滥用相对优势地位规制的“死灰复燃”？
——兼评《反不正当竞争法（征求意见稿）》相关条款的修改

向文磊 / 对外经济贸易大学竞争法中心

2022 年11 月22 日，《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“22 年征求意见稿”）正式公开征求意见，迎来了其六年内第三次修订、且系继2017 年大修后的又一次实质性修订，较之其所欲保护的动态市场竞争秩序亦更显“动态”。而其中再度引入极富争议的规制滥用相对优势地位之条款，预计也将引发一番新的讨论。事实上，更早在2007 年《反垄断法》尚未出台生效前就已经有关于规制滥用相对优势地位的严肃学术讨论1. 参见孟雁北：《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》，载《法学家》2004 年第6 期，第82-88 页；王丽娟、梅林：《相对优势地位滥用的反垄断法研究》，载《法学》2006 年第7 期，第62-67 页；李剑：《相对优势地位理论质疑》，载《现代法学》2005 年第3 期，第101-107 页；徐士英、荣中华：《相对市场优势地位理论研究》，载《经济法研究》2007 年第6 卷，第54-69 页。，而2017 年大修期间的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称“17 年送审稿”）则加剧了这一讨论——赞成者有之2. 典型可参见龙俊：《滥用相对优势地位的反不正当竞争法规制原理》，载《法律科学》2017 年第5 期，第48-59 页；张昕：《企业滥用相对优势地位规制研究》，载《竞争政策研究》2016 年第3 期，第32-37 页；戴龙：《滥用相对优势地位的法律规制研究——兼议< 反不正当竞争法（修订草案送审稿）>第6 条的修改》，载《中国政法大学学报》2017 年第2 期，第146-158 页。，反对者亦有之3. 典型可参见王晓晔：《论滥用“相对优势地位”的法律规制》，载《现代法学》2016 年第5 期，第79-92 页；朱理：《滥用相对优势地位问题的法律规制——虚幻的敌人与真实的危险》，载《电子知识产权》2016 年第6 期，第31-39 页；孟雁北：《论反不正当竞争立法对经营自主权行使的限制——以<反不正当竞争法（修订草案送审稿）>为研究样本》，载《中国政法大学学报》2017 年第2 期，第135-145 页；郑友德、张钦坤、李薇薇、伍春艳：《对<反不正当竞争法（修订草案送审稿）>的修改建议》，载《知识产权》2016 年第6 期，第3-22 页；许光耀：《“相对优势地位”与“市场支配地位”的法理辨析——对<反不正当竞争法（征求意见稿）>第6 条的不同阐释》，载《价格理论与实践》2016 年第5 期，第43-45 页。。

反对者批评规制滥用相对优势地位的典型理由大致有二：一是认为所谓相对优势地位就是市场支配地位的一种表现形式，灵活应用滥用市场支配地位的规制原理即可妥善解决所谓滥用相对优势地位的问题；二是认为相对优势地位不要求结构性要素，按照举重以明轻的原理（即规制更严重的滥用市场支配地位行为都需要结构性前提）不存在规制的基础性条件。前者质疑的主要是反不正当竞争规制相对优势地位滥用的独立价值，而后者则更倾向于对是否有必要规制相对优势地位滥用持怀疑/否定态度。

本文认为，相对优势地位滥用之规制的法理基础是通过保障交易公平以实现维护动态竞争（及创新）的法益目的——这与反垄断的规制进路显然是有别的，尽管二者所保护的法益是相同的。《反不正当竞争法》规制相对优势地位滥用的功能主要有二：一是防止滥用市场支配地位适用的假阳性错误，二是解决所谓剥削性滥用（因为它不是也基本不可能是反垄断问题！）。反不正当竞争对相对优势地位的干预应当具有成本可控且适用灵活的规制特色，但22年征求意见稿的有关条款采用的类型化方式则是一条歧路。由此本文提出了限缩相对优势地位的规制范围、引入更多的软法规制工具、降低单纯的罚款威慑等建议，以防止相对优势地位滥用规制之滥用。

一、规制独立性：以公平交易促公平竞争

（一）正本清源：相对优势地位是什么？不是什么？

相对优势地位即相对交易优势地位，是指交易一方在交易过程中因交易相对人对其的依赖关系而导致其足以对交易及交易相对人产生的支配性影响力。学理上及域外立法例中4. 例如可参见德国《反限制竞争法》第20 条的规定；日本的《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》（“《禁止垄断法》”）第2 条第9 款(v)项。确实存在关于相对交易优势地位及相对市场优势地位的区分，但我国《反不正当竞争法》（所应）规制的相对优势地位只能是相对交易优势、而非相对市场优势——因为所谓相对市场优势的本质是《反垄断法》框架下的市场力量/市场支配地位，没有单独用《反不正当竞争法》再规制的必要。

