我国存款保险机构破产优先受偿权重构

王 茜

（华东政法大学经济法学院，上海长宁 200042）

2023年3月10日，美国硅谷银行（SVB Financial Group）宣布破产，成为2008年华盛顿互助银行倒闭案后美国史上第二大银行破产事件。2023年3月13日，美国财政部、美联储、美国联邦存款保险公司（Federal Deposit Insurance Corporation，FDIC）发表联合声明宣布对硅谷银行倒闭事件采取行动，从当日起储户可随时支取存款，所有存款人获全额补偿，存款保险制度重新进入大众视野。

各国存款保险法律均赋予存款保险机构（以下简称存保机构）代位求偿权，在直接赔付存款人后有权在偿付金额范围内取得该存款人对投保机构相同清偿顺序的债权，在破产程序中对投保银行的破产财产享有优先受偿权。基于代位求偿权成立的优先受偿权，是存款保险基金持续保障和存保机构担当破产角色的关键。我国存款保险制度发展起步晚，国务院和央行在处置破产银行时更倾向于采用资产重组等方式转让存款人债权，且由于我国存款保险条例对存保机构代位求偿权仅作出抽象规定，尚未付诸实践，我国存款保险直接赔付经验严重不足。美国是世界上率先建立的政策性存款安全保险制度的国家，虽采用《1991年联邦存款保险公司改进法》规定的“最低成本原则”，FDIC在1984年至2013年的30年间，仍以直接偿付方式共处置251家问题银行。在其他处置方式无法拯救破产银行和保护存款人利益时，直接偿付作为保底措施须得到使用，中国存款保险优先受偿权迟早要进行实操，过于抽象性的规定如何在冗杂的破产体系中得以运用，存保基金如何以最低成本的方式获得持续运转，都应在比较法借鉴的基础上进行预先的法律架构。

一、存款保险机构优先受偿权利体系混乱

存保机构优先受偿权，主要在商业银行的破产清算程序中，系以优先于普通债权对破产人的破产财产享有部分或全部清偿的权利。优先清偿顺序的获得根源于存款人优先保护主义，对存款人进行救济式赔付后，代位存款人的受偿地位进而获得优先受偿权。体系化是法学秩序的保障，权利体系的建设是法律体系完善建构与完善的关键，体系化的权利制度应满足法律关系的基本构造、具有道德上的正当性等条件。优先受偿权制度在我国发展时间较短，尚未形成体系化的权利制度，无论是权利内部的基本要素构成还是司法救济，均未得到足够重视。

（一）存保机构优先受偿权利规定抽象化

美国学者格维尔茨提出法权是主张权，它产生了其他人或集团的关联义务。主张权的公式为：A由于Y而对B有X的权利。权利有5个构成要素：权利主体(A)、权利的性质、权利的客体(X)、权利的回答人(B)和权利的论证基础或根据(Y)。无论是存款人还是存保机构的优先受偿权，我国法律对其规定均过于抽象，缺乏完善的优先受偿主张权权利体系架构，仅能起到原则性的宣誓作用，无法在实践进行有效指导。

我国《存款保险条例》对存保机构的职能设置偏向于“风险最小型”，在单纯“付款箱”功能外赋予早期纠正、风险处置等的事前-事中-事后处置权利。存保机构作为优先受偿权的权利主体，在破产程序中的角色不止为优先债权人，接管问题银行后作为破产银行内部管理主体，亦或被法院指定为破产管理人接受债权人的监督，存保机构极有可能在同一破产规则体系下担任“裁判员”和“运动员”的双重角色。由于缺乏配套部门法间的协调，存保机构在破产程序中的角色定位极不明确，存保机构权力职能极易相互冲突，严重影响存款保险制度稳健运行。除存保机构主体的职能问题，优先受偿权的客体是否应包括存款人本金产生的利息和存保机构偿付部分至实际偿付之日的利息？权利的回答人能否在再代位权的基础上扩张至破产银行的董事和高级管理人员？以上均是在域外存保机构实现优先受偿权中实际面对的难题，对优先受偿权利内容的构建成为理清思路重新出发之关键。

