我国平台经济领域反垄断指南的竞争政策评估

兰磊 / 华东政法大学知识产权学院

一、问题的提出

2017 年以来全球范围内掀起一场科技反垄断风暴，特别是以谷歌、苹果、亚马逊、Meta（脸书）为首的硅谷科技巨头遭遇多国反垄断监管“围剿”。2020 年12 月中共中央经济工作会议明确将“强化反垄断和防止资本无序扩张”列为2021 年经济工作中的八项重点任务之一，中国数字经济领域反垄断由此破冰。此后我国便在互联网平台经济领域掀起了一场声势浩大的反垄断运动。2021 年被称为中国平台经济反垄断元年，执法动作频出，查处多起平台经济领域案件，罚款金额超过200 亿元。1. 例如，2021 年4 月10 日国家市场监督管理总局发布针对阿里巴巴“二选一”行为的行政处罚决定书（国市监处〔2021〕28 号），罚款182.28 亿元；2021 年7 月7 日市场监管总局对互联网领域22 起违法实施经营者集中案开出罚单；2021 年7 月10 日国家市场监督管理总局发布《关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》，禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并；2021 年7 月24 日国家市场监管总局发布行政处罚决定书（国市监处〔2021〕67 号），腾讯被责令解除网络音乐独家版权，并对其处以50 万元罚款；2021 年10 月8 日国家市场监督管理总局发布针对美团“二选一”行为的行政处罚决定书（国市监处罚〔2021〕74 号），罚款逾34.42 亿元。

与此同时，国务院反垄断委员会、国家市场监督管理总局和各地方反垄断执法机构纷纷起草或推出平台经济领域的反垄断指南或指引。2. 除非特别指出，本文中“指南”同时包含国务院反垄断委员会制定的反垄断指南和各级反垄断执法机关制定的反垄断指南或指引。对这种广义理解的讨论，参见王炳：《我国反垄断指南的尴尬法律地位与救赎方法》，载《政法论丛》2018 年第6 期，第149 页。2021 年2 月7 日国务院反垄断委员会正式发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发〔2021〕1 号）（以下简称“《指南》”）。2021 年10 月29 日国家市场监督管理总局发布公告，就《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》公开征求意见。3. 《关于对〈互联网平台分类分级指南（征求意见稿）〉〈互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）〉公开征求意见的公告》，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/art/2023/art_c0086d02fcc544ea9506c997b3ac93c1.html，最后访问日期：2023年12 月27 日。

2021 年12 月6 日北京市市场监管发展研究中心与中国政法大学竞争法研究中心联合发布《北京市平台经济领域反垄断合规指引（2021 年版）》（以下简称“《指引》”）。4.《北京市平台经济领域反垄断合规指引（2021 年版）》， http://scjgj.beijing.gov.cn/zwxx/scjgdt/202112/P020211209348968988087.pdf，最后访问日期：2023 年12 月27 日。2022 年11 月北京市市场监管发展研究中心还发布了《网络交易经营者落实主体责任合规指引（市场监管领域）》，其中第三章“强化反垄断合规建设”也涉及针对“网络交易经营者”的反垄断指引。北京市市场监督管理局网站2022年11月11日，http://scjgj.beijing.gov.cn/zwxx/scjgdt/202211/t20221111_2857336.html，最后访问日期：2023 年12 月27 日。2021 年8 月24日浙江省市场监督管理局发布《浙江省平台企业竞争合规指引》。5.《浙江省市场监督管理局关于印发〈浙江省平台企业竞争合规指引〉的通告》，http://zjamr.zj.gov.cn/art/2021/8/24/art_1229003052_59002977.html，最后访问日期：2023 年12 月27 日。2022 年11 月17 日江西省市场监管局发布《江西省数字经济领域反垄断合规指引》（以下简称“《江西指引》”），6. 《江西省市场监督管理局关于发布〈江西省数字经济领域反垄断合规指引〉的通告》，http://amr.jiangxi.gov.cn/art/2022/11/17/art_22493_4225088.html，最后访问日期：2023 年12 月27 日。2022 年青海省出台《网络交易平台经营者履行主体责任合规指引》，其中涉及对平台内经营者交易附加不合理条件、干涉平台内经营者自主经营、滥用市场支配地位限制竞争等损害平台内经营者权益、妨碍平台经济创新发展的条款。7.《 青海制定合规指引促平台经济健康发展》，https://www.samr.gov.cn/xw/df/202207/t20220712_348554.html（但无法查到该文件），最后访问日期：2023 年12 月27 日。2023年11 月24 日湖北省市场监督管理局发布《湖北省平台经济领域经营者反垄断合规指引》。8.《湖北省市场监督管理局关于发布〈湖北省平台经济领域经营者反垄断合规指引〉的公告》，http://scjg.hubei.gov.cn/zfxxgk/zcwj/qtwj/202311/t20231127_4971311.shtml，最后访问日期：2023 年12 月27 日。此外，多地市场监管部门发布的经营者反垄断合规指引9. 据学者刘旭2023 年10 月9 日披露，目前我国至少有32 项地方反垄断合规指引。参见《反垄断工作新乱象：指南指引满天飞，专家库满地跑，执法案件限量卡点批发，烂尾案件成堆》，知乎网站2023年10月9日，https://zhuanlan.zhihu.com/p/660311016，最后访问日期：2023 年12 月27 日。也或多或少专门就平台经济作出规定，如四川、浙江、天津、贵州、河南、湖北、湖南、陕西、江苏、上海、青海、河北。

一些社会组织也积极参与平台反垄断合规指引的起草工作。例如，2021 年6 月11 日中国标准化协会召开《平台经营者反垄断合规管理规则》立项启动会，此后组织众多平台企业、高校、科研院所、媒体、律所等进行多次调研和讨论，并于11 月1 日至11 月30 日公开征求意见。10. 《〈平台经营者反垄断合规管理规则〉中国标准化协会团体标准编制说明》，https://www.isc.org.cn/resource/editor/attached/file/20211104/20211104135404_55803.pdf，最后访问日期：2023年12月27日；《平台经营者反垄断合规管理规则（征求意见稿）》，https://www.isc.org.cn/resource/editor/attached/file/20211104/20211104135351_53108.pdf，最后访问日期：2023 年12 月27 日。

一年多轰轰烈烈的平台经济领域强化反垄断执法活动，对我国平台经济的影响有目共睹。11. 2022 年初金十数据绘制的一张图火爆全网，该图显示：2020 年4 月27 日，苹果公司市值12381 亿美元，低于阿里巴巴、腾讯、美团、京东和拼多多市值之和（12573.7 亿美元）；但到2022 年4 月25 日，苹果市值已涨至26581 亿美元，前述五家中国公司的市值仅剩8877.5 亿美元，再加上另外44 家中国科技与互联网公司的5137.7 亿美元，也只有14015.2 亿美元。参见，新智元：《这两年！苹果市值涨上3 万亿，一挂中国科技巨头缩水8000 亿》，腾讯网2022 年4月27 日，https://new.qq.com/rain/a/20220427A0640T00，最后访问日期：2023 年12 月27 日。2022 年4 月29 日中共中央政治局召开会议，对平台经济作出“新定调”。12. 《平台经济迎来新定调：要完成专项整改，实施常态化监管》，澎湃新闻网2022年4月29日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_17866420，最后访问日期：2023 年12 月27 日。会议指出，要促进平台经济健康发展，完成平台经济专项整改，实施常态化监管，出台支持平台经济规范健康发展的具体措施。2022 年7 月28 日中共中央政治局召开会议，再次指出，要推动平台经济规范健康持续发展，完成平台经济专项整改，对平台经济实施常态化监管，集中推出一批“绿灯”投资案例。13. 《政治局会议：推动平台经济规范健康持续发展，集中推出一批“绿灯”投资案例》，澎湃新闻网2022 年7 月28日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_19216698，最后访问日期：2023 年12 月27 日。2023 年3 月5 日，第十四届全国人民代表大会第一次会议在京召开，政府工作报告明确今年的重点工程之一为：“大力发展数字经济，提升常态化监管水平，支持平台经济发展”。由此可见，我国平台/数字经济的监管政策已经从“强化反垄断和防止资本无序扩张”的工作重点，转向了“常态化监管”。

在此背景下，有必要认真盘点我国在这一短暂时期仓促制定的各类平台经济领域的反垄断指南（以下简称“平台指南”）。14. 例如，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》公开征求意见期仅21 日（2020 年11 月10 日至30日），正式发布之日（2021 年2 月7 日）离征求意见截止日期仅68 日。以检视存在的问题与不足，甚至是否应该废除？15. 参见江山：《论反垄断指南的规范形式与效力实质》，载《社会科学》2023 年第1 期，第185 页（质疑行业、领域性反垄断指南的必要性）。

此外，2022 年6 月24 日第十三届全国人民代表大会常务委员会表决通过了新修订的《反垄断法》。16. 由于我国平台经济反垄断指南大多制定于2022 年修订之前，其中使用的法条也为旧法。以下若是旧法条文则指明是“原《反垄断法》”或“旧法”，若不加指明则指2022 年新修订的《反垄断法》条文。除了修改调查程序和责任条款，修正案还修订了一些实体条款，包括修改了纵向垄断协议条款，新增对协助和实质帮助行为的禁止性规定。现有平台指南大多发布于《反垄断法》修正之前。因此，即便经过评估我们认为应该保留相关指南，为了保持与制定法的一致性，这些指南也应该适时修正和调整。17. 国家市场监管总局公布的2023 年度重点立法任务中并不包括推动《指南》的修订。参见《市场监管总局部署2023年度重点立法任务》， https://www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2023/art_a376758a02cb405f92fc52d79500cd39.html，最后访问日期：2023 年12 月27 日。

《关于平台经济领域的反垄断指南》是目前我国中央执法机关制定的唯一一部平台经济领域的反垄断指南，而《北京市平台经济领域反垄断合规指引》（2021 年版）采用的文体风格在我国所有反垄断指南中独树一帜，比较接近于域外典型的反垄断指南。因此，出于讨论集中性的考虑，本文主要围绕《指南》和《指引》展开讨论。对这些指南可以从多个视角加以评估，如指南的定位、文体风格、概念使用等。18. 例如，《指引》有关搭售的讨论写道：“具有市场支配地位的平台经济领域经营者利用其在被搭售商品市场上的支配地位，通过搭售无关联商品，将竞争优势不公平的延伸、传导到搭售商品市场上，从而限制搭售商品市场的竞争”（第27 页）。这与我国学术界的主流理解正好相反，即搭售是经营者将在“搭售品”（tying product）市场上的市场势力传导到“被搭售品”（tied product）市场。这种主流理解已得到我国官方文件采用。例如，2015 年4 月7 日国家工商行政管理总局公布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第9 条规定搭售非法的条件之一是，“实施搭售行为使该经营者将其在搭售品市场的支配地位延伸到被搭售品市场，排除、限制了其他经营者在搭售品或者被搭售品市场上的竞争。”囿于篇幅，本文仅从其实体内容是否符合良好竞争政策的角度加以评估。