相对优势地位首先不是市场支配地位。相对优势地位表现为对交易和交易相对人的支配性影响，而市场支配地位则体现为足以排除、限制竞争的垄断力量5. 参见Competition and Monopoly: Single-Firm Conduct under Section 2 of the Sherman Act : Chapter 2 (2022). The United States Department of Justice. Available at: https://www.justice.gov/archives/atr/competition-and-monopoly-single-firm-conductunder-section-2-sherman-act-chapter-2 (Accessed: January 20, 2023); Vatiero, M., Power in the Market: on the Dominant Position. Available at: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/005.pdf,last visited on January 20, 2023.；前者是微观层面、更个案导向的，而后者则是宏观层面、更市场导向的。尽管在认定相对优势地位时，其适用方法及所得出的结果可能与判断认定市场支配地位存在一定程度的相同/相似或重合：比如个案中也可能用市场份额/市场力量/市场地位去佐证交易相对人对行为人的依赖及交易的必要性；再比如大型综合高端超市，其相对于品牌供应商的相对优势地位，也可能表现为在一定相关市场上的支配地位。但相对优势地位之于市场支配地位的差异——继而也是一种比较优势——是相当明显的：例如售后市场的锁定（显然大多数难以用滥用市场支配地位的框架去解决）；再例如特许经营权品牌商与被特许经营权人之间的许可关系（尽管多数潜在竞争顾虑理论上也可以用纵向限制的框架去解决，但实践中若遇到单纯的纵向非价格限制呢？）。

其次，相对优势地位也不是议价能力（高）6. 认为规制相对优势地位即约束议价能力的典型观点可参见Robert G. Harris,王晓茹：《从经济学视角解读数字平台的反不正当竞争法适用》，载《竞争政策研究》2017 年第5 期，第89-90 页。。相对优势地位关注的是因依赖关系而导致的锁定，而议价能力高则不必然使得交易一方对另一方形成依赖甚至锁定；前者是一种基于事实状态（其中就包括议价能力高）的法律拟制，而后者则单纯只是一种事实状态。竞争法不会单纯地针对经营者之间的议价能力高低进行干预，因为该等规制是无效率的——尽管也必须意识到议价能力相关的问题或模型从来都属于竞争法话题7. 参见Wright, J.D., and Yun, J.M. (2020) “Use and Abuse of Bargaining Models in Antitrust”, Kansas Law Review, available at: https://doi.org/10.17161/1808.30529.，比如知识产权权利人利用其议价能力（也许也是相对优势地位！）向被许可人提出不那么合理的授权条件。竞争法真正关心的是所谓优势地位滥用是否足以产生竞争法意义上的损害，而剩下的问题则在于究竟是采用反垄断的进路、抑或是反不正当竞争的调整范式。

从22 年征求意见稿第47 条看，目前条文所采用的规范描述包括“在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势”和“其他经营者在交易上的依赖”两部分，貌似将相对市场优势和相对交易优势结合在了一起，模糊了和市场支配地位之间的界限，故而难以与《反垄断法》第23 条认定市场支配地位的因素区分。更吊诡的是，由于“优势”“依赖”等描述的中性，且没有瞄准因依赖而导致的支配性影响或锁定，导致目前相对优势地位本身框定的范围可能过于宽泛、触发门槛过低。下文将针对此给出进一步的修改建议。

（二）规制优势地位滥用的保护法益：竞争者权益保护？

有些支持者认为8. 参见戴龙：《滥用相对优势地位的法律规制研究——兼议< 反不正当竞争法（修订草案送审稿）>第6 条的修改》，载《中国政法大学学报》2017 年第2 期，第146-158 页。，滥用优势地位规制的保护法益的独特性在于保护经营者的合法权益——继而可能会得出如下推论，即相较于《反垄断法》而言，《反不正当竞争法》旨在保护（中小）竞争者。但该观点是值得商榷的。首先，反不正当竞争法项下的“经营者合法权益之保护”不等于“保护中小竞争者”，反不正当竞争法二条所述的保护其他竞争者合法权益之演进其实是侵权法语境下法官法的产物9. 类似观点可参见谢晓尧：《论反不正当竞争法的性质》，载《政法论丛》2022 年第6 期，第63-75 页。、而非行为法。其次，其他经营者合法权益是否受影响仅仅只是判断竞争行为是否正当、是否滥用相对优势地位的判断标准之一（22 年征求意见稿第21 条亦确认了这点）而已。进言之，经营者合法权益之保护至多是形式法益。

那么实质法益是什么呢？规制优势地位滥用的实质保护法益应当是维护公平交易以实现公平竞争。首先，在行为人与特定/不特定的交易相对人之间确保交易的公平性，例如不得使热门APP 过分利用消费者的用户粘性使之难以拒绝明显不合理且“溯及既往”的用户政策；其次，在行为人和交易相对人两个层面确保竞争过程的公平性，既避免行为人获取不正当的竞争优势（比如电商平台通过与卖家的服务协议从而得以利用卖家的商业数据丰富自家的产品10. 典型案例可参见European Commission, Antitrust: Commission accepts commitments by Amazon barring it from using marketplace seller data, and ensuring equal access to Buy Box and Prime, Commission accepts commitments by Amazon barring it from using marketplace seller data, and ensuring equal access to Buy Box and Prime. Available at: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_22_7777, last visited on March 14, 2023.），也避免交易相对人的利益被盘剥导致无力竞争或劣于创新。但是，用反垄断的“核武器”去威慑和调整类似的不平等关系则显得“小题大做”了。