（二）存款人优先受偿顺序错乱

基于商业银行破产特殊性，美国商业银行破产专门由《联邦存款保险法》规定而不适用一般企业破产规则，我国法律并未明确规定存款保险人清偿的顺位。根据对现存法律规范的梳理，基于在破产规范上《企业破产法》与《商业银行法》的一般法和特别法的关系，《企业破产法》规定的破产顺序适用于商业银行，基于商业银行营利性和公共性的企业法人特征，在部门法间产生冲突时应以特别调整规则为准。因此我国商业银行的破产清偿顺序应为：（1）破产费用和共益债务；（2）破产人所欠职工的工资、社会保险等费用；（3）个人存款人存款债权；（4）所欠税款；（5）非个人存款人和普通破产债权。上述商业银行破产清偿的顺序合理性值得推敲，首先职工工资等债权先于存款债权清偿不符合公平原则，破产人职工中包含对破产负有直接责任的管理人员，由于金融行业的高薪制度，偿付高管后存款人得到清偿的概率极大降低。即使《企业破产法》规定破产企业董监高工资应按照该企业职工平均工资计算，亦会出现对银行破产负有直接责任人员的清偿顺序先于“善良”存款人，严重违背职工工资优先规则的设置目的。其次，区别对待个人和单位存款人不具有必要性，根据23家国内主要上市银行2019年年报数据，非个人存款与个人存款人的存款占比为6:4，该顺序设置忽视单位存款人的受偿需求，不符合市场经济发展规律。

（三）优先受偿权合理性的质疑

优先受偿权实质上是向破产银行追偿的权利，存保机构优先受偿权的设置初衷，是为了防止投保机构因存款保险保障出现的道德风险，追缴部分资金以维护保险基金充实，进而缓和隐性财政负担问题。利益是权利的基础，但利益不能当然地成为权利，仅凭公共政策目标不能为优先受偿权提供正当法理基础。部分学者认为，存保机构的优先受偿权以向存款人偿付后代位存款人存款请求权为基础，实质上是以确定的赔付责任获取不完全偿付请求权，存保机构承担的风险以投保机构获得的保险费及国家信用为担保，最终由广大纳税人为问题银行承担了破产责任。部分学者主张根据存款保险的本质对保险人即存保机构的权利进行探究，或主张从比较法角度对域外存保机构职能设置进行借鉴，正因学界对上述权利内外部关系缺乏体系化认知，存保机构优先受偿权合理性仍遭质疑尚无法系统建构。存保机构享有的优先受偿权系法定优先权，对破产银行无优先担保物权时，其优先受偿合理权源的确立尤为重要，需要打通存款人对投保银行的权利性质、存款人和存款机构的债权转让进而产生的代位求偿关系，再打通代位求偿权与优先受偿权之间角色转换在破产法中的合理性问题，才能够做到从权利产生的源头开始进行合理化解析。

二、优先受偿地位之基：代位追偿权

衡平法代位求偿是一种法律虚构，它允许履行另一方义务的一方当事人向“主要责任”的一方当事人追偿被消灭的义务，“合法”或“公平”代位求偿权是作为“公平的产物”产生的，并且“完全是为了达到实质性正义的目的而实施的”。存款保险代位求偿实质上是一种法定债权转让，若投保银行无法清偿存款人，自存保机构向存款人赔付保险金后，存款人对投保银行的存款债权法定转让给存保机构，存保机构在偿付范围内代位存款人对投保银行的债权清偿顺位，无需被保险人和第三人同意。存款人对投保银行的存款赔付请求权性质决定了存款人请求权基础及权利救济方式，存款保险性质决定存保机构实现追偿权的方式。代位求偿权是在保险事故发生后保险人向被保险人实际赔付后获得的请求权，优先受偿权是在求偿对象的财产不足以赔付所有债权人后与赔付顺序相关的权利。代位追偿权是存保机构优先受偿的直接权源，优先受偿是民法中债权人代位追偿权在破产程序中的权利转化，因此对代位追偿权的探知是破解存保机构优先受偿权的根本。