二、我国平台指南缺乏核心法律要素

（一）我国平台指南缺乏有针对性的法律分析框架

很多域外反垄断指南都开宗明义地载明执法机构在分析相关行为时使用的实体分析框架，从而为详细分析具体细节事项提供一个总体框架，避免出现只见树木不见森林的问题。例如，欧盟《第82 条执法重点指引》19. European Commission, Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (2009/C45/02).第3 节用23 个段落（第9-31 段）详细记述了“排斥行为的一般分析方法”，其中包括四个小节：市场势力、导致消费者损害的封锁效应（“反竞争的封锁效应”）、基于价格的排斥行为、客观必需性及效率。这为第4 节具体分析四种常见排斥行为提供了统一框架。

又如，欧盟2004 年《横向并购指南》20. European Commission, Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings (2004/C 31/03).开篇以简洁的语言载明整个指南适用的横向并购的实体分析框架：“12.为了考察一起并购对相关市场的可预见影响，欧委会分析其可能的反竞争效果，以及诸多相关抵消因素，如买方势力、市场壁垒的高度，以及当事人主张的可能效率。例外情形下，欧委会还考察失败企业抗辩的适用条件是否得到满足。13.根据以上要素，欧委会依据《并购条例》第2 条认定该并购是否将显著阻碍有效竞争，尤其是通过形成或强化市场支配地位显著阻碍有效竞争，因此应该被宣布为与共同市场不一致……”这两段阐述了欧委会在审查并购交易时所考虑的具体要素及其与《并购条例》实体条款之间的关系。

再如，美国2000 年《竞争者协作指南》21. U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, Antitrust Guidelines for Collaborations among Competitors,April 2000.在第1.2 节概要中载明了处理竞争者协作时使用的“分析框架概览”，“简要记载执法机构在分析竞争者之间协议时主要考察的问题和要素”。该指南在第2 节简要记述了评估竞争者之间协议时使用的四项基本原则：考虑竞争者协作带来的促进竞争效果，考虑竞争者协作带来的反竞争效果，同时分析总体协作及其中包含的协议，以及以潜在竞争损害产生之时为时间节点来评估竞争效果。在此基础上，第3 节分两种情形——适用本身违法原则和合理原则——分别详细讲述了评估竞争者协作的分析框架，尤其是适用合理原则分析时，执法机关需要考虑的各具体要素。指南最后在第4 节讨论了安全港的适用。

我国《反垄断法》调整三类经济垄断行为：垄断协议、滥用市场支配地位行为和经营者集中。这三类行为在平台经济领域无疑均可能发生，因此需要对它们分别提供分析框架。当然，三类垄断行为如何适用法律，不仅仅是平台经济领域需要提供指引的话题，也是《反垄断法》适用于任何经济领域和经济形态时均需要提供指引的话题。如果反垄断执法机关已经通过专门指南对三类垄断行为提供了指引，平台指南便可以不用再为它们具体表述总体分析框架。然而，对这三类行为，我国反垄断执法机关均不曾专门发布相关指南。因此，《指南》若要真正发挥指引作用就不得不填补这种空缺。

然而，在一个专门领域性的指南中阐述垄断行为的通用分析框架，其效果可想而知。22. 参见江山：《论反垄断指南的规范形式与效力实质》，载《社会科学》2023 年第1 期，第184-185 页（指出我国实体性反垄断指南具有重行业、领域，轻垄断行为的特点，垄断行为指南的缺位可能造成行业、领域指南在指导思想、分析方法上形成外溢性或适用范围扩大化）。对于分析三类垄断行为的法律依据，《指南》仅仅简单地指出，它们适用《反垄断法》和相关的部门规章：《禁止垄断协议暂行规定》，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，及《经营者集中审查暂行规定》。23. 2023 年3 月10 日国家市场监督管理总局发布了《禁止垄断协议规定》、《禁止滥用市场支配地位行为规定》和《经营者集中审查规定》，取代前述三个暂行规定，但并没有作大幅修改。然而这三个规定本身都是高度抽象的法律规范，其定位和功能与指南存在明显差异，并不能为垄断行为的分析框架提供有意义的指引。

相对于前述三个规定，《指南》和《指引》对于垄断协议和滥用市场支配地位行为的分析框架都仅有一点额外表述，根本起不到指南的作用。关于垄断协议，《指南》的表述是，“对《反垄断法》第十三条、第十四条明确列举的垄断协议，依法予以禁止；对符合《反垄断法》第十五条规定条件的垄断协议，依法予以豁免。根据《反垄断法》第十三条第（六）项和第十四条第（三）项认定相关行为是否构成垄断协议时，可以考虑平台相关市场竞争状况、平台经营者及平台内经营者的市场力量、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对创新的影响等因素。”如此简单的表述根本没有回答最基本的问题。首先，这里针对列举项“依法予以禁止”“依法予以豁免”究竟是何含义？执法机构对于禁止和豁免条款采取何种态度？其次，这里针对兜底项列举的考察因素是否可视为对竞争损害的考察？这些因素是“必须”考虑，还是“可考虑可不考虑”，以及采取何种方式加以考虑？再次，《指南》将兜底项单列出来，专门规定需考虑所列的多项因素（姑且视为竞争损害），是否意味着对列举项无需做同样的考虑，而直接推定其损害竞争，即把“依法予以禁止”解读为“原则禁止”或者“本身违法”？

《指引》虽然区分横向垄断协议、纵向垄断协议和轴辐协议而分别表述了“分析框架”，24. 参见《指引》第5 页（原《反垄断法》第13 条列举的横向协议采用“原则禁止+例外豁免原则”），第12 页（固定转售价格或最低转售价格维持采用“原则禁止+例外豁免原则”），第15 页（“轴辐协议是指具有竞争关系的经营者借助与交易相对人之间的纵向关系，或者经营者进行组织、协调，达成或实施具有横向垄断协议效果的协议”）。但这些表述均因过于简单化而缺乏实质意义，并且与反垄断法的基本法理相悖。

《指南》对于滥用市场支配地位行为分析框架的额外表述是：“通常情况下，首先界定相关市场，分析经营者在相关市场是否具有支配地位，再根据个案情况具体分析是否构成滥用市场支配地位行为。”如果说这是《指南》意图提供的总体分析框架的话，它不但因为极其抽象而不具有指南意义，而且具有高度的误导性。《反垄断法》作为维护自由竞争之法，要求以行为损害自由竞争作为认定滥用市场支配地位行为的效果要件，这一点为《反垄断法》第7条明确确认：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”。质言之，滥用市场支配地位行为的分析框架要结合《反垄断法》第7 条与第22、23、24 条综合构建：首先，经营者要具有市场支配地位；其次，经营者从事了第22 条列举的相关行为（包括不具有正当理由）；再次，该等行为损害竞争。问题在于，《指南》表述的分析框架缺乏第三个要件，与《反垄断法》本身相冲突。即便补足这一要件，《指南》表述的分析框架也严重不足，因为这只是一个最为基础的总体框架，仅仅列举了包含的法律要件。要发挥向经营者提供指南的作用，《指南》还必须做更加详细的阐述，包括如何认定市场势力，是否（及何时）需要界定相关市场，“排除、限制竞争”是何含义，是否要划分为更具体的子类型，“正当理由”是何含义，双方的举证责任如何分配？

《指引》为滥用市场支配地位行为表述了一个正确的五步考察的总体分析框架（第17-18页），但对其中每一步都没有具体展开阐述。更重要的是，在分析具体滥用市场支配地位行为时，《指引》并没有贯彻这一框架，尤其是在结构上缺少对第四步（排除、限制竞争）和第五步（正当理由）的分析。

（二）我国平台指南缺乏对竞争损害要件的应有重视

域外典型反垄断指南均注重对行为竞争效果的分析，包括可能产生的反竞争效果和促进竞争效果，并通常提供具体的分析方法。执法机关为之提供指南的经营者行为，通常都不是明确本身违法或本身合法的行为，因此个案的竞争损害分析便是决定行为是否违法的试金石。故而，指南会不厌其烦地详细阐述得到反垄断法认可的反竞争效应（竞争损害理论）以及可用作抗辩/抵消因素的促进竞争效果。25. 关于竞争损害参见兰磊：《反〈反垄断法〉上的“不相关”市场界定》，载《中外法学》2017 年第6 期，第1652-1653 页。26. Competition and Markets Authority, Merger assessment guidelines (CMA129) - 2021 revised guidance, March 18 2021.相比之下，很少有指南专注于讨论行为的形式本身，即便讨论，它在整个指南中所占的篇幅也会较小，远远不及对竞争效果的讨论。

例如，2021 年英国《并购审查指南》26在第2 章“实质性削弱竞争”（SLC）部分，围绕《2002 年企业法》并购审查条款中使用的竞争损害法定术语——“实质性削弱竞争”——首先讨论了竞争和市场管理局（CMA）对竞争的理解（“作为对抗过程”），然后藉由对“SLC 发生机制”的阐述提出整份指南的结构框架（第2.11 段）：“CMA 参照‘损害理论’来评估并购的潜在竞争效果。一个损害理论是一个关于并购如何损害对抗过程的假设。损害理论提供了评估并购之效果以及它是否会导致相较于反事实状态出现实质性削弱竞争。”指南进一步区分横向并购和纵向并购，分别提出适用的损害理论（第2.15 段）：“损害理论通常根据涉案并购属于横向并购还是非横向并购进行划分。横向并购——在第4、5、6 章讨论——是整合如下经营者的并购交易：它们目前活跃于或者若无此并购原本会活跃于供应链的同一层面，并竞相供应彼此具有替代性的产品。其中第4 章讨论横向并购可能导致源于现有竞争之损失的单边效应，第5 章讨论可能源于潜在竞争之损失的单边效应。第6 章讨论并购可能导致的协调效应。非横向并购——在第7 章讨论——是整合如下经营者的并购交易：它们提供不具有替代性的产品，但在相关联市场上经营——例如在供应链不同层面经营，或者销售互补品”。在此结构框架的基础上，指南分别详细讨论了“反事实状态”（第3 章），“横向单边效应”（第4 章），“潜在和动态竞争”（第5 章），“协调效应”（第6 章），“纵向和混合并购”（第7 章），“抵消因素”（第8 章）和“产生SLC 的相关市场”（第9 章）。概言之，指南全部九章之中有五章（第4-8 章）专注于讨论各种反竞争效果和促进竞争效果，其篇幅高达50 页（第27-76页），占总篇幅（80 页）的62%以上。

