一步可以围绕明确信托制物业服务模式仍归属于物业服务合同的范畴,规定信托财产的所有权归属于受托人,认定委托人为全体业主,完善信托制物业服务模式等方向完善其基本架构。

本文只是对信托制物业服务模式这一新事物的初步讨论。总而言之,信托制物业服务模式作为基层治理的有益尝试,仍存在更广阔的讨论空间,比如,信托制物业服务模式与《民法典》的衔接,信托制物业服务合同的订立与生效,信托财产的范围与登记等等。这些问题,则有待另行文探讨。

注释

① 《成都市“十四五”城乡社区发展治理规划》把信托制物业服务模式定义为:以小区业主大会为委托人、物业企业为受托人、业主为受益人,将物业费、小区公共收益等设立为信托基金,归全体业主所有,由物业企业从中提取一定比例作为保障款,用于一线员工的补贴及小区维修基金,以此构成业主信任物业企业、物业企业忠诚业主的新型信任体系。

② 北京市某物业管理有限责任公司诉李某物业服务合同纠纷案,北大法宝经典案例,法宝引证码CLI.C.513047。

③ 吉林省吉林市中级人民法院(2021)吉02民终2754号民事判决书。

④ 《民法典》第943条:物业服务人应当定期将服务的事项、负责人员、质量要求、收费项目、收费标准、履行情况,以及维修资金使用情况、业主共有部分的经营与收益情况等以合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告。

⑤ 《民法典》第278条:下列事项由业主共同决定:(一)制定和修改业主大会议事规则;(二)制定和修改管理规约;(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;(五)使用建筑物及其附属设施的维修资金;(六)筹集建筑物及其附属设施的维修资金;(七)改建、重建建筑物及其附属设施;(八)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动;(九)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项,应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。

⑥ 《信托法》第25条:受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。

《信托法》第26条:受托人除依照本法规定取得报酬外,不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定,利用信托财产为自己谋取利益的,所得利益归入信托财产。

《信托法》第28条:受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易,但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意,并以公平的市场价格进行交易的除外。受托人违反前款规定,造成信托财产损失的,应当承担赔偿责任。

⑦ 《民法典》第942条第1款:物业服务人应当按照约定和物业的使用性质,妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分,维护物业服务区域内的基本秩序,采取合理措施保护业主的人身、财产安全。

⑧ 《民事诉讼法》第68条第1款:当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

⑨ 《信托法》第2条:本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。

⑩ 《民法典》第280条第2款:业主大会或者业主委员会做出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。