有必要指出的是，前述的公平交易之维护并不意味着需要实现绝对的事前公平（本身也是不可欲的），也不意味着要分配竞争结果的公平（同样是不可欲的）。反不正当竞争允许损人利己11. 类似观点可参见孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018 年第1 期，第50-67 页。，也应当允许经营者合法地利用其优势地位做出有利于其的商业决策，比如在网络游戏的服务协议中约定玩家仅针对游戏道具、游戏币等享有使用权12. 典型案例可参见上海莉莉丝网络科技有限公司与周维能服务合同纠纷案，上海市第一中级人民法院（2022）沪01民终249 号民事判决书。；唯在该等优势地位被滥用而导致交易相对人缺乏独立自由的选择权并处于竞争劣势而行为人不当地获取不公平的竞争优势时方得以规制13. 参见Guidelines Concerning Abuse of Superior Bargaining Position under the Antimonopoly Act. English translation available at:https://www.jftc.go.jp/en/legislation_gls/imonopoly_guidelines_files/101130GL.pdf; Atsushi Yamada (2022) Abuse of superior bargaining position in Japan - its development and current position, Competition Policy International. Available at: https://www.competitionpolicyinternational.com/abuse-of-superior-bargaining-position-in-japan-its-development-and-current-position/ ,last visited on March 14, 2023.。

（三）为何民法不足以解决竞争法上的公平交易之顾虑

当然，对于前述以反不正当竞争的进路保护公平交易法益的一大质疑还在于，民法也可以为规制滥用相对优势地位提供良好的救济工具14. 持该观点的典型文章可参见王晓晔：《论滥用“相对优势地位”的法律规制》，载《现代法学》2016 年第5 期，第79-92 页；朱理：《滥用相对优势地位问题的法律规制——虚幻的敌人与真实的危险》，载《电子知识产权》2016 年第6期，第31-39 页。。但事实上，只要对我国相关的民法规则及实践稍加了解，就会发现其实私法介入的门槛及规制的成本或许更高。

以民法上最接近规制滥用相对优势地位的显失公平之规则为例，其适用门槛是相当高的，要求“一方当事人不是出于自己的真实意愿签约，对方当事人因此获得不正当利益而导致的利益失衡，而不是仅指价格与价值之差”15. 参见最高人民法院（2019）最高法民终760 号民事判决书。，即要求意思表示不真实。况且在实践中商事主体之间难言能够满足显失公平制度中的主观要件“缺乏判断能力”，因此商事合同中出现显失公平的几率很低16. 参见曾大鹏：《论显示公平的构成要件与体系定位》，载《法学》2011 年第3 期，第133-140 页。。例如以餐饮连锁品牌商在与物业方的租赁合作中要求其不得将所属铺面出租给竞争性品牌为例，显然物业方对该等限制性条款的认识及缔约的意思表示不可谓不真实，但该等排他性限制是否可能构成餐饮连锁品牌商的滥用相对优势地位则可另当别论。

再以格式条款为例，首先认定构成格式条款的门槛颇高，法院一直对于非消费者合同、示范合同等形式是否能够构成格式条款持谨慎怀疑的态度17. 典型案例可参见最高人民法院（2017）最高法民申5205 号民事裁定书；最高人民法院（2016）最高法民辖终222号民事裁定书等。试以网约车平台与网约车司机达成的服务协议为例，其实从构成要件即“为重复使用之目的+预先拟定+订立时未与对方协商”来看完全符合格式条款的特征，但囿于其不单纯属于消费者合同，且从后果角度来说，即使服务协议存在明显不合理的交易条件（例如显著不合理的佣金比例），相对人的交易目的也并非寻求撤销或无效该佣金比例、而是希望达成合理的佣金分配；从更泛在的群体利益（网约车司机群体）来看，仅以民法个案式地介入调整“不公平交易”也是不尽合理的。，那么诸如一些品牌商与经销商之间的、特许经营许可与被许可等则很难通过格式条款的路径进行救济。其次根据等值原则，有些特殊行业的限制条款通常不宜认定为无效，比如在网络直播经纪合同中直播平台与主播约定若未经同意在其他平台上进行直播则应承担违约责任的条款不应认定为排除主要权利、加重主要责任的格式条款18. 典型案例请参见河南省信阳市中级人民法院（2021）豫15 民终726 号民事判决书。通常即使约定的是天价违约金也不会构成格式条款或显失公平的条款，因为《民法典》合同编及相关司法解释的违约金上限规则足以保护合同相对人即主播的利益；相关典型案例可参见最高人民法院指导性案例189 号即上海市第二中级人民法院（2020）沪02 民终562 号民事判决书。。

其实更为关键的是，不论是显失公平亦或是格式条款等民法救济路径看，其所能调整的基本限于当事人之间的权利义务关系，而不能解决涉及第三人的群体利益问题。考虑到反垄断民事索赔案件中原告惨淡的胜诉率和举证门槛，反垄断民事诉讼显然也不是解决市场竞争中的公平交易问题的优选，而活跃的反不正当竞争民事诉讼似乎更适合扮演这一角色。

二、规制必要性：滥用市场支配地位的替代与补足

本文的第一部分旨在说明的是，相对优势地位不是市场支配地位，因此主张用反垄断的工具包容相对优势地位相关问题并质疑其规制独立性是值得商榷的。更重要的是，对市场支配地位和相对优势地位不予拆分可能会导致反垄断介入的门槛实质降低继而可能导致假阳性错误，而本文的第二部分则尝试以相对优势地位对市场支配地位的修正为切入论证引入相对优势地位滥用制度的必要性。

（一）假阳性错误的“守门人”