《商业银行法》第71条定纷止争确认了存款请求权性质为债权，即存款人向银行转让存款所有权，存款人根据银行签发的存款凭证取得在一定期限内向银行支取限额存款和利息的权利，基于储蓄存款契约承担不能清偿的违约责任。我国《存款保险条例》明确规定商业银行强制参保，因此，存款保险的投保人当然确定为商业银行，保险标的为投保人承担的违约责任。法律未明晰存款合同违约责任的归责方式，实践中储蓄存款合同纠纷争议焦点为存款关系确认及存款盗刷、冒领的责任认定，基层法院大多根据“过错责任”和“谁主张谁举证”①通过对67个案由为“储蓄存款合同纠纷”、全文“过错”、审级“一审”、裁判年份“2022”的生效裁判文书进行梳理，大部分法院对违约责任的认定并未适用严格责任，以“过错责任”和“谁主张谁举证”判定举证责任。分配责任。最高法通过(2021)最高法民申1928号案件②最高人民法院(2021)最高法民申1928号民事案件：“因我国民法规定的违约责任原则上实行严格责任，在法律没有特别规定的情况下，应认为存款合同实行严格责任，银行不能仅通过举证证明自身无过错而免责，而只能通过举证证明持卡人具有过错，才能减轻或免除自身的责任”。确定，存款合同实行严格责任，存款人只需证明违约方存在违约行为，而不必对其主观上存在过错加以证明，存保机构代位继受存款人的权利义务，在追偿时只需证明违约行为存在。

责任保险与保证保险系存款保险性质争论的两大派系。若界定为责任保险第三人追偿权无法保证，责任保险的被保险人为债务人即投保银行，存款人系责任保险关系第三人，只有在银行机构怠于请求保险金时才能向保险人主张保险赔偿，无法在关系内部直接追偿，即使借助民法利他合同和并存的债务承担理论，第三人直接求偿权亦无法证成，保障效果大打折扣。且责任保险的标的是否包括违约责任学界仍存在争议，否定说认为当事人承担的责任非法定责任，系私法领域内可自由协商的责任，极易出现故意违约情形导致道德风险。若界定为保证保险，其投保标的是履约信用风险，债务人作为投保人向保险人投保，保证保险的被保险人为债权人，发生保险事故即投保银行缺乏清偿能力无法支取存款时，存款人可直接请求保险人承担赔付责任，符合存款保险实际所涵盖的主体关系架构，存保机构代位后也拥有向投保银行直接求偿的权利。

FDIC在处理直接赔付案件时通过检查每个账户中的保险余额直接向存款人付款，对于信托存款则要求存款人补充提交正式书面信托协议等，即可在几个工作日内支付存款保险金。即使是投保银行存款转让，亦由投保银行及受让银行出具存款转让证明，承担存款证明责任。存款人对投保银行的债权转让给存保机构法定，无需被保险人和第三人同意，但债权转让通知到达债务人时才对债务人生效，实践中一般保证保险代位求偿权的实现以向保险人送达《索赔申请书》为程序要件，文件仅需提供主合同内容和注明违约事实，对于投保人实质违约的证明责任由保险人承担。存款人仅需履行形式证明义务即可获得保险赔付，相较根据存款合同进行追偿节省了巨大的纠纷处理成本。

存款关系中投保银行承担证明无过错的责任，存款保险关系中存保机构实质审查保险事故，存保机构代位存款人后，理论上由存保机构对存款违约和保险事故进行审查。一旦投保银行被接管、法院接受破产申请或因被撤销实施清算时，存保机构即有义务向存款人赔付，由于上述三类原因的实质审查义务分别归属于银行业监督机关和人民法院，存保机构主要工作是获取和核实存款信息，极大减轻了存款人和存保机构负担和提高了赔付效率。且存保机构在赔付时有投保银行财产作为回收担保，能极大提高赔付积极性，存款人利益保护也能落到实处，即使无法担任破产管理人，也可在破产重整和清算程序中发挥作用，维护存款保险基金充实。存款保险的代位追偿制度，不但能使存保机构的“付款箱”功能发挥最大效力，当其转化为破产优先受偿权时，亦能够积极运用其他风险处置措施维护存款保险制度的可持续运行，亦是存保机构功能的最大化。