又如，美国2017 年《知识产权许可的反托拉斯指南》在“基本原则”部分罗列知识产权许可可能具有的多种促进竞争效果（第2.3 节），随后罗列知识产权许可可能引发的“反竞争关切”（反竞争效果）（第3.1 节）。第3.4 节（“许可限制的评估框架”）首先介绍区分适用本身违法原则还是合理原则的基本方法，进而于第4章详细讨论了“执法机构依合理原则评估许可安排时使用的基本原则”，包括反竞争效果分析、促进竞争效果分析以及安全港的适用。指南进而于第6 章针对七种具体知识产权许可相关的行为，分别讨论了这一基本原则的具体运用，即进行反竞争和促进竞争效果的考察。

再如，美国2020 年《纵向并购指南》27. U.S. Department of Justice & The Federal Trade Commission, Vertical Merger Guidelines, June 30, 2020. 然而，2021年9月15日，联邦贸易委员会单方面撤销了对此指南的批准。参见https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2021/09/federal-trade-commission-withdraws-vertical-merger-guidelines-commentary.共六章，除第1 章概览、第2 章讨论证据问题、第3 章讨论共性的“相关市场、关联产品、市场份额和集中度”，其余三章分别讨论单边效应、协调效应和促进竞争效果。尤其是第4 章将单边效应区分为“封锁效应和提高竞争对手成本”与“接触竞争敏感信息”。对于前者，指南首先讨论了“封锁效应”削弱竞争的机制——“使得合并后企业能够有利可图地使用其对关联产品的控制，以弱化或消除来自其在相关市场上一个或多个实际或潜在竞争对手的竞争约束。例如，一起并购可能提升纵向整合企业通过提高关联产品的价格或降低其质量提高竞争对手成本的激励或能力。合并后企业还可能完全拒绝向竞争对手供应关联产品（‘封锁效应’）”（p.4）。在详细讨论如何考量此种“能力”和“激励”，以及使用何种证据材料之后，指南使用六个示例具体讨论了六种可能情形：投入品封锁及提高竞争对手成本（示例2），以谈判供货方式提高竞争对手的投入品成本（示例3），导致必须双层进入市场（示例4），提高竞争对手的生产成本（示例5），导致纵向问题的互补品并购（示例6），对角并购（示例7）。

在大类垄断行为缺乏总体分析框架的情况下，《指南》在分析具体子类型行为时，也缺乏统一的框架约束，难以为经营者提供正确的指引。例如，也许正是由于缺乏对垄断协议的整体分析框架，两份指南在讨论具体垄断协议时，都只是围绕着协议的形式展开，而完全不讨论是否以及如何证明竞争损害，甚至以错误的理论推定某些协议会产生竞争损害。例如，《指南》第6 条、第7 条分别罗列了通过哪些技术手段可能达成旧法第13 条、第14 条列举项规定的行为。但这些列举项是否本身就构成垄断协议，则需要根据对《反垄断法》的合理解释来确定，但《指南》对此并没有表明具体态度。因此，对于这些行为是否违法的判断，《指南》并没有提供真正有意义的指南。《指南》第8 条有关轴辐协议的阐述，虽然提及“排除、限制竞争”，但其含义是什么，是否作为独立要件在个案中证明？《指南》对此的表述似是而非，亦不能提供有意义的指南。

《指引》基本上采取了类似的讨论进路，唯一有所区别的是，它试图对旧法第13、14 条列举项的竞争损害加以说明。但这种说明反而凸显出其对竞争损害的理解存在问题。例如，“上述【限制商品数量】行为制造出供给不足的市场信号，提高商品价格，产生排除、限制竞争的效果”（第7 页），“A 公司和小厂家的行为严重干预了企业的生产经营自主权，破坏了市场自由竞争，涉嫌构成限制水泥销售数量的横向垄断协议”（第8 页），市场分割行为中“具有竞争关系的经营者通过市场分割，在各自划分的市场中形成垄断态势，排除、限制彼此竞争，侵犯消费者的自由选择权”（第8 页），“A 公司的纵向垄断行为限制了品牌内部零售商之间的竞争，并剥夺了消费者获取低价商品的机会”（第13 页）。在以上表述中，《指引》将干预经营自主权、侵犯消费者的自由选择权、剥夺消费者享受低价的机会等，均理解为竞争损害，混淆了不同法律关系。28. 参见兰磊：《干预定价自主权与垄断行为之关系辨析：以转售价格维持为切入点》，载《经济法论丛》2021 年第1期，第3-34 页；兰磊：《判断竞争损害的消费者选择权益说驳论——以转售价格维持为讨论具象》，载《南大法学》2022 年第2 期，18-35 页。“竞争损害”是一个通用术语，不同法域可能使用不同的实证法概念。如《欧盟运行条约》第101 条第1 款规定的“阻碍、限制或扭曲竞争之目的或效果”，美国《克莱顿法》第2 条规定的“显著减弱竞争或趋于形成垄断”，以及《反垄断法》第13 条第2 款规定的“排除、限制竞争”，均是“竞争损害”概念的具体体现。

如前所述，《指南》对滥用市场支配地位的分析框架明确缺少竞争损害要件。在有关《反垄断法》第22 条列举的各具体滥用行为的讨论中，《指南》同样将主要精力放在细化各类滥用市场支配地位行为的行为方式和正当理由，而完全忽视了竞争损害要件：要么是完全没有提及竞争损害，例如《指南》第12 条（不公平价格行为）、第13 条（低于成本销售行为）；要么只是模棱两可地提到“排除、限制竞争”，但并无明确指出是否要在个案中证明，例如第14 条（拒绝交易）、第16 条（搭售）、第17 条（差别待遇）。只有《指南》第15 条（限定交易）讨论到个案证明竞争损害。它根据实施机制的不同，将限定交易行为划分为两种类型，前者以惩罚性措施实施，直接推定为损害竞争，后者以激励方式实施，要求个案证明竞争损害。然而，直接推定以惩罚性措施实施的限定交易行为损害竞争，有悖商业理性（容后分析）。

相比之下，《指引》在分析滥用行为时，更加突出了对竞争损害要件的讨论。如前所述，它针对滥用行为阐述的五步考察的分析框架，明确包含竞争损害要件（第17-18 页），其中第四步即是“分析经营者行为是否具有排除、限制竞争效果”。此外，它在讨论更具体的滥用行为时，也比《指南》更加详细地描述了竞争损害。但这些讨论仍然存在很大问题。首先，《指引》在给出五步考察分析框架后，仅具体讨论了前三个步骤，而没有对第四、五步作单独分析。质言之，《指引》并没有将“排除、限制竞争”作为一个独立的要件加以认真对待。其次，它在后续讨论《反垄断法》第22 条列举的行为时，基本上也都是围绕着行为形式展开（即利用何种技术手段可能构成列举的行为），并没有认真对待竞争损害要件：要么直接推定行为损害竞争，要么以竞争之外的利益受损作为竞争损害。

《指引》在讨论许多具体滥用行为时，均将竞争者遭受损害直接等同于竞争损害。例如，对于限定交易行为，它虽然认为惩罚性和激励性措施都要在“产生明显排除、限制竞争影响时”才有可能违法（第25 页），但它并未单独说明如何证明排除、限制竞争影响，并且在风险提示部分讨论“二选一”时，认为二选一“排除、限制现有竞争者，或影响潜在竞争者进入市场。具有市场支配地位的平台经济领域经营者，除非能够证明存在正当理由，否则‘二选一’很可能构成限定交易行为”（第25 页）。质言之，它直接把损害竞争者视同为损害竞争。《指引》对于掠夺性定价29. 《指引》第22 页记载，“在分析平台经济领域经营者低于成本销售价格时，反垄断执法机构会分别考虑对竞争者的‘排挤’效果和对平台内经营者和用户的‘掠夺’效果。”的讨论亦存在同样的问题。

《指引》还将上下游经营者受到的损害等同于竞争损害。例如，该指南关于不公平高价、30. 另见《指引》第21 页（“当不公平价格行为排除、限制竞争、攫取高额利润、严重损害平台内经营者或相关从业人员的合法权益时，垄断行为风险就越高”）。差别待遇、31. 《指引》第28 页（“法律禁止具有市场支配地位的经营者，对交易条件相同的特定相对人，实施明显高于或低于其他相对人的价格歧视行为，致使特定的交易相对人处于不利地位”）。拒绝交易、32. 《指引》第23 页（“当具有市场支配地位的经营者，拒绝与交易相对人进行交易，可能会导致交易相对人无法购买或销售商品，严重情况下可能会被迫退出市场，该行为就具有明显的排除、限制竞争效果”）。附加不合理交易条件33.《指引》第27 页（“通过附加不合理的交易条件，致使交易不公平，使交易相对人处于不利地位”）。的阐述，均将导致下游购买人无利可图或不利地位视为竞争损害。

《指引》有时也混淆了反垄断法与其他法律之间的界限，将一些侵害消费者利益或者公平交易原则的行为视为垄断行为。例如，它将支配地位企业“强制过度收集与交易所需无关的用户信息”（第27-28 页）、强制“捆绑下载”软件或应用程序（第28 页），损害消费者选择权的行为，均视为具有较高垄断风险的行为，而未讨论其是否损害竞争。又如，“大数据杀熟”是任何一个经营者都可能采取的策略，无论其市场势力大小，只要其能够收集或购买到相应的数据并有相应的技术能力即可实施。任何经营者实施的“大数据杀熟”行为都会给人们带来隐私、数据、个人信息保护等方面的关切，但通常与竞争损害的关系不大。然而，《指引》直接推定支配地位企业实施的“大数据杀熟”行为损害竞争，34.《指引》第29 页（“‘大数据杀熟’具有明显的价格歧视和竞争损害特征，如果不能证明该歧视行为的合理性，具有较高的垄断行为风险”）。混淆了消费者权益保护法与反垄断法。

三、我国平台指南对法律的解读缺乏坚实的基础

（一）我国平台指南缺乏竞争分析和对市场实践因素的考量

作为规制市场竞争行为之法，反垄断法的制度设计必须以深刻认识各种商业行为的运作机理及竞争效应为事实性前提。然而，我国平台指南缺乏对商业现实的深刻理解，因此经常做出有悖商业现实和商业理性的表述或政策结论。例如，《指南》第16 条第一项规定：“利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售”，可作为认定搭售行为的考量因素。毫无疑问，此种捆绑销售是一种常见的可能损害消费者权益的商业现象。但在适用反垄断法分析时，它只是可能构成“搭售”的一种手段而已。它与任何搭售行为一样，只有在极端情况下才有可能损害竞争。35. 参见赫伯特·霍温坎普：《生产设计视阈下的反垄断法》，兰磊 刘雅铷 译，载《竞争政策研究》2021 年第2 期，第50 页（“几乎所有搭售都属于两类之一：它们要么激励创新，要么促进共担创业风险”）；Erik Hovenkamp & Herbert Hovenkamp, Tying Arrangements and Antitrust Harm, 52 Arizona Law Review 925, 926-927 (2010).《指南》第17 条第一项规定，“基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件”，可作为认定差别待遇行为的考量因素。此种差别待遇也是商业实践中非常普遍的现象，“利用大数据和算法”只不过提升了其实施效率而已。同样，它与任何差别待遇行为一样，也只有在极端情况下才可能损害竞争。36. 参见兰磊：《非法价格歧视行为的判断标准研究》，载《竞争政策研究》2015 年2 期，第63-64 页。然而，《指南》第16 条和第17 条未对这两种行为的“排除、限制竞争效果”作任何讨论，似乎并不要求认定两类行为非法时首先证明“排除、限制竞争效果”。这与商业现实明显相悖。