排他性滥用无疑是反垄断所关注的重点行为19. 参见Steven C. Salop. (2006) Exclusionary Conduct, Effect on Consumers, and the Flawed Profit-Sacrifice Standard, 73 Antitrust Law Journal 311-374. Available at: https://scholarship.law.georgetown.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1197&context=facp ub&httpsredir=1, last visited onMarch 15, 2023.，但并不是所有排他性行为（例如排他性交易/限定交易）都必然属于反垄断问题或需要反垄断规制20. 参见Melamed, A. D. (2005). Exclusive dealing agreements and other exclusionary conduct-are there unifying principles, Antitrust Law Journal, 73, 375.，而假阳性错误（在多数情况下相较于假阴性错误）对市场所可能造成的不可逆的更大危害始终是悬在反垄断执法头顶的“达摩克利斯之剑”21. 经典的论述反垄断过度执法的假阳性错误的论文可参见Frank H. Easterbrook, The Limits of Antitrust, 63 TEX. L. REV.1 passim (1984). 经典的反对文章可参见Jonathan B. Baker, Taking the Error out of “Error Cost” Analysis: What's Wrong with Antitrust's Right, 80 ANTITRUST L.J. 1 (2015).。特别是对于福利效应并不明确的行为而言，贸然动用反垄断可能会严重抑制市场创新、损害长期的消费者福利；但另一方面，也需要一种更合理的方式对可能损害市场公平竞争秩序的行为进行必要的干预。因此出于包容审慎监管的原则22. 关于包容审慎监管的体系化论证请参见刘权：《数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑》，载《法学研究》2022年第4 期，第37-51 页。有必要明确的是，包容审慎监管并不等于不监管。在制度层面引入相对优势地位会更缓和，且从长远角度看，是有力的规制工具。

以互联网领域长期存在的所谓“二选一”问题为例，其一直存有较大的争议。尽管国家市场监管总局反垄断局调查处罚的阿里案23. 参见国市监处〔2021〕28 号、国市监行指反垄〔2021〕1 号。、美团案24. 参见国市监处罚〔2021〕74 号、国市监行指〔2021〕2 号。及上海市场监管局调查处罚的食派士案25. 参见沪市监反垄处〔2020〕06201901001 号。均在执法层面予以了回应，但这些案例所代表的潜在趋势是值得警惕的，即以二选一为代表的排他性交易是本身违法的。进一步以电商平台二选一的问题为例，首先在市场进入活跃且存在激烈的差异化竞争（比如品类、目标用户群等方面的差异）的情况下要认定单一电商平台具有市场支配地位便存在很大难度；其次既然平台间竞争的一大要素恰恰在于品类品牌，特别是在平台间能够针对不同品类品牌实施对等的独家限制时，二选一行为能否归责为单一平台的责任仍值得探讨；况且也有相关实证研究表明当垄断力量限制平台内经营者跨平台间的过度竞争时平台及平台内经营者的利润均有所提高26. 参见Duygun, M., Liu, J., Li, T., & Ren, L. Competition or Monopoly? The Impact of Market Structure on E-Platforms and Smes. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4236240.。因此，适用滥用市场支配地位规则对平台二选一行为进行规制在理论上其实存在不小的障碍；而相应地，滥用相对优势地位制度则可以提供另一种选择：品牌商家因对优势平台的锁定性依赖导致其不得不接受优势平台提出的明显不合理的排他性交易条件变更（如从过往长期非独家的安排改为独家安排但没有额外的资源置换等）。

这并不是说笔者认同平台二选一或平台实施的排他性交易行为必然构成滥用相对优势地位，而只是说在处理二选一等排他性交易的问题上相对优势地位理论会比市场支配地位规则更融洽27. 即使是曾经批评相对优势地位的王晓晔教授也一定程度上妥协地认为引入相对优势地位可能是解决电商平台二选一问题的方案之一；不过有必要指出的是，王晓晔教授谨慎支持的是考虑在《反垄断法》中引入相对优势地位。请参见王晓晔：《论电商平台“二选一”行为的法律规制》，载《现代法学》2020 年第3 期，第151-165 页。。再试以汽车行业的售后市场限制为例，若特定品牌汽车限制消费者只能使用其官方许可的品牌维修商而不得接受独立维修商的服务、且品牌维修商仅能采购使用和提供品牌原装的零部件时，此时不论适用滥用市场支配地位制度（汽车相关市场份额可能不高，因而必须界定很具争议的单一品牌售后市场）亦或纵向非价格限制（无明确法律依据）进行干预都会遭遇现实困难；更糟糕的是，以营业额为基数的垄断行为罚款可能会对行业内所采取的商业惯例带来过当的威慑。另一方面，若完全不加干预也可能导致因品牌汽车对维修商的一级锁定及对消费者的二级锁定而导致扼制独立维修商的创新、限制非原装零部件供应商的竞争替代等问题，因此需要相对优势地位理论来提供一种较为平衡的规制选择。

（二）剥削性滥用的“消防员”

如果前述将反不正当竞争规制相对优势地位滥用作为反垄断过度执法的“解毒剂”还有些似是而非的“和稀泥”之感，那么对于反垄断无法解决或不应解决的剥削性滥用问题28. 参见Werden, G. J. (2021). Exploitative Abuse of a Dominant Position: A Bad Idea that Now Should Be Abandoned. European Competition Journal, 17(3), pp.682-713.相对优势地位理论则可发挥更大的作用。