三、存保机构优先受偿的合理性探析

（一）权利与利益——优先受偿权下的公共利益保护

法理学中特定利益和法律之力构成权利，特定利益是权利内容，法律之力是权利外形。法力说主张权利为享有特定利益的法律之力，权利的设置是将利益类型化的立法技术处理。利益包括私益和公益，存款保险优先受偿权是平衡存款人、商业银行和存保机构间利益关系的艺术，需要法律之力设置优先受偿的权利为突破形式平等提供后盾。优先权制度的价值取向是破除形式平等而追求实质公平，优先权人与债务人间存在特定社会关系下的特种债权债务，此类债权的实现对债权人至关重要。我国存保机构的优先受偿权是基于公共利益并区别于担保物权的其他法定优先权，对存保机构优先受偿权讨论应在遵循一般优先受偿权构造法理的基础上着眼于其根本立法目的，对存款人利益和社会公共利益进行优先考量。

存保机构优先受偿权基于宏大的公共利益需突破单个债权人形式上的平等受偿权，这种突破的核心原则应是在私益未被严重侵害下其偏向的利益有不可替代性，正如衡平法上确认代位求偿权的核心要素是权利的行使不得对他人权利造成不公正，否公益不能随意凌驾在私益上。存保机构优先受偿实质并不损害普通债权人利益，存款人法定优先受偿，存保机构代位并未实质改变清偿顺序而只是清偿主体的改变。部分学者主张由于存款人追偿能力较弱，存保机构代位只会增强存款人顺位的受偿能力而使得其他债权人利益受损。但其忽略了存保机构在破产程序中起到的积极作用，其拥有专业银行业危机处理和清算资产方面知识和丰富经验，能够构建银行解决方案进一步实现国家银行系统的最佳利益，反更有利于增加破产财产，普通债权人的受偿可能不降反升。且即使无存保机构代位，众多存款人亦可在集体诉讼或破产债券人会议中利用集体能力集合优势进行追偿，普通债权人能否受偿亦无法确定。

首先，存款保险制度以“保护存款人合法权益、及时防范和化解金融风险及维护金融稳定”为公共政策目标，是经济社会现实的理性考量，也是存款保险制度的逻辑必然。存款保险基金是实现上述目标的基础，一般以国家财政补充、保险费、利息收入和投资国债等为来源，用于向存款人直接赔付或其他处置措施。以2020年包商银行和2022年辽沈银行破产事件为例，2022年存款保险保费收入487.274万亿元、支出668.560万元，2020年存款保险保费收入423.883万亿元、支出930.526万元，存款保险基金处置危机银行经常处于入不敷出的状态。上述两个银行破产时均未向存款人直接赔付，存保基金支出仍在一定限度内，一旦开启直接赔付程序，存款保险基金无法依靠缴纳的保费运营，只能依靠国家财政援助，会出现全体纳税人为破产银行买单，进一步导致国家财政负担过重问题。且由于我国实行风险差别费率制度，风险越大的银行缴纳的保费应更高，但对于“大而不倒银行”来说其由国家信用为担保实质风险较低，根据当前风险差别费率计算机制，其缴纳的保费较少而一旦发生危机则需要耗费巨大资金进行处置。

存款保险基金充实的同时，是对保险损害填平原则和民法公平原则、责任自负原则的遵守。保险代位求偿权是为了解决在保险索赔权和向第三人求偿权被保险人不当得利获得双重赔偿的问题，虽然由于银行破产后银行监督管理机构对银行账户的严格控制，不易出现双重赔偿问题。民法公平原则要求无论是否具有过错投保商业银行在运营应承担保持资产流动性在合理区间，一旦出现存款无法清偿，银行挤兑风险则极大增加，投保银行即应对其造成的影响负责。因此，根据责任自负原则，应为其违约行为承担民事赔偿责任，应尽量使替代投保银行承担责任的主体减少损失，而最终要求投保银行最大可能为破产负责，最终目的是由最终责任人承担损失赔偿责任进而完全免除不承担主要赔偿责任的保险人责任。

由于存款保险机构作为公法人进入破产程序，其行使的行政权利具有扩张性，应严格对其行权程序进行规制，即需要法律之力对其进行规制和保障。存款保险机构优先受偿权代表的保险基金充实利益及后续的维护金融稳定利益，已足够与不确定的私益损害抗衡，也即有了从利益上升为权利的必要。