又如，《指南》第15 条规定，“平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制”构成一类限定交易行为（实践中常被称为“二选一”）。但这类惩罚性措施只不过提高了“二选一”（独家交易）行为本身的实效。大量经济学研究表明，独家交易具有双重性，至于具体情况下其反竞争效果还是促进竞争效果占上风有待具体分析。37. 参见理查德·吉尔伯特：《排他性交易的经济学分析和反垄断执法》，黄昆译，载《经贸法律评论》2020 年第5 期，第93-100 页。如果促进竞争效果占上风，更具实效的独家交易行为会更有效地带来效率。例如，合同中通常包含严格的违约责任条款（包括扣除保证金），这无疑大幅提高了合同本身得到履行的可能性，尤其是提高合同的自我实施能力，从而使合同更具实效。38. See Benjamin Klein & Kevin M. Murphy, Vertical Restraints as Contract Enforcement Mechanisms, 31 J.L. & ECON.265, 295- 96 (1988); Benjamin Klein, Self-Enforcing Contracts, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft / Journal of Institutional and Theoretical Economics, Bd. 141, H. 4. (Dezember 1985), pp. 594-600.但在合同不违法的情况下，这种实效性反而会更有助于保障自愿交易所蕴含的效率。然而，《指南》却明确认为，这种通过惩罚性措施实施的独家交易行为，“因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为”。这一认识与商业现实相悖。

《指引》不但存在上述问题，而且在阐述过程中带来了更多此类问题。例如，《指引》（第14 页）在阐述“二选一”行为可能违反旧法第14 条兜底项的规定时指出，平台经营者可能“以提供某种程度的投资或平台资源为由，要求平台内经营者或合作方签署具有排他性的独家交易协议，限制平台内经营者或合作方在其他竞争性平台销售商品或展示作品，”因此可能排除、限制竞争。它为此提供了一个虚构的示例：一方面，平台A 拥有海量用户和众多流量，“通过与众多具有影响力的合作方签订排他性协议，将其作为提升用户点击率的竞争策略，极大提升了平台的流量，严重影响了A 平台竞争者与其竞争的能力”；另一方面，在建立这种独家合作关系的过程中，“平台A 并未在自身经营所需之外给予合作方资金等实质性投入，合作方也并未因与平台A 的独家合作获得优先推广等额外的流量资源”。这不仅令人产生如下疑问：如果不能从独家合作关系中获得好处，为数众多的“有影响力”的合作方为何要与该平台合作来损害其他平台，而不是转向这些平台？对此有悖商业理性的疑虑，《指引》并未提供任何解释。

又如，《指引》（第20 页）在阐述不公平高价行为的竞争损害性质时指出，“如果具有市场支配地位的经营者对相关产品收取过高价格，而该产品又是购买人用以生产其他产品的投入品（原材料），购买人的盈利能力将会受到削弱，甚至会导致购买人在下游市场无利可图，并可能被排挤出下游市场。”质言之，该指南认为，在上游具有支配地位的企业有义务维护下游经营者的生存权，如果因为它收取高价而导致某些下游企业盈利能力受到削弱进而被排挤出下游市场，便构成竞争损害。这与市场经济的本质完全背道而驰。市场经济的本质是让市场在资源配置中起决定性作用，即应该生产什么、为谁生产、如何生产，都由市场来决定。39. See Kalman Goldberg, An Introduction to the Market System, M.E. Sharpe, 2000, p.19.而价格机制在其中发挥至关重要的作用。如果不存在市场失灵，有买方愿意为某种投入品支付高价，这说明该买方赋予了这种投入品足够大的价值。在投入品产能既定的前提下，这必然会排挤不愿意支付如此高价的买方继续购买的机会。表面上看，后者被剥夺了继续交易的机会，从而可能被迫退出市场。但这事实上正是市场配置资源的核心要义所在。它保证了赋予该投入品更大价值的买方拥有优先获得它的机会，并将之用于生产更具价值的其他物品。在产能确定的前提下，若要保证支付意愿和能力较低者的交易权和生存权，就必然要牺牲支付意愿更高者获得足够投入品的机会，从而阻碍资源流向最具社会价值的地方。即便支配地位企业的产能可以随意扩大，制裁不公平高价希望也必然沦落为变相的价格管制，而这会导致一系列问题，包括如何确定价格而不影响经营者追求效率的积极性。40. See N. Gregory Mankiw, Principles of Microeconomics, 9th ed., Cengage Learning, 2021, pp.309-310.

《指引》（第23 页）有关拒绝交易违法性的讨论存在同样的问题：“当具有市场支配地位的经营者，拒绝与交易相对人进行交易，可能会导致交易相对人无法购买或销售商品，严重情况下可能会被迫退出市场，该行为就具有明显的排除、限制竞争效果。”拒绝交易与不公平高价的经济效果并无实质性区别。事实上过高定价通常被视为一种变相的拒绝交易。41. 例如2023 年3 月10 日发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定》第16 条第一款第（四）项即将“通过设置交易相对人难以接受的价格、向交易相对人回购商品、与交易相对人进行其他交易等限制性条件，使交易相对人难以与其进行交易”作为一种拒绝交易行为的表现形式。因此，前述有关不公平高价的讨论同样适用于拒绝交易。另外，如果经营者的行为因导致交易相对人被迫退出市场就构成竞争损害，很多严重的违约、普通侵权或普通犯罪行为都可能转化为垄断行为，因为它们也可能导致受害者被迫退出市场。

《指引》（第28 页）在阐述差别待遇的违法性时指出，“法律禁止具有市场支配地位的经营者，对交易条件相同的特定相对人，实施明显高于或低于其他相对人的价格歧视行为，致使特定的交易相对人处于不利地位。”42.《指引》对于自我优待的评价同样以“导致其他经营者处于不利地位”作为竞争损害（第29 页）。这等于是说，支配地位企业具有维护下游市场竞争场所公平的义务。这也与商业现实相悖。首先，除非支配地位企业是纵向一体化企业，即同时在上下游从事商业活动，否则它通常并没有动机损害下游竞争，因为下游竞争程度削弱有损于其自身利益。43. C-525/16, Meo v. Autoridade da Concorrência, ECLI:EU:C:2018:270, ¶35.其次，经营者在与下游企业交易时，通常都会根据对方的不同情况提供有所差异的交易条件，这通常都具有促进竞争的效果，如扩大销量、提升规模经济效应；44. 参见【美】克里斯蒂娜·博翰楠、【美】赫伯特·霍温坎普：《创造无羁限——促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016 年版，第22-27 页。至于是否会损害下游竞争，往往需要考察多重因素，并非上游企业的交易条件所能轻易决定的。45. C-525/16, Meo v. Autoridade da Concorrência, ECLI:EU:C:2018:270, ¶37.再次，如果仅仅“致使特定的交易相对人处于不利地位”就构成竞争损害，实际上将等同于完全禁止差别待遇行为，因为支配地位企业向下游经营者提供不同的交易条件，通常都会在一定程度上使它们处于不同竞争地位。46. C-525/16, Meo v. Autoridade da Concorrência, ECLI:EU:C:2018:270, ¶¶25-26.

《指引》将《反垄断法》第17 条（旧法第13 条第一项）列举的横向协议解读为不可反驳的竞争损害推定（“原则禁止”），亦是不了解商业现实的表现。根据域外反垄断法经验，横向固定价格、限制产量、划分市场、联合拒绝交易虽然多数情况下确实会对竞争造成严重损害。但也并非绝对如此，很多时候它们是实现某个更大的促进竞争的主交易所必需的，并且其限制性没有超出这一范围。例如，“联合生产型合营企业在具体情况下似乎是有效率的，但合营方必须决定生产方式以及核心产品的售价，因此合营企业本身便直接涉足了决定价格和产量。”47. Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy (5th ed.), West Academic Publishing, 2016, p. 347.这种情况下，反垄断法若要不阻碍对社会有益的合营企业，就不能机械地适用本身违法原则，不能将原本被认为适用本身违法原则的限制行为继续视为推定损害竞争，而要改为采用合理原则分析。学理上将这种分析方式称为“附带限制法则”（ancillary restraint doctrine）。48. 对于“附带限制”的介绍，参见 Robert H. Bork, Ancillary Restraints and the Sherman Act, 15 ABA Section of Antitrust Law 211 (1959)；兰磊：《论欧盟垄断协议规制制度的困境及其对我国的启示》，载王先林主编：《竞争法律与政策评论（第1 卷）》，上海交通大学出版社 2015 年版，第96-98 页；兰磊：《最高人民法院之垄断协议分析模式观探微——评裕泰公司与海南省物价局行政处罚纠纷案再审行政裁定书》，载《竞争政策研究》2021 年3 期，第65-66 页。许多国家的反垄断执法机构据此法则专门制定了指南，以具体阐述这种情形下的分析模式。例如美国2000 年《竞争者协作反托拉斯指南》和欧盟2011 年《横向协作协议指南》。域外司法实践中也曾遇到不少这样的实例：它们表面上属于本身违法类型的行为，但在特殊情况下可能具有促进竞争效果，因此适用合理原则分析。49. General Motors Corp., 103 F.T.C. 374 (1984); Broadcast Music v. CBS, 441 U.S. 1 (1979); United States v. Topco Assoc.,Inc., 405 U.S. 596 (1972).《指引》（第6-8 页）讨论的所谓的“原则禁止”的横向协议行为，都可能落入这些域外案例涉及的情形。

《指引》讨论的“联合抵制交易”行为的下述场景，也明显可能具有促进竞争效果：“具有竞争关系的经营者联合拒绝向特定经营者供应、销售商品或者联合拒绝采购、销售特定经营者的商品”（第9 页）。例如在联合采购型合营企业中，参与方将采购决定交由合营的采购组织统一行使；为了获得采购规模经济效应，50. See Michael A . Lindsay, Antitrust and Group Purchasing, 23(3) Antitrust 66, 66 (2009)（“大多数集体采购组织都以合法和促进竞争的方式向成员提供成本节约及其他利益”）.采购组织往往排他性地与某些卖家交易，而不与其他卖家交易。这种行为显然符合“联合拒绝采购、销售特定经营者的商品”之描述。同样，在联合代理销售型合营企业中，参与方通过销售组织作出向何人销售的决策，51. See In Appalachian Coals, Inc. v. United States, 288 U.S. 344 (1933)（法院判决阿巴拉契亚地区137家煤炭生产商订立的独家销售代理合同合法）；Gary R. Roberts, The Legality of the Exclusive Collective Sale of Intellectual Property Rights by Sports Leagues, 3 Virginia Journal of Sports and the Law 52, 64-73 (2001).若此组织不与某买方交易，表面看也符合“联合拒绝向特定经营者供应、销售商品”的描述。这些场景下，如果机械适用“原则禁止+例外豁免原则”，必将牺牲这些联合销售型或联合采购型合营企业的社会效益。以上分析域外经验说明，《指引》采用的这种一刀切式的做法不符合商业现实。