试以近年来平台领域最为典型（或谓最具争议）的剥削性滥用案件即Meta（原Facebook）过度收集个人信息案为例，德国联邦卡特尔局（the Bundeskartellamt, 即Federal Cartel Office，以下简称“FCO”）认为Meta 未经用户自愿同意即实施涉及多个旗下应用（Facebook、WhatsApp 及Instagram 等）和通过API 接口采集的第三方来源的个人信息整合，构成了剥削性滥用并由此禁止Meta 实施该等数据融合行为。德国联邦最高法院经审理后支持了FCO 发布的行为禁令，但本案的实体性争议仍在杜塞尔多夫高等地区法院的审理过程中。2022 年9月20 日欧洲法院的佐审官Rantos 给出的非拘束性意见中也认为竞争执法机构可以在执法过程中将通用数据保护条例（以下简称“GDPR”）纳为考量因素，且市场支配地位会是认定数据处理同意有效性的重要因素（但更重要的是，佐审官Rantos 认为存在市场支配地位并不当然意味着数据处理的用户同意无效，且使得用户同意无效的市场力量不等同于反垄断意义上的市场支配地位）。

从法理上来说，本案的关键争议在于过度收集及使用个人信息的行为究竟属于侵犯GDPR 的行为（佐审官Rantos 的意见其实大幅涉及讨论了Meta 数据处理行为的合法性基础，并似乎倾向于认为Meta 的数据处理行为可能违反GDPR 的相关规定）？反竞争行为？抑或是二者的竞合？如果是反竞争行为，那么该等行为的竞争损害是什么29. 有学者认为应“通过评估平台是否违反以及在何种程度上违反数据保护法，或者平台是否滥用其市场力量去降低用户对其数据的控制水平，或者平台是否以使用服务或产品为对价迫使用户接受不当的隐私授权条款，来判断平台的收集或处理数据行为是否存在显著的不公平交易条件。”参见孟雁北：《反垄断法规制平台剥削性滥用的争议与抉择》，载《中外法学》2022 年第2 期，第327-345 页。但是该观点一方面未能明确指出究竟哪个/哪几个相关市场遭受竞争损害，另一方面也未能指明为何数据保护相关的法律不足以规制该等所谓数据滥用的行为；此外，所谓用户对其数据的控制水平可能还取决于未来我国对于数据权益的配置问题。还有学者指出消费者数据隐私损害属于竞争损害，并提出了“服务质量与数据价值不对等”的垄断高价理论，参见孙晋、于颖超：《消费者数据隐私损害的反垄断司法救济及路径拓展》，载《法律适用》2023 年第4 期，第22-36 页。但由于该文未加详细论证，因此难以评估其观点可否成立。？受损害的市场又在哪里30. Meta 过度收集个人信息案中潜在的竞争损害理论选择一是抬高了社交网络服务市场的进入壁垒，二是获取了网络广告服务市场的竞争优势。？无疑，以反垄断作为质疑Meta 数据融合行为合法性的规制工具会遭到巨大的法律挑战31. 例如2020 年12 月9 日FTC 起诉Meta 垄断案，其中就包括指控Meta 的数据垄断行为，但该案遭到一审法院整体驳回。FTC 修改诉状后于2021 年8 月19 日重新起诉，目前本案正在审理中。积极支持反垄断介入的相关学术文章亦可参见Khan, L. M., & Pozen, D. E. (2019). A skeptical view of information fiduciaries. Harvard Law Review, 133(2), 497-541.32. 晚近持类似观点的典型文章可参见叶明、张洁：《反垄断法保护个人信息权益的理据与路径》，载《华中科技大学学报（社科版）》2023 年第1 期，第85-96 页。；况且，本案的数据融合行为其实完全属于GDPR 的“管辖范围”（同意的有效性、个人信息使用的合法性基础等），因此GDPR 似乎是更好的规制工具选择。反垄断拥趸的错误在于，过分强调市场支配地位的结果对于用户自主同意的损害（甚至误以为这就是一种竞争损害）32。试想，实践中即使不具有市场支配地位的企业所经营的APP 也可能存在跨端融合个人信息、超范围收集或未经授权的收集等行为，难道要为了处罚该等企业无限缩小相关市场、甚至创造竞争损害吗？相对地，如果用侧重于锁定依赖关系的相对优势地位似乎能够给出更合理的解释（如果必须从竞争法角度解释的话），即用户对APP 的使用依赖33. 个案中证明这种使用依赖应当是具象的，例如该APP 的活跃用户数、活跃用户的平均使用时长（即使该APP 总活跃用户数不高）等。导致其对APP 用户协议/隐私政策中不合理条款的容忍；日本的竞争执法也采取了相似的规制进路34. 参见Guidelines Concerning Abuse of a Superior Bargaining Position in Transactions between Digital Platform Operators and Consumers that Provide Personal Information, etc. English translation available at: https://www.jftc.go.jp/en/legislation_gls/imonopoly_guidelines_files/191217DPconsumerGL.pdf.有必要指出的是，该指南并未就潜在与日本个人信息保护相关法律的冲突协调给出任何说明解释。。

还有学者认为，平台数据聚合的主要风险在于其横向数据关系的建构，即将数据主体作为共同特征、而非特定个人，导致现有的聚焦个体保护的数据法律无法应对数据流/数据集所带来的一系列诸如歧视、分配不公平等具有社会负外部性的严重问题35. 参见Viljoen, S. (2021). A Relational Theory of Data Governance. Yale Law Journal, 131, 573.；该文还隐含的但未曾举例详证的是该等具有抽象共同特征的横向数据流/数据集可能会带来不正当竞争的问题，比如较为典型的即电商平台不当使用平台内经营者竞争性敏感信息/数据等。姑且不论前述数据权益侵害的主张及理论可否成立，但易对市场造成不可逆影响的反垄断显然不是在数据隐私保护法律力所不逮时解决上述顾虑的唯一解/最优解；而假定前述数据权益/竞争权益损害成立的话，那么则需要突破以个人信息权益为中心的个人信息保护法36. 参见梅夏英：《社会风险控制抑或个人权益保护——理解个人信息保护法的两个维度》，载《环球法律评论》2022年第1 期，第5-20 页。及添相对优势地位理论的《反不正当竞争法》的结合保护与规制。