（二）优先受偿的道德风险防范功能

投保银行在保险保障下极易出现道德风险，在无存款人挤兑压力下倾向于从事高风险业务，进而增加银行道德风险和失败几率。Barth等(1989)指出，受到美国联邦储蓄与贷款保险公司处理过的储蓄贷款机构的扩展速度远高于其平均的扩张速度。优先受偿制度下破产程序中存保机构的受偿顺序高于银行股东和负有直接责任人的高管，且代位后存款保险机构在破产程序中的追偿能力高于存款人，投保银行决策机构在作出高风险业务决策时都会谨慎考量。存款保险制度与破产制度相结合，导致投保银行的赔偿责任在破产后仍无法免除或减轻，投保银行的相关利益主体因银行破产制度受到绑定，对道德风险起到了极大的抑制作用。

除对银行决策行为的牵制，存保机构的破产优先受偿债权人角色，既能防止银行进入实质破产阶段，亦能提高全部债权人的受偿率。我国法律未明确规定存保机构在破产程序中的角色与定位，其能否有权担任银行的接管人和破产管理人，均需要根据银行业监管管理机构及人民法院的决定，且无申请进入商业银行破产程序的权利。债权人身份则为存保机构提供了进入破产程序的正当手段，我国存保机构由金融稳定局原班人马组成，拥有极强的金融风险防范和稳定经验，在单个商业银行破产时对破产手段进行审查，以防止引起系统性的金融风险。且存保机构能以大比例债权赢得债权人会议的话语权，通过债权人会议决定银行的破产走向，无论是促进银行资产重组的破产重整和和解，还是走向实质的破产清算，都能够在综合衡量多方破产利益相关主体下做出理性决策，以避免单个债权人利益主体无法形成有效决议的问题。且在能实际获偿的前提下，存保机构除行使单纯行政职权外，还拥有监督破产银行行为和推进破产程序的获益动机，该优先受偿的动机能够激励存保机构促进其在破产程序中更好地发挥综合职能。

四、存保机构破产优先受偿权重构

（一）存保机构破产程序中的角色设置

存款保险机构不但在破产程序中作为优先债权人，还担当存款保险人、接管人、清算人和公司实体的多重角色履行复杂职能，包括在收到清算收益（代位求偿）之前尽快向破产银行的投保存款人垫付款项，从破产管理人的财产中收回（优先受偿）这笔钱，在破产银行资产重组中进行资产优化，从收益中偿还其他债权人等职能。由于存保机构对不同利益选区负有信托义务，存款保险人要求其遵守“存款人优先保护原则”，破产接管人、清算人要求其遵守“公司维持原则”，在破产程序中则会出现代表公司实体的破产管理人与破产债权人重合的情形。

事实上其间产生冲突仅是程序形式上的不一致，存款保险机构的利益与破产银行和存款人利益实质相同。首先，“最低成本原则”能够敦促存款保险机构协调行使不同职能，以最低成本的方式使用存款保险基金解决破产银行问题，避免由纳税人资助的公共资金支持。作为存款保险人角色时应在穷尽其他风险处置措施，且直接偿付更低的情况下直接赔付存款人，优先保护存款人利益。担任清算人和接管人时应持合理谨慎的态度使用存款保险基金，作出成本最低但有效的风险处理决策，争取破产财产效能最大化。正是以成本最小化为目标，在破产程序中担任优先受偿债权人，利用自身综合优势推进破产企业重整优化，增益破产财产以提高受偿率。

其次，赋权存款保险机构担任破产管理人，是贯彻最低成本原则和调和多方利益的有效途径。我国破产及商业银行法律并未明确存保机构破产管理人职能，鉴于我国银行破产法院控制下的折衷模式，无主动权的存款保险机构无法发挥功能最大化。韩国《存款人保护法》第35条规定韩国存款保险公司在直接赔付存款人后，法院应指定存保机构或员工作为清算人或破产管理人，以有效收回所提供的基金；美国《联邦存款保险法》明确规定FDIC有权担任破产管理人。各国赋予存保机构破产管理人职能，系利用存款保险机构危机银行处理专家的身份，作为破产程序的主要推进者推动破产银行“遗产”最大化，且利用其优先受偿的获益动机，在行使管理职权时存保机构会比其他破产管理人更具积极性，在其作为行政公法人的基础上，能保证公益性而避免道德危机。