（二）我国平台指南对经济理论的吸收不足

域外反垄断指南通常担负起连接学术与法律的桥梁与纽带的作用，不但阐述执法机关理解的法律规则，而且详加阐述如此理解的理据，尤其是被规制行为竞争效应（当然这种阐述未必总是成功）。然而，我国平台指南在定位上往往与规章相混同，采用类似的庄重问题对法律进行细化规定。52. 郝俊淇、谭冰玉：《竞争政策视域下反垄断指南的定位研究——兼及竞争主管机构的塑造》，载《经济体制改革》2017 年第5 期，第196 页。这种文体风格之下，我国平台指南对规则背后的经济学依据少有深入探讨，因此阐述的规则往往与经济学文献揭示的行为竞争效果相悖。这里仅以信息交换行为为例。

《指南》第6 条将“利用平台收集并且交换价格、销量、成本、客户等敏感信息”，作为平台经济领域经营者达成横向垄断协议的具体方式之一。《指引》同样采纳了这一观点（第6页），并在讨论横向垄断协议时，就“交换竞争性敏感信息”专门作出风险提示。后者对“竞争性敏感信息”作了一个包罗万象的解读（第10 页）：“竞争性敏感信息是指从公开渠道无法获得，可能降低决策独立性、便于竞争者之间协调彼此经营行为的商业信息。竞争性敏感信息包括但不限于：与价格（如实际价格、折扣、涨降幅度、回扣）、数量、客户清单、生产成本、营业收入、销售额、产能、品质、营销策划、风险、投资、技术、研发计划及成果等相关的信息。”对于反垄断法如何评价此类信息交换，它仅仅极其笼统地指出（第10-11 页），“上述信息中对当前及未来不具有影响的历史性信息敏感程度较低。……交换竞争性敏感信息可能促进竞争者之间的意思联络或信息交流，增加竞争者之间共谋的风险，尤其在市场行为具有一致性的情况下，可能构成垄断协议。”53. 正在制定中的《关于行业协会的反垄断指南（征求意见稿）》第10 条，也将“通过收集、交换、讨论、通报敏感性商业信息等方式，为经营者达成垄断协议提供便利性条件”视为行业协会应当尽力避免的“高风险法律行为”。此条还规定，“前款所称敏感性商业信息，是指商品的成本、价格、折扣、数量、质量、销量、营业额以及经营者的研发、投资、生产、营销计划、客户名单、未来经营策略等与市场竞争密切相关的信息。”

然而，信息交换在反垄断法上是一个非常复杂的话题。必须深刻认识信息交换对于市场运作具有的积极意义。市场经济的正常运作有赖于信息的自由流动。54. 完全竞争模型甚至假定买卖双方具有充分的知识，即信息。George J. Stigler, Perfect Competition, Historically Contemplated, 65 Journal of Political Economy 1, 6 (1957); Joan Robinson What is Perfect Competition?, 49(1) Quarterly Journal of Economics 104, 104 (1934).首先，由于经营者的生产决策与实际生产行为之间往往存在较长的时间差，如果原材料或最终产品的价格、产量等波动性过大，就会给经营者带来过大的不确定性，使其难以预测商业决策的后果。这种不确定性会降低其投资积极性。相反，良好的市场信息有助于降低不确定性，从而提升经营者的投资决策信息，促进其投资积极性。55. See Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (vol.13, 3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2012, pp.50-51.例如，关于投入品当前价格的公开信息水平，有助于降低企业的搜寻成本。56. See European Commission, Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements (2011/C 11/01), ¶ 99.其次，获得竞争对手的成本信息，有助于经营者对标本行业中最好的企业，从而激励其提升内部效率、寻找更好的投入品来源。57. See Ibid., ¶¶ 95-96.再次，市场份额是反映产品质量和受欢迎度的一个信号，向消费者传递此种信息有助于后者获得相关的产品质量信息。58. See Ibid., ¶ 98.最后，在有些市场上，如果没有及时准确的信息，市场本身就无法存在。例如，证券市场上的交易取决于市场价格的实时流动，旅游、机票、酒店预订平台的运作有赖于实时取得各竞争供应商的报价和供应量等。这些信息交换有助于降低用户的搜寻成本。59. See Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (vol.13, 3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2012, p.52.

当然，信息交换具有以上社会效益，并不意味着完全不可能损害竞争。总体而言，信息交换行为可能产生两种竞争损害：共谋效应和封锁效应。60. See Ibid., p.54.一方面，信息交换会人为提升市场的透明度，从而便利竞争对手就共谋条件达成一致，并便利监督共谋参与者的作弊行为以及外部企业试图进入市场的行为，如此便会提升共谋行为的可能性。61. See Kenneth Khoo and Jerrold Soh, The Inefficiency of Quasi-Per Se Rules: Regulating Information Exchange in EU and U.S. Antitrust Law, 57(1) American Business Law Journal 45, 68-80 (2020).另一方面，如果信息交换方案的参与方拒绝将此信息提供给其他竞争对手，因而将后者置于显著的竞争劣势，则有可能造成封锁效应。62. See European Commission, Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements (2011/C 11/01), ¶¶ 69-71.

然而，共谋效应和封锁效应的发生都需要以满足一定的条件为前提。这些条件大致分为两个方面：信息本身的性质及市场条件。63. See Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (vol.13, 3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2012, p.67(“信息交换行为是否导致降低市场产出和提高价格的威胁？这一问题的答案不仅取决于所交换信息的性质，而且取决于市场的基础结构”).首先，信息的性质对竞争效应的性质具有重大影响。例如，总产出或者长期生产方面的信息很少会便利固定当下的价格，反而通常对企业的长期规划有利；向特定现有客户收取的具体当前价格，则极其可能便利价格共谋，而无助于便利企业的经营规划。64. See Ibid., p.85.其次，市场条件同样会对竞争效应的产生具有决定性意义。例如，当产品同质化程度高且市场集中度低时，通常不易达成或维持共谋，因此信息交换的危害性较小；在集中度较高的高同质化产品市场上，如果覆盖足够大市场份额的企业参与信息交换，则有可能便利共谋；在产品差异化程度较高的市场上，在空间距离或产品特征方面较为接近的竞争者，可能针对特定消费者进行共谋，即便它们占有的市场份额较小。65. See Ibid., p.85.

正因为如此，域外反垄断实践或理论通常对信息交换行为进行类型化分析，除个别特例情况下推定竞争损害，主要采用个案分析（合理原则）的分析模式，综合考量所涉信息的性质和各种市场条件。例如，欧盟《横向协作协议指南》仅仅将“竞争者之间交换涉及价格或数量之未来计划的个性化数据，视为目的限制竞争”；66. European Commission, Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements (2011/C 11/01), ¶ 74.其他信息交换行为则采用“效果限制竞争”的分析模式，同时考量“相关市场的经济条件以及所交换信息的特征”。67. Ibid., ¶ 75.对于信息特征，该指南共列举了七种考量因素：策略性信息、市场覆盖率、汇总的还是具体的数据、数据年龄、信息交换频次、公开还是非公开的信息、公开还是非公开的信息交换。68. See Ibid., ¶¶ 76-94.

著名的《反托拉斯法释论》经过分析信息交换的竞争效果，也将信息交换行为分为五类，分别设置不同强度的推定。第一，如果一个实体不受任何市场参与者的拥有或控制，其收集和在市场范围内传播价格或产出信息的行为，通常合法。第二，如果市场参与者收集和广泛传播价格甚至产出信息，并且该等消息同时提供给客户且对客户具有价值，则此行为通常视为附带性限制，适用合理原则；如果所交换信息的类型和市场的基础结构条件揭示出显著的竞争威胁，尤其是存在限制性更小的替代方式，构成非法。第三，市场参与者收集和广泛传播价格和产出信息，并且该等信息没有同时提供给客户，或者该等信息对客户不具有价值，则会引发更大的竞争关切；如果市场结构条件揭示出竞争威胁，则需要考察信息交换对卖方具有的价值以及可能的限制性更小的替代方式。第四，如果市场的集中度足够高、原本就可能发生共谋，或者该市场具有显著的产品差异化特征，则市场范围内的价格和产出信息收集和传播行为应被视为可疑；被告提出消费者能够从信息交换中受益的重要主张时，才能适用合理原则分析。第五，竞争者相互之间非系统性的关于具体价格的信息交换，例如向特定客户提供或收取的价格，通常应被视为赤裸裸的或者准赤裸裸的限制，直接认定非法；除非被告提出迫切的正当理由，才可适用合理原则分析。69. See Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (vol.13, 3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2012, pp. 63-64; See also 99-100（关于第五类信息交换的更详细的阐述）.

通过比较前述域外实践和观点可知，我国平台指南对于信息交换行为的态度完全脱离了经济学揭示的信息交换行为的竞争效应及其发生条件，在表述上极其笼统又极其严苛，几乎将一切有益的信息交换行为都视为对竞争有害而加以警示。这种做法对企业的正当经营行为造成严重的干扰和破坏。

（三）我国平台指南缺乏对反垄断法体系的系统把握

域外典型反垄断法指南均以现行的司法判例和学术文献作为基本指引，把对具体商业行为的评价置于整个反垄断法律体系之中加以考察。在司法和学术争议比较大、尚未形成普遍共识的领域，域外反垄断指南通常暂时不作专门阐述。例如，欧盟《第82 条执法重点指引》明确将讨论对象限定于排斥性滥用行为，而不涉及争议较大的剥削性滥用行为。

然而，我国平台指南试图就争议较大、缺乏普遍共识的“新潮”商业现象和话题作出规定。如有关“二选一”“大数据杀熟”“算法价格歧视”“自我优待”等媒体话题的规定。它们并非严格的法律术语，而只是媒体给某些商业现象冠以的生动形象的新潮名字，在如何适用法律方面尚待司法和学术探索的检验。如此背景下，指南往往难以做到前后连贯、左右协调。这里仅以指南关于“轴辐协议”的讨论为例。