三、规制灵活性：规训相对优势地位的比较劣势

其实，第二部分论述相对优势地位理论之比较优势的未竟之言还在于其具有规制成本上的优势。这种优势必须是实质的，意即只有当规制收益明显大于规制成本时，才有必要引入相对优势地位条款。但是，22 年征求意见稿的现有条文所可能带来的问题可能会使得相对优势地位制度成为“比较劣势”，因此本部分将尝试给出针对性的修改及适用建议。

（一）类型化歧路与不对称的处罚：22 年征求意见稿的规制成本畸高

如前所述，22 年征求意见稿第47 条将相对优势地位泛化，导致规制范围过宽、使得“误伤”的可能性激增，由此会造成高昂的错误成本。更重要的是，22 年征求意见稿第13 条的类型化及第38 条畸高的罚款设定会进一步加重规制成本及潜在的错误成本。

首先，22 年征求意见稿第13 条所采用的类型化归纳容易引起具体执法的困惑与混乱。乍一看，本条所列的七项行为与《反垄断法》项下的限定交易、搭售、附加不合理的交易条件在文义上基本重合37. 其中还部分借鉴了国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南第15 条、第16 条的相关表述，将指南中的评估因素直接列为了反不正当竞争法项下的违法行为。此外，22 年征求意见稿第13 条第4 项还可能与纵向价格/非价格限制相重合。，加之第47条模糊了相对优势地位与市场支配地位之间的差异，因此人为造成了法律适用层面的潜在竞合（甚至是不同执法部门之间的管辖冲突）。更重要的是，第13条的类型化表述并没有指明类型化行为的不正当性究竟为何38. 究竟是行为不正当（例如行为手段如强迫、行为性质如排他等）？目的不正当（例如旨在排挤竞争对手等）？效果不正当（不必然等于实际的竞争损害，也可以是其他经营者的合同性权益或财产性权益遭受实际损害等）？相关文章可参见宁度、张昕：《论竞争行为不正当性的“经济性”评判标准》，载《电子知识产权》2017 年第6 期，第32-40 页；丁晓东：《互联网反不正当竞争的法理思考与制度重构——以合同性与财产性权益保护为中心》，载《法学杂志》2021年第2 期，第70-86 页。，因此易造成“大就是错”等本身违法的推定，进一步加剧了反垄断与反不正当竞争法律适用竞合的不良循环，也在一定程度上走回了2017 年反法大修前双反交叉的“老路”39. 时任原国家工商行政管理总局局长张茅在2017 年2 月22 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上所做的关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》的说明中曾指出，《反不正当竞争法》修订的必要性之一在于剔除与《反垄断法》交叉重叠甚至不一致的内容，以保持不同法律之间的协调性。参见http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-11/07/content_2031329.htm。。

再者，第13 条的类型化描述具有很高的不确定性，不论对于企业合规或是执法、司法而言都缺乏可实操的指引。比如第1 项“强迫交易相对方签订排他性协议”中的强迫，若将其同义解释为民法上的强迫会在理论上导致相关排他性协议可撤销甚至无效，极大地损害交易的稳定性和可预期性；另一方面，强迫排他完全可以包容解释为第2 项中的不合理限定交易对象或交易条件，因此第1 项便没有独立规定的必要。再比如第2、4、5 项仅针对限制性行为的外在表征作出一定的例举，但对最重要的认定不正当竞争的因素即“不合理”却缺乏必要的明确指引，也进一步深化了行为本身违法的误解。那么在实践中，是不是只要不满足交易相对方提出的交易条件或者造成交易相对方的不利益就能认定为不合理或者强迫强制？比如云平台A 要求其常年客户B 集团签订有关新业务线的独家服务协议，但B 集团为保留采购多样性可能而拒绝接受独家的要求，云平台A则提出同一集团内统一供应商有利于云服务整体的同一性、稳定性、兼容性和可延展性，此时该等排他性限制构成滥用相对优势地位吗？云平台A 提出的理由能够构成排他限制的合理理由吗？不难看出，上述问题并不能从第13 条现有的类型化条款中得出明确结论，即便结合第21 条的考量因素也还有赖于个案判断，因此在执法和司法过程中仍面临很高昂的认知成本。质言之，第13 条的类型化尝试显然无法提供能够降低决策成本的认知模型，甚至尚不存在可归纳的“案例群”，因此还不具备类型化的合理基础40. 关于类型化原理的阐述请参见蒋舸：《<反不正当竞争法>网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心》，载《中外法学》2019 年第1 期，第180-202 页。。