（二）存保机构优先受偿权客体探讨

存保机构的利息请求权应包括存款利息和偿付金额到实际受偿之日产生的利息，我国存款保险条例未对优先受偿的客体作出细化，司法实践极易出现利息赔付请求权确认、利息计算不清导致的同案不同判等问题。我国存款保险条例未明确保险限额的构成，未明确存款本金应否与利息一同作为限额判断，存保机构作为行政机关在赔付利息决策中拥有较大自由裁量权，对行政法规进行行政解释会天然偏向国库主义，存款人利息赔付请求将被完全阻断。存款利息事实上较少并不一定严重影响存款人利益，但对于存款人利益请求权的保护范围界定具有重要意义。

存保机构应有权在破产中请求利息损失，且应计利息请求权与代位存款本息一同具有优先权。美国《联邦法规》第1821（g）和《联邦存款保险法》第330.1节、第380.25节规定FDIC可代位存款人的所有权利，并在判例中确认了存款利息偿付权，但在偿还优先债权本金、无担保债权后才能开始分配破产利息。且美国联邦法规明确受保存款净额应低于最高保险限额，保险总额包括现有既得利益和可确定利益即存款本金和存款利息。存保机构有权代位存款人当然享有的存款利息请求权，美联邦最高法院认为“债权人债权合法产生的利息系原始债务的一部分，债权人的利息偿付权与原始债务权利同等”，基于保险代位权理论存款利息作为存款法定孳息，存保机构在存款本息范围内进行追偿合理合法。主张破产后权益权是FDIC在履行对存款人的义务时享有的权利之一，国会授权FDIC公司从保险基金中收回使用资金的利息。美国在洪堡第一国家银行案中首次确认FDIC的利息请求权，并由联邦索赔法院首次确认其优先受偿地位。

存款保险利息请求权设置基于存保机构信托义务和优先受偿权的设置目的，存保基金虽具公益性但不是慈善项目，当保险资金从投资中转移出来清算或购买和承担一家倒闭的银行时，允许使用存保基金和纳税人资金成为违约银行股东的利润来源，不利于保护存款保险基金的财政完整性，实质上未完成基金的使用目的。我国存款保险基金建立较晚，虽实质上带有极大“慈善性”，但从条例条款设置上仍能推出其独立稳健运营之目的，因此存保基金的完整性维护亦应借鉴FDIC的权利设置。对于存款保险赔付款产生的利率，美国法院在审理该类案件时根据“存款保险基金使用成本”进行利率计算，我国审判中法定孳息一般根据一年期LPR计算，该标准究竟与使用成本是否相符仍需根据存保基金的使用进行针对性计算。存款赔付的利息作为法定孳息的损失存在带有一定的损失补偿性，金钱给付义务所附带的利息支付义务在我国有广泛且深厚的法律基础，法院审判实践对欠付款项利息予以认可，存保机构利息请求权设置应无阻碍，难点在于法律设置中利息请求权规范的细化以及优先受偿权项下各权利基础的配合与衔接。

（三）基于董事对第三人责任谈再代位权下的权利内容扩张

存保机构的再代位权指代两个部分，一是存保机构作为问题银行的接管人代位投保银行向第三人追索进行衍生诉讼的权利，二是在存款人的非衍生诉讼基础上，存保机构作为保险人向存款人赔付后，在保险追偿体系内以董事对第三人责任为基础向责任人追索损害赔偿。上述两种追偿途径的目的都是为了使得对银行破产负有直接责任的人最终承担责任，第一种侧重于将追偿财产归入破产银行由债权人公平清偿，第二种侧重于追偿财产归属于存保机构进而维护存保基金完整。第一种途径由美国《联邦法规》第1821（g）明确赋权存保机构，我国则通过《破产法》和《公司法》的衔间接适用该追索途径。部分学者主张在我国拓展第二种途径，提出若存保机构未作破产管理人或接管人充实基金之可能性降低，且即使拥有上述两种身份存保机构代位存款人的追偿顺序优于管理人和接管人的原有顺序。在董事对第三人责任理论探讨的第二种再代位权主体特指对银行破产负有直接责任的董事和高级管理人员，2023年《公司法》修改草案在董事对第三人责任制度做出尝试，在上述立法背景下探讨第二种代位权设置的必要性。