我国学术界对此类协议已有较多讨论，但对其性质并没有完全一致的观点。有的学者认为，轴辐协议的本质是横向协议。如轴辐协议“虽然同时涉及横向协议与纵向协议，但从竞争效果出发应当将其视为横向协议”；70. 侯利阳：《轴辐协议的违法性辨析》，载《中外法学》2019 年第6 期，第1598 页。“‘中心辐射型’卡特尔是兼具纵向垄断协议和横向垄断协议双重性的一种特殊垄断协议形式……因‘中心’是下游主体，被‘辐射’的范围为不同品牌的竞争者，故本质上，它属于横向垄断协议”；71. 刘继峰：《“中心辐射型卡特尔”认定中的问题》，载《价格理论与实践》2016 年第6 期，第33 页。“轴辐协议的性质可直接认定为横向垄断协议。”72. 焦海涛：《反垄断法上轴辐协议的法律性质》，载《中国社会科学院研究生院学报》2020 年第1 期，第29 页。有的学者认为，轴辐协议是同时包含横向协议和纵向协议的混合体。例如，学者吴韬在分析美国苹果电子书案的法律争点时，认为该案是一个纵横交错的垄断协议案，并对出版商间的横向协议、苹果公司与出版商间的纵向协议分别进行了分析。73. 参见吴韬：《美国“苹果电子书价格垄断案”争点释疑》，载《法学》2017 年第12 期，第168 页。还有的学者认为，轴辐协议是一种新型协议。如轴辐协议“是一种游离在横向垄断协议、纵向垄断协议之外的新型垄断协议”；74. 张晨颖：《垄断协议二分法检讨与禁止规则再造——从轴辐协议谈起》，载《法商研究》2018 年第2 期，第102 页。是“区别于横向垄断协议和纵向垄断协议的混合型垄断协议”；75. 戴龙：《论组织帮助型垄断协议的规制——简议我国〈反垄断法〉的修订》，载《法学评论》2021 年第1 期，第105 页。“轴辐协议的界定无法将主体关系截然分开仅仅定性为纵向或横向垄断协议，应将其视为一种纵横交叉的新型垄断协议。”76. 叶明、石晗晗：《轴辐协议的反垄断法规制新思路》，载《中国价格监管与反垄断》2021 年第12 期，第21 页。

域外反垄断法通说认为，轴辐协议并不是一个独立的法定垄断协议类型，而只不过是在涉及纵向关系的场景中，借助各种环境证据来推断横向协议存在的一种证明方法。《反托拉斯法释论》认为，轴辐协议这一“比喻并不能协助或简化看待问题的方式，并且可能导致比实际情况更加宽泛地推断共谋的后果。”77. Areeda & Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (CCH) ¶ 1426, footnote 11 (2023).因此，在22 卷的庞大规模之中，该释论仅在八处提及“轴辐协议”的概念，只有一处是实质性的讨论，78. Ibid., ¶ 1402c（通过Lexis 数据库检索）.并认为轴辐协议必须包含辐条之间的共谋，它从来没有将轴辐协议作为一类特殊的协议单独讨论。

这种认识源于对卡特尔运作机制本身的深刻理解。虽然具有竞争关系的经营者都有达成并维持卡特尔以获得垄断利润的动机，但同时也都有进行作弊的动机，即秘密地以比卡特尔约定价格稍低的价格销售（即给予一定折扣），借助由此形成的相对其他参与者的价格优势来尽可能多地销售自己的产品。79. See Herbert J. Hovenkamp and Christopher R. Leslie, The Firm as Cartel Manager, 64 Vanderbilt Law Review 811, pp.828-829 (2011).这导致卡特尔具有内在的不稳定性。因此，有效的卡特尔必须解决三大难题：达成共谋条款，监督共谋条款的实施以便及时发现作弊行为，以及提供有效的惩罚作弊的机制。80. Ibid., p.825; Benjamin Klein, The Apple E-Books Case: When is a Vertical Contract a Hub in a Hub-and-Spoke Conspiracy?13(3) Journal of Competition Law & Economics 423, pp.426-427 (2017).为解决这些难题，卡特尔会根据自身情况采取各种各样的措施。正如著名反垄断法学者总结道，“企业必须设计出各种高效的磋商、实施及执行其卡特尔协议的方式。这些结构的一个共同特征是，它们往往尽量弱化单个卡特尔成员在日常产出或价格决策中的作用，将其分配给一个有权决定利润最大化价格的实体，并将其产出或价格决定施加给各个成员。”81. Herbert J. Hovenkamp and Christopher R. Leslie, The Firm as Cartel Manager, 64 Vanderbilt Law Review 811, pp.836-837 (2011).这一决策实体是否为卡特尔成员、是否受卡特尔成员控制，甚或是否有卡特尔成员的代表参加，都不重要，重要的是它能够为整个卡特尔的整体利益进行决策。82. See Ibid.,p. 842.因此，卡特尔的决策机制形式多样。例如，有些卡特尔把决策权交给一个由部分成员组成的委员会，83. Ibid., p.844.有些卡特尔则把决策权交给一个第三方实体，其典型形式是联合销售代理——卡特尔成员约定由一个共同代理人处理全部销售事宜，自己放弃一切定价自主权，只负责产品的生产和交付。84. See Ibid.,pp. 844-845.尽管联合销售代理模式中有一个下游第三方参与，并负责卡特尔的设计、监督和实施，反垄断法从来不曾迟疑过将其作为横向垄断协议加以谴责。“由于利用联合销售代理的竞争者协议能够稳定卡特尔，反垄断法通常认为其构成不合理的贸易限制并加以禁止。”85. Herbert J. Hovenkamp and Christopher R. Leslie, The Firm as Cartel Manager, 64 Vanderbilt Law Review 811, p.847 (2011).

同样，轴辐协议事实上也只不过是一种高效克服卡特尔不稳定性难题的机制。它借助一个轴心（hub，如买方）与各个辐条（spoke，如供应商）之间的纵向协议，通过规定各辐条供应商与诸买方交易时必须使用的条款，帮助建立和稳定辐条供应商之间以某种直接或间接方式达成的横向协议。借助这种纵向关系，供应商可以更加有效地达成横向协议（如利用纵向关系的掩护作用），可以更加有效地监督约定条款的实施（如利用共同买方与各供应商之间的日常购销联系），以及可以更加有效地执行卡特尔条款（如通过共同买方转向其他供应商对作弊者加以制裁）。86. See Benjamin Klein, The Apple E-Books Case: When is a Vertical Contract a Hub in a Hub-and-Spoke Conspiracy? 13(3)Journal of Competition Law & Economics 423, p.427 (2017).

由此可见，轴心企业的加入并没有改变横向协议的发生机制本身，竞争者（辐条）仍然必须在其间就一个共同方案达成了合意，只不过是借助一个第三方进行沟通和协调。正如《反托拉斯法释论》指出，“如果各辐条完全独立并且没有沟通，除了一系列纵向协议之外，多数情况下我们都难以看到任何协议。因此，美国法院日益拒绝接受‘无边缘车轮’的定性，除非各辐条之间存在某种可疑的沟通或连接。”87. Areeda & Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (CCH) ¶ 1402c (2023).88. Ibid.

当然，正如第三方联合销售代理一样，第三方轴心企业的存在和行为使我们获得了表明横向协议的更多证据。但证明的核心仍然是竞争者之间存在共谋；如果缺乏表明此种共谋的证据，仅仅是在轴心与辐条之间存在一系列相同或平行的纵向协议，并不能证明辐条之间存在横向协议。因此，涉及轴辐协议的真正问题，并不在于轴辐协议是横向协议还是纵向协议，抑或混合二者的协议，因为轴辐协议本质上就是横向协议，只不过是涉及到纵向关联企业的参与行为协助或便利了横向协议的成功达成和运作。

这是一个关于横向垄断协议之证明的问题，是传统垄断协议法理向来所处理的问题。涉及轴辐协议的真正问题在于，轴心企业应该为参与他人之间的横向协议承担何种责任。“如果各辐条约定了反竞争的条款，我们就证明了一个传统的横向共谋，也许需要额外处理一个纵向关联便利人应承担何种责任的问题。”88因此，对于轴辐协议，真正需要处理的问题是澄清第三方参与他人之间横向协议时应该承担何种责任。这种责任的具体形式可以讨论，例如可以是与协议方承担相同责任，也可以是相应的责任。89. 2022 年修订的《反垄断法》选择了前者。该法新增第19 条，规定“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。与此同时，第52 条第二款规定此类行为与横向协议的参与者承担相同的责任：“经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，适用前款规定。”

综上，轴辐协议实质上是一类特殊的横向协议，其特殊性仅仅在于有位于上游或下游的第三方的参与。具体到《反垄断法》之下，应当适用第17 条（即旧法第13 条第二款）。然而，《指南》第8 条却认为旧法第13、14 条皆可能规制此类协议：90. 由于《指南》对于原《反垄断法》第13、14 条本身并未提供有意义的指引，第8 条对于如何分析轴辐协议也不可能提供有用的指引。“分析该协议是否属于《反垄断法》第13 条、第14 条规制的垄断协议……”91. 相比之下，《指引》（第16 页）仅适用原《反垄断法》第13 条来分析轴辐协议。其实质是将轴辐协议视为横向协议与纵向协议的“混合体”。美国第九巡回区联邦上诉法院在音乐器材案中，通过解读联邦最高法院在丽锦案中的只言片语，也曾如此看待轴辐协议。92. Musical Instruments & Equip. Antitrust Litig., 798 F.3d 1186, 1192 (9th Cir. 2015)（“共谋可同时涉及直接竞争对手和供应链上下游的经营者，因此同时包含横向协议和纵向协议。本案原告即主张了一起此类混合形式的共谋，有时被称作‘轴辐’共谋。”）《反托拉斯法释论》对此评论道：“这种看法过度解读了联邦最高法院在丽锦案中的表述……丽锦案讨论的是纵向价格限制行为，它与纵向关联企业参与一个赤裸裸卡特尔的行为非常不同，该卡特尔的发生原因可能与纵向价格限制非常不同。”93. Areeda & Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (CCH) ¶ 1402c (2023).