更重要的是，如此低门槛可触发且含义模糊混沌的类型化行为所对应的处罚（特别是22年征求意见稿第38 条）也不符合过罚相当原则41. 行政法学研究中关于行政处罚立法的过罚相当原则的理论阐述比较少。可参见张红：《行政罚款设定方式研究》，载《中国法学》2020 年第5 期，第84-105 页。。第一，第38 条采用以营业额为基数的罚款欠缺基本的合理性，一方面其所谓的严重损害公平竞争秩序或者社会公共利益的加重情节本身就是第34 条情节严重的具体表现；另一方面，加重违法情节的预期损害与营业额为基数的惩罚缺乏经论证的关联、不具有相当性，即使认为第34 条仍无法对严重损害公平竞争秩序或公共利益的滥用相对优势地位行为造成必要威慑时也可以考虑采用倍数罚的规定、而非以营业额为基数的罚款。进言之，在违反市场竞争秩序领域设定以营业额为基数的罚款，其通常对应的违法行为是造成实际竞争损害的垄断行为，而以1%-10%营业额为基数的罚款为主、2-5 倍惩罚性处罚为辅的反垄断法已经能够形成强有力的规范威慑，但认定不正当竞争则不以造成竞争损害为前提，因此为规制滥用相对优势地位行为设定以营业额为基数的处罚缺乏相当的因果关系，不仅会无可避免地加剧双反之间强烈的适用冲突，也给企业造成难以承受之重。第三，即使滥用相对优势地位的不正当竞争行为真的能够产生可观的违法收益，那么其贡献率又是否能够达到1%-5%营业额？而如果这些违法收益归因于其他经营者遭受的损害，那么是否主要通过民事诉讼的方式会更恰当。如果违法收益系对竞争秩序的整体损害，那么滥用相对优势地位理论则丧失其规则独立性，而应纳入反垄断的规制框架？

（二）关于相对优势地位相关条款的修改建议

针对前述种种规制成本问题，本部分试图从明确相对优势地位的体系定位及预期功能、限缩相对优势地位的认定适用、降低单纯的罚款等刚性威慑等角度，就反不正当竞争的立法完善及未来执法提供一些管见。

1.建议明确相对优势地位的体系定位；如不能厘清相对优势地位规制的成本收益问题，则应考虑删除相对优势地位规制的相关条款

相对优势地位制度不只适用于（也不主要适用于）数字经济领域或网络不正当竞争行为。从22 年征求意见稿的体系编排看，相对优势地位规则被局限在网络不正当竞争行为一章。但事实上，从第13 条的规范意旨来看完全无法推导出其仅能适用于网络不正当竞争领域，且实践中也存在大量非网络领域的优势地位滥用之例，而此次立法修改的说明亦确认相对优势地位规则也不专属于数字经济不正当竞争规则的部分，因此应重新明确相对优势地位规制的体系定位。如若将其限定为网络不正当竞争，则其规制的预期收益也会大大降低，甚至可能沦落为被虚置的《电子商务法》第35 条的附随，造成立法目的落空42. 此前有学者也主张利用相对优势地位理论来限缩解释《电子商务法》第35 条，具体可参见袁波：《电子商务领域“二选一”行为竞争法规制的困境及出路》，载《法学》2020 年第8 期，第176-191 页。也有学者曾对《电子商务法》第35 条为代表的专门法规制寄以厚望，可惜现实中并无电商法35 条的具体执法案例，相关展望可参见朱理、曾友林：《电子商务法与竞争法的衔接：体系逻辑与执法展望》，载《中国社会科学院研究生院学报》2019 年第2 期，第104-112 页。。在这个意义上，如果现阶段的市场竞争情况和反不正当竞争相关立法、执法、司法均还没有发展成熟到明确相对优势地位规制的预期成本收益，则宜暂缓推进相关的硬性规则制定。

2.建议将第47 条的表述改为“相对优势地位是指经营者因其他经营者对其在交易上的必要依赖而能够施加支配性影响”，并在实践认定中严格限缩相对优势地位的“射程范围”

首先，交易地位、交易条件等方面的优势不是相对优势地位的“果”、而只是“因”之一，仅仅优势本身（比如平台之于平台内经营者，且平台内经营者确有多栖选择时）不必然是相对优势地位。因此22 年征求意见稿第47条将在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势直接推定为相对优势地位是存在疑问的。

其次，在认定相对优势地位时可以考虑采用“可替代性+必要性”的二阶判断方法来限定相对优势地位的范围，即当交易相对人存在其他现实可替代的交易对象选择（即德国实践中确立的“欠缺足够且可期待的偏离可能性”标准）且不存在与现有经营者交易的必要性时，可以认定该经营者不具有相对优势地位。可替代性要件主要可以从两个维度去考察：一是交易相对人的转换成本是否过高，比如长期稳定合作关系中发生重大交易条件的变更等；二是优势经营者及潜在替代的市场影响力，比如知名度、规模体量、市场份额等。必要性要件也可以分为两个角度的分析：一是说明交易相对人的交易必要性，比如交易金额、营收/利润占比、交易所涉商品/服务的重要程度、交易相对人的买方力量抵消等；二是看优势经营者施加不利交易条件的必要程度。43. 可替代性与必要性两要件的内容与日本公平交易委员会于2010 年11 月30 日发布的《关于反垄断法中滥用优势交易地位的指南》中列出的相关评估因素是类似的。试以平台限制其他经营者接入的场景为例44. 此处首先不讨论反垄断法的准用性，而且笔者也认为反垄断法不具有处理互联互通问题的比较优势。其次也不讨论22 年征求意见稿第17 条的准用性，同时笔者认为第17 条缺乏规制的独立性，而可以包容落入第13 条的规制范围。，要论证存在互通义务首先须说明交易缺乏可替代且具有必要性，但在不具有交易随机性或开放性的场景下其他经营者的接入通常都更接近于搭便车45. 一方面，诸如新浪微博诉脉脉不正当竞争案、大众点评诉百度不正当竞争案等司法判例均确认未经必要授权的数据抓取构成不正当竞争（该场景本质上与应用接入类似）；但另一方面，立法所拟推动的带有强制性的互联互通可能会造成必要授权的跳过或强制交易/接入，引发规则间的不协调，同时还加大甄别及认定该等不正当竞争行为的难度。另请参见（2021）京民终281 号民事判决书（即字节跳动诉新浪微博不正当竞争案二审判决），尽管该案不涉及相对优势地位理论，但较好地说明了数据互通不一定具有必要性。，只关注互通所谓的预期收益实际上忽略了更显著的预期成本/损失，包括但不限于如优势平台所处领域的可竞争性降低、双向创新激励的抑制（优势平台及其他经营者）及对消费者利益的潜在损害（数据退出权难以实现、优势平台的服务成本及合规责任增加等）等。

3.现阶段的反不正当竞争立法不宜采用类型化的总结，而更宜采取指南指引等非拘束性的柔性规则进行实践探索

一方面正如前述，在缺乏足够的实践探索和充分的理论证成前贸然尝试类型化既会带来很高的执法错误成本、损害执法的权威性和长期效益，也会加重企业的合规负担。因此笔者建议将22 年征求意见稿第13 条的内容简化为“具有相对优势地位的经营者无正当理由不得对交易相对方的合法经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件，影响公平交易，扰乱市场公平竞争秩序”，避免僵硬的类型化所可能导致的本身违法推定等问题。

另一方面，不论是行政执法，或是企业经营合规也不宜“无迹可循”，因此在这个意义上执法机构可以适时制定执法指南、经营者合规指引等非强制性的细化规则，同时引导各类经营者充分参与到这些软性规则制度建设中、听取各种意见表达和利益诉求，从中归纳出潜在的优势地位滥用行为类型。46. 关于软法治理的可用性可参见宋功德：《行政裁量法律规制的模式转换——从单一的硬法或软法模式转向软硬并举的混合法模式》，载《法学论坛》2009 年第5 期，第31-37 页；姜明安：《行政裁量的软法规制》，载《法学论坛》2009年第4 期，第5-11 页。另外正如前述所举的诸多例子所示，优势地位滥用行为的场景化程度高、一般化程度低，与其采取高度凝练的类型化进路，不如更多地在指南指引中以模拟案例说明的方式给企业划出更明确清晰及可遵守的合规边界。

除了公共规制外，推动私人规制也是一个重要的补充性规制手段47. 参见胡斌：《私人规制的行政法治逻辑: 理念与路径》，载《法制与社会发展》2017 年第1 期，第157-178 页。。例如发挥行业协会在标准制定、行业自律公约等方面的牵头引导作用。制定的标准、自律公约等显然也能够为22年征求意见稿第21 条中所列的“是否违背行业惯例、商业伦理、商业道德”的判断因素提供认定素材。

4.建议删除以营业额为罚款基数的处罚，而更多探索发展行政和解的功能

进一步，与柔性规则相对应的即柔性监管。特别在推动高质量发展、提升常态化监管水平的大背景下，以营业额为罚基的处罚所带来的过高威慑（而且较高概率是重复/累加威慑！）显然不是规范优势地位滥用行为的最优解决方案。《行政处罚法》第6 条所规定处罚与教育相结合的原则意味着处罚只是手段、而非目的；除了高额罚款外，约谈警告、行政指导、行政建议等也能发挥规范教育作用。况且相对优势地位滥用的负面效果通常会直接传导给交易相对人，交易相对人还可以直接向法院起诉，而反不正当竞争的亲司法属性也意味着交易相对人的维权在概率上能够对优势地位经营者形成一定的制约。因此即便是删除营业额罚基的罚则也不必然会降低对优势地位滥用行为的有效威慑。

其实，对于优势地位滥用行为的监管还可以考虑更多发挥行政和解在竞争执法领域的体系作用48. 关于行政和解制度的相关文章可参见陈瑞华：《论企业合规在行政和解中的适用问题》，载《国家检察官学院学报》2022 年第1 期，第3-22 页；熊勇先、毛畅：《论商事行政处罚和解及其制度构建》，载《法学论坛》2021 年第6 期，第121-128 页。。《反垄断法》第53 条及《国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南》已经就反垄断法领域的行政和解进行了有益的探索。而在相对优势地位的场景下交易相对人对优势地位经营者具有依赖性，更倾向于高效地促成交易，而非漫长地索赔，故针对优势地位滥用的执法也应更关注效率，由此就给引入经营者承诺等行政和解措施提供了合理空间。况且，优势地位经营者提出的承诺条件通常会比直接的罚款更能实现救济目的，也易于交易相对人评估承诺条件的可行性。

四、结语

本次《反不正当竞争法》修改再度引入相对优势地位，其实为厘清反不正当竞争与反垄断之间的关系提供了契机。规制优势地位滥用能防止滥用市场支配地位的滥用，将不应属于反垄断规制范畴内的问题合理剔除。但是关于优势地位滥用之滥用的顾虑也是真实的——尽管这一问题是实践层面的，而非理论层面的，因为真实的相对优势地位其实并不常见。如果不能确保规制的独立性、或规制成本过高，造成与滥用市场支配地位等规则在行为构成和责任承担等方面不当竞合，那么相对优势地位将成为反不正当竞争立法和执法的相对劣势。故而在之后的立法和执法中仍需充分考虑并控制的优势地位滥用的规制成本，否则其也将不再具有规制的必要性。