四、我国平台指南针对平台经济领域的专门指导意义不足

（一）我国平台指南没有准确界定其调整对象

《指南》和《指引》都冠之一“平台经济领域”指南的名号，并将“平台”界定为“通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。”但它们对于“平台经济”的概念并没有提供具体指南。94.《指南》征求意见稿一度将“平台经济”定义为“由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态”。但最终发布的版本删除了这一定义。这就导致了两份指南的边界完全无法通过其自身的表述加以确定，经常混淆“平台经济”“数字经济”“互联网经济”这几个相关但又不完全相同的概念。

例如，《指引》在举例时使用的许多案例（示例）都与平台无关而仅与互联网领域经营有关。例如，算法共谋的示例中（第6-7 页），平台利用技术手段和算法实施价格共谋；限制销售数量的示例中（第7-8 页），水泥电商平台作为独家销售代理控制销售数量；分割市场的示例中（第8 页），三家C2C 二手车交易平台划分地域市场；限制开发新技术、采购新产品的示例中（第9 页），四家视频服务平台约定最低标准的个人信息保护；联合抵制交易示例中（第10 页），传统货运利益相关方联合抵制新兴数字中介平台；轴辐协议案例中（第16-17 页），B平台促成轴辐协议的行为；拒绝交易行为示例中（第24 页），社交平台为“传导”竞争优势而在相邻市场中拒绝交易的行为；差别待遇示例中（第30 页），搜索服务市场上支配企业优待自家购物比价服务的行为。这些行为涉及的均是传统法律问题，与行为主体是不是平台并无直接关系，只不过实施主体恰巧是平台经营者而已。如果指南对这些事项不作规定，毫不影响《反垄断法》对它们的适用；指南并未指出对它们适用《反垄断法》时有什么特殊性。

两份指南有关转售价格维持（RPM）的表述，则突出反映了它们对调整对象完全缺乏基本的事实性理解。在典型的RPM 结构中，生产商将商品销售给经销商（或零售商），后者再将商品转售给消费者。正是由于有此“转售”环节，才有维持“转售价格”的可能。因此，RPM 最恰切的适用场景是传统线性价值链的经济形态。然而，两份指南均将RPM 的实施主体设定为“平台经济领域的经营者”。95. 中国标准化委员会《平台经营者反垄断合规管理规则（征求意见稿）》将平台经济领域内RPM 条款的适用主体局限于“平台经营者”。根据《指南》的定义，这一概念包含三类主体：平台经营者、平台内经营者和其他参与平台经济的经营者。最后一类主体实际上与平台的特征无任何关联性，因此，最有可能直接适用RPM 的相关规定。例如，在《指引》（第13 页）提供的RPM 案例中，RPM 的实施主体是一个传统企业A，它将产品销售给“线上零售商”，并对其施加最低转售价格的限制。假定此处线上零售商是平台，此时A 企业也不是作为平台内经营者（第三方卖家）参与平台交易，而是作为平台自营商品的供应商参与平台交易。因此，A 与线上销售平台之间是传统的线性交易，可以较为直接地适用调整RPM 的法律。96. 对此场景的讨论，例如Pinar Akman, D. Daniel Sokol, Online RPM and MFN Under Antitrust Law and Economics, 50 Review of Industrial Organization 133, 146 (2017)（指出英国处理的三起在线RPM案件“只不过是于在线销售场景中实施RPM 的案件，而非因为案件涉及到平台，其在线特征给竞争法评估增加了一个相关维度的案件”）.但这也意味着，此时讨论的问题跟平台经济的特殊性没有任何关系，而只与在线销售环境带来的RPM 特征有关（如更加严重的搭便车问题）。97. 此种场景是“在线零售”中的RPM，而非“平台（双边市场）”中的RPM。参见Benjamin Klein, Resale Price Maintenance of Online Retailing, in Roger D. Blair, and D. Daniel Sokol (eds), The Oxford Handbook of International Antitrust Economics, Volume 2 (2014), pp.277-303（该文讨论的就是在线零售而非平台/双边市场场景下的RPM）.

“平台经营者”和“平台内经营者”如何实施RPM 就没有那么明显了。根据定义，平台经营者仅在两个相关联的用户群体之间起到媒介作用，它不是二者之间的中间转售商。因此，产品卖方与买方之间是直接交易关系，并不存在产品或服务的“转售”，因此也就无所谓RPM条款的适用问题。正如域外学者经过分析指出，“由于缺乏传统的纵向关系，传统RPM 概念显然无法适用于平台”。98. Charlotte Breuvart & Yannis Schlüter, Disrupting the traditional value chain: How online platforms challenge competition rules on vertical restraints and RPM, Concurrences N° 2-2019, p.7.

也许我们可以设想一种平台领域适用RPM条款的具体情形。如平台在将广告空间卖给广告主时使用中间商，即先把广告空间打包“销售”给代理商，再由后者“转售”给广告主。这时确实有RPM 条款的适用空间。例如，Gabrielsen 等在讨论双边市场上的RPM 时设定的模型便是：在一个双边市场上，每个平台向市场一边直接销售，而通过代理（“卖家”）向另一边销售，因此这些代理的功能是向后一边的用户转售商品；例如平台可能是一个游戏平台（如索尼PlayStation），而代理商是传统零售商，帮助销售游戏或游戏机。99. 参见Tommy Staahl Gabrielsen, Bjørn Olav Johansen, Teis Lunde Lømo, Resale Price Maintenance in Two-sided Markets,66 Journal of Industrial Economics 570, 572 & 575 (2018). 我国学者唐要家在讨论平台RPM时并没有明确其适用场景，但引用了这篇文献，似乎也是在此意义上理解平台场景下的RPM。参见唐要家：《平台经济转售价格维持反垄断原则的适用》，载《上海财经大学学报》2021 年第4 期，第23 页。但此时如何适用《指南》第7 条第一款前三项所列的手段100. 《指南》第7 条：“平台经济领域经营者与交易相对人可能通过下列方式达成固定转售价格、限定最低转售价格等纵向垄断协议：（一）利用技术手段对价格进行自动化设定；（二）利用平台规则对价格进行统一；（三）利用数据和算法对价格进行直接或者间接限定；……”实施RPM，却是极其难以想象的。笔者虽不能断言RPM 完全不适用于平台经营者或平台内经营者，但究竟适用于何种场景却并非显而易见，两份指南对此均没有提供明确的指引。如此高度抽象的表述与指南的功能不符。

（二）我国平台指南没有充分把握平台经济的事实特殊性

反垄断法具有行业普适性。任何行业，只要没有法律的特别豁免，均适用反垄断法，无需为其专门制定规则。固然，行业之间存在或大或小的差异，反垄断法的原则和规则在适用时需要针对具体行业的特点做出灵活变通。但个案评估过程完全可以照顾到这种变通性。

既然执法机构要为平台经济领域单独制定反垄断指南，背后的基本假设必然是该领域具有不同于其他领域的共通的事实特殊性，从而要求专门阐述反垄断法在此领域的适用。基于此，域外少数行业性反垄断指南通常都会开篇首先陈述相关领域在事实方面的特殊性，以及由此带来的新法律问题。例如，《南非汽车售后市场竞争指南》第3 节全面介绍了汽车产业的价值链、南非汽车业的概况、南非汽车业的政策发展以及该产业的竞争问题。101. Competition Commission of South Africa, Guidelines for Competition in South African Automotive Aftermarket, December 2020.又如，美国《知识产权许可的反托拉斯指南》第2 节有关该指南采用的三项一般性原则的讨论，实质是对知识产权特殊性在反垄断法适用中的体现所作的总体陈述。102. 参见美国司法部、联邦贸易委员会：《知识产权许可的反托拉斯指南》，李慧颖、黄蕴华、卢文涛、臧安臻译，载《竞争政策研究》2017 年第1 期，第80-83 页。

根据学界的研究，平台经济对传统反垄断规则确实带来了很多方面的挑战，特别是双边市场（生态圈）场景下如何界定相关市场，如何计算成本、收益，高度动态产业中如何认定市场势力，网络效应等特殊因素如何影响各类垄断行为的反竞争效果和促进竞争效果的发生机制。103. 参见郑鹏程、龙森：《双边市场理论在平台经济反垄断中的实践价值与局限》，载《湖南师范大学社会科学学报》2021 年第5 期，第80-81 页。对这些问题的系统分析，参见OECD 编写的如下论文集：OECD, Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms (2018), www.oecd.org/competition/rethinking-antitrust-tools-for-multi-sided-platforms.htm; OECD, Abuse of dominance in digital markets (2020), www.oecd.org/daf/competition/abuse-of-dominance-in-digitalmarkets-2020.pdf.然而，我国平台指南均没有对平台经济的特殊性有专门表述。这直接导致了其无法就平台特征引发的特殊法律问题提供有意义的指南。《指南》第4 条关于相关市场界定的讨论，第11 条关于市场支配地位的讨论，第20 条关于经营者集中竞争影响考量因素的讨论，都只是简单罗列各种平台经济相关的流行词，如网络效应、锁定效应、跨界竞争、转换成本、用户多栖性、多边市场等，却对其含义、考量方式等未作任何阐述。

例如，关于平台相关市场界定，由于平台面临至少两个边的用户，在根据需求替代考量界定相关市场时，自然会面临着选择哪一边用户作为需求者的问题。一个边还是两个边，如果是一个边，应该选择哪个边？这些选择无疑需要根据具体产业状况和个案涉及的法律问题具体加以确定。然而，《指南》只是简单地指出，“可以根据平台一边的商品界定相关商品市场；也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。”104. 类似表述，参见《指引》第18-19 页。2023 年3 月10 日国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定》第5 条采用了类似的表述，甚至进一步删除了“该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束”作为将平台整体界定为相关市场的前提条件：“界定平台经济领域相关商品市场，可以根据平台一边的商品界定相关商品市场，也可以根据平台所涉及的多边商品，将平台整体界定为一个相关商品市场，或者分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。”至于在什么情况下应该根据平台一边或者多边商品界定相关市场，或者将平台整体界定为一个相关市场，《指南》并未提供任何指引。105. 学界对此存在争议。例如Sebastian Wismer & Arno Rasek, Market definition in multi-sided markets, in OECD, Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms (2018), pp. 56-57（认为为每个用户群分别界定相关市场与界定一个包含所有用户群的相关市场，“取决于特定行业的情况以及涉案服务的性质”）；Lapo Filistrucchi, Market definition in multi-sided markets, in OECD, Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms (2018), p.42（认为“在双边非交易型市场，应该界定两个相互关联的市场；在双边交易型市场，只应该界定一个市场”）；赫伯特·霍温坎普：《平台与合理原则：评美国运通案》，兰磊 译，载《竞争政策研究》2019 年第5 期，第84-85 页（认为双边交易型市场只应该根据一个边界定相关市场）。跨平台网络效应给平台经营者施加足够竞争约束时，为何要将整个平台界定为相关市场，而不是在竞争效果考察阶段加以考虑？106. 参见赫伯特·霍温坎普：《平台与合理原则：评美国运通案》，兰磊 译，载《竞争政策研究》2019 年第5 期，第85页（“互补品的价格和产出肯定影响某企业的利润最大化产出和价格水平，但这并不能要求重新界定其市场”）。这种含糊的表述赋予执法机构无限大的裁量权，几乎到了可以随心所欲的地步。

又如，关于掠夺性定价，由于间接网络效应的存在，平台的定价策略必须综合考虑两个边，往往要以一个边补贴另一个边，向被补贴边的收费通常低于成本。107. 参见陈永伟：《平台反垄断问题再思考：“企业-市场二重性”视角的分析》，载《竞争政策研究》2018 年第5 期，第31-32 页。这时就不能机械地以一个边的价格低于成本作为认定掠夺性定价的初步证据，而需要所有各边的总体成本和价格。108. See OECD, Abuse of dominance in digital markets (2020), p.32.另一方面，间接效应却使得平台环境中更有可能发生某些形式的掠夺性定价。例如，在平台环境中，阻止竞争对手获得足够的用户规模就可能使得掠夺策略有利可图，而无需将其赶出市场。109. Ibid.又如，如果竞争对手将一边上额外业务转变成另一边增量收入的能力有限，支配性平台通过市场两个边之间的高度非对称定价，便有可能将竞争对手同时赶出两个边，从而实现掠夺的目的，110. See OECD, Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms (2018), p.144.然而，《指南》只是简单地指出，“在计算成本时，一般需要综合考虑平台涉及多边市场中各相关市场之间的成本关联情况。”至于如何考虑，是否需要界定多个相关市场，成本关联如何影响掠夺性定价行为的认定（如作为加重情节还是减轻情节），《指南》均未提供任何具体指导。111. 参见张晨颖：《平台掠夺性定价的反垄断思路——以反垄断法预防功能的限度为视角》，载《东方法学》2023 年第2 期，第70-72 页。

再如，关于经营者集中审查中的平台特殊情况，《指南》只是简单地指出，“对涉及双边或者多边平台的经营者集中，可能需要综合考虑平台的双边或者多边业务，以及经营者从事的其他业务，并对直接和间接网络外部性进行评估。”至于如何考虑、如何评估，《指南》并未提供任何指导。

《江西指引》更加缺乏针对平台特殊性的讨论。它仅仅简单罗列了《反垄断法》或《指南》列举的主要垄断行为形式，只不过较为随意地将行为主体限定为“数字经济领域的”经营者，而没有对数字经济领域商业行为的特殊性及其引发的新竞争法问题作任何讨论。这种简单的罗列和主体修饰对于增进理解行为的竞争效果并无任何助益，因为它只不过简单重复了一个真理：反垄断法普遍适用于所有行业，除非法律明确排除某个行业的适用。

（三）我国平台指南对平台特殊行为的分析过于笼统

许多针对实体垄断行为的域外反垄断指南，都针对一些特定子行为类型专门展开详细讨论。在反垄断法制度较为成熟的法域，反垄断指南担负起连接规则与事实之纽带的角色，通过商业行为的场景化分析，将它们分门别类地涵摄到法律规范之下，并结合具体行业、部门的特殊性，探讨反垄断规则对具体场景的具体适用。

例如，2017 年美国《知识产权许可的反托拉斯指南》第5 章详细分析了七种具体商业行为：横向限制、价格维持、搭售协议、排他交易、交叉许可和专利池安排、回授、知识产权收购。指南对其中每一种行为的分析，均明确采用前文载明的基本分析原则（主要采用合理原则的分析模式）。“一种知识产权许可活动可能涉及一种或几种垄断行为的细分类型，为了更好地分析其竞争影响，指南通常以许可活动为中心来进行经验类型的划分，再将许可活动中涉及的诸多垄断行为一一拆解，分析其对创新与竞争的影响。”112. 江山：《论反垄断指南的规范形式与效力实质》，载《社会科学》2023 年第1 期，第185 页。2018 年澳大利亚《滥用市场势力指南》113. ACCC, Guidelines on misuse of market power, August 2018.在载明总体分析框架之后，具体讨论了六种典型的涉嫌滥用市场势力行为，对每一种行为都强调证明竞争损害要件的重要性。类似的做法，亦见诸于2022 年欧盟《纵向限制指南》114. European Commission, Guidelines on Vertical Restraints (2022/C 248/01).第8 章第2 节对八种具体纵向限制的讨论；2011 年欧盟《横向协作协议指南》115. European Commission, Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements (2011/C 11/01).第2-7章对六类具体协议协作行为的讨论；《香港第一行为守则指引》对13 种可能违反第一行为守则的协议行为的讨论。

我国平台指南也列举了一些平台经济领域特有的商业行为。但由于这些指南对平台经济缺乏深入的事实性认识，它们对这些行为的列举往往高度抽象笼统，并没有通过有针对性的详细示例或案例，具体阐述平台经济领域的哪些做法可能造成竞争损害。例如，《指南》多个条款讨论到利用数据、算法、平台规则、技术实施涉嫌垄断行为。116. 例如《指南》第5 条（垄断协议的形式）、第6 条（横向垄断协议）、第7 条（纵向垄断协议）、第14 条（拒绝交易）、第15 条（限定交易）、第16 条（差别待遇）。但是，除了第15 条谈到一些利用具体技术手段（“屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍”）实施拒绝交易的实例之外，这些条款均未对如何利用这些方法实施相关行为，提供任何有意义的指引。

又如，《指引》在有关横向固定价格协议的风险提示部分，非常抽象地指出，“平台经济领域经营者在利用开源代码、通用算法等技术手段来实现定价、精准投放等行为时，避免实施价格共谋，并提前评估可能产生的排除、限制竞争效果。”显然，这一表述旨在提示所谓的“算法共谋”。但是，算法共谋的概念本身就存在很大争议：是否实践中存在实例？算法共谋是否需要事先沟通？117. Jeremy D Chan, Algorithmic Collusion and Australian Competition Law: Trouble Ahead for the National Electricity Market?, 44(4) UNSW Law Journal 1365, pp.1378-1379 (2021).是否需要以“合意”为要件？采用事前规制还是事后规制？118. João E. Gata, Controlling Algorithmic Collusion: Short Review of the Literature, Undecidability, and Alternative Approaches, 39 Competition and Regulation Journal 45, pp.50-51 (2019).《指引》如此粗线条的描述不禁让人产生一系列疑问：经营者利用“开源代码、通用算法等技术手段”实施定价、精准投放的技术机制是什么？这些技术手段如何做算是“实施价格共谋”？认定此种行为时，是否要考虑经营者之间的合意？“评估可能产生的排除、限制竞争效果”与认定“共谋”之间是什么关系？

从《指南》本身甚至难以看出，所列举的这些行为与传统行为有何区别，特别是具有法律意义的区别。例如，《指南》第5 条、第6条将“利用数据、算法、平台规则……实现协调一致行为”列举为达成协议的具体方式，似乎是针对平台经济作的专门阐释。但利用“数据”显然不是平台经济时代特有的现象，任何时代的交易主体在进行相关决策时都会利用数据（信息）。第6 条还将“利用技术手段进行意识联络”列举为达成协议的具体方式。但在当今世界，除了利用技术手段之外，实在难以想象还有其他可能的意思联络方式。通过电话、电子邮件、微信群、办公软件进行沟通，显然都属于利用技术手段，但没有任何人质疑反垄断法适用于利用这些手段达成垄断协议的情形。基于此，是否有专门列举的必要？

《指南》第17 条第一款将“基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件”作为差别待遇行为的表现形式。但此表现形式具有法律意义的实质性要素是，“根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件”，并不会因为实施者是基于“大数据和算法”还是基于传统小数据和人工决策，而存在有法律意义的差别。

五、结语

反垄断法是调整市场竞争行为、保障市场竞争秩序之法。它内在地要求，良好的反垄断规则必须以深入认识企业的市场行为为前提，不但要认识其损害竞争的倾向和机制，而且要认识其解决经营问题、促进竞争的倾向和机制。否则，对市场竞争行为的干预会适得其反，破坏企业的经营自主权和积极性，影响整个社会经济体系的运作。这种干预无论以什么名义实施，也无论体现为何种形式，都不会改变其破坏性本质。反垄断立法和执法也不例外。鉴于《反垄断法》设置的强大处罚力度，这种破坏性更加强大。

平台经济只不过是一种新的经济形态，其特征在于企业采取一种有别于传统线性价值链的双边市场经营模式。119. See Alex Moazed and Nicholas L. Johnson, Modern Monopolies: What It Takes to Dominate the 21st Century Economy, St.Martin's Press, Inc., 2016, pp.29-33.这会对企业竞争带来一定影响，例如在特定条件下，网络效应可能会造成较高的市场进入壁垒。但市场进入壁垒是现行反垄断法理论一直非常娴熟运用的分析工具，新的表现形式并不会改变其适用方法和逻辑。与此同时，无论采用何种商业模式，企业仍然要面对来自其他企业的竞争——采用同样商业模式的企业，或者采用不同商业模式的企业。而且商业模式只是一个竞争因素而已，并不是采用特定商业模式的企业一定会在竞争中胜出，也不是一定会失败。考虑具体行业、具体企业的特殊性，也始终是反垄断法内在的分析方法。有鉴于此，是否有必要为平台经济领域制定专门的反垄断指南就高度值得怀疑。它不但不能带来方法论方面的价值增量，反而会让平台企业处于一种“出头鸟”被特别“照顾”的不利处境。

由于我国反垄断法实施历史较短，社会各界对很多反垄断法律问题还存在较大分歧，这些争议尚未经过深入的思想碰撞而形成较为统一的共识。借助反垄断指南的制定过程促进社会各界对相关法律问题的深入探讨和研究，原本是实现这一目的的一种路径。然而，事实情况是，我国制定反垄断指南的程序缺乏足够的公开性和交互性，社会参与度严重不足。与域外指南讨论稿往往要经过多年公开讨论、引发大量产业和学术评论不同，120. 例如，欧盟为了制定《关于支配地位企业排斥性滥用行为指南》（guidelines on exclusionary abuses by dominant undertakings），首先发布一份“证据征集”（Call for evidence），期间为2023 年3 月27 日-4 月24 日，任何人都可以提交意见，收到的意见全部在网站上公布。按照计划，欧委会将在2024 年年中在竞争总司网站上公布一份指南草案，进行为期12周的公开征求意见。最终计划于2025年第四季度公布最终版本的指南。参见https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/13796-EU-competition-law-guidelines-on-exclusionary-abuses-by-dominantundertakings_en. 2022 年1 月18 日美国司法部和联邦贸易委员会就修改横向并购指南和纵向并购指南联合发布“关于并购执法的信息邀请书”（Request for Information on Merger Enforcement），请求公众在1月18日-4月22日之间发表评论，征求评论的对象涉及15 个主题、近100 个小问题。在此期间共收到5,825 个评论，其中1,906 个评论在征求信息的网站上公开可查。参见https://www.regulations.gov/document/FTC-2022-0003-0001.我国各类反垄断指南的制定过程通常都仅在小范围内征求意见，基本上很少受到学术关注。首先，这些指南的草稿往往无法公开获得。其次，虽然设置公开征求意见的环节，但公开征求意见的期间往往只有一个月左右，这与反垄断的复杂性形成鲜明对比，几乎不可能在如此短暂的时间内提交有价值的意见。因此难以调动反垄断共同体贡献智慧的积极性，以尽最大程度上凝聚共识。

有鉴于此，我国应该认真评估国务院反垄断委员会目前已经发布或正在制定的反垄断指南。那些价值增量不大并且会加重企业合规负担、误导企业经营决策的反垄断指南应该及时予以废除。对于确有存在必要的指南，也需要加以完善和改进，确保其正确理解了法律和商业现实，并为经营者切实提供了有价值的指导。地方执法机构和其他非执法机构发布的各类反垄断指南，与《反垄断法》设置集中执法权和反垄断司法解释设置集中司法权的基本精神相背离，应该及时废除，以减轻它们给企业造成的合规负担，清理它们对企业竞争行为造成的不当威慑。