2023年《公司法》修改草案规定，董事高管在执行职务时若存在故意或重大过失应对他人承担赔偿责任。该规定最符合我国学界最多解释的特别法定责任说，即董事对第三人责任包括债务不履行和侵权责任，来自于法律特殊规定而区别于一般侵权理论，董事在“懈怠任务”和主观“恶意和重大过失”时即应对第三人担责，但上述规定对董事责任无限制扩大，极易造成董事消极行事避免责任。责任来源于义务违反，董事义务来源以及内容是确认董事责任的基础。在我国当前董事信义义务体系未健全，以及董事忠实与勤勉义务是否适用于第三人的前提未明晰下，过早确认董事对第三人责任实质上不利于董事利益的保护，理论上更不利于公司利益保护。

董事对第三人责任的确认主要在于对法人实在说理论的突破，即在何种情况下董事须直接对外承担责任而忽视法人这一对外担责主体。虽原则上董事仅对公司负有义务，特殊情况下董事对第三人也负有义务，但在例如商业银行、保险公司等金融机构的特殊类型的公司，董事是否有突破法人实体对外承担责任的必要。一般来说造成特定损害的情况下才能要求董事承担责任，例如我国《证券法》规定董事高管虚假陈述时对第三人承担赔偿责任，《英国公司法》第463（1）至（3）条规定董事有责任赔偿公司因不真实或误导性报告而造成的任何损失。美国法院在处理存款人对高管董事的间接损害赔偿时适用股东诉讼原则，即对高级职员和董事的诉讼必须由银行或接管人提起，如果不当行为影响到所有存款人或债权人即不具有特定性则单独存款人无权追索，若不法行为对个人债权人产生了特定且区别于其他债权人的损害，存款人有权对高级职员或董事提起非衍生诉讼。美国判例对单独债权人向董事高管单独索赔权的处理较为谨慎，基于金融行业的普遍性损害，坚持单独追索权应以针对性损害为前提，因此在存保机构代位存款人行使该权利上更为谨慎，在涉及存保基金维护和商业银行董事高管的过高风险的利益衡量中，我国亦应对此持保留态度。

不可否认，董事对第三人责任承担责任有利于公司和债权人利益的双重保护，董事应对自身行为承担责任，但在商业银行破产中，不应由在存款保险追偿关系中对第三人责任来体现，即使赋予直接追偿权亦应基于特定条件或违反特定禁止规定。不能由无辜纳税人承担董事个人不当行为造成的损失是学界共识，但董事责任不应无限向外扩大，尤其是在商业银行类的金融机构中，董事行为在金融行业中的极易受金融业其他风险的影响，虽对银行破产负有直接责任，但若对第三人承担责任极易导致权责不一致的情况。如果允许存款人直接起诉董事，则会导致针对董事的诉讼大幅增加从而影响到公司经营、引起双重诉讼等情形。美国《FIRRE法案》第二百一十二条（4）（A）规定FDIC作为接管人有权获得代位存款人行使求偿权而获得的那部分款项，向股东分配支付所有其他债权和费用后的剩余金额应给存款机构的股东或成员，该规定保证了FDIC的接管人身份和FDIC作为破产银行股东身份向其追偿和分配剩余财产的权利。我国商业银行破产下的董事高管责任，应借鉴美国法律，坚持在第一种衍生诉讼的途径内进行优化。确认存保机构在问题银行接管人和破产管理人的身份，赋予其能积极行使权利的地位，行使公司对董事的追索权后将相应财产归入问题银行，后按照“存款人（存保机构）＞原有股东”的顺序进行公平清偿，对于存保基金的充实则由其行使基础的代位权来实现。至于存款人利益，则主要由存保机构作为“中间商”，预先赔付存款本金利息后打包处理问题银行的债权债务，更具有专业性和系统性，也能增强银行破产的效率和效益。由于涉及庞大的社会利益群体，对于董事义务的完善以及董事对第三人在金融领域的运用应坚持谨慎的态度，否引发的连锁反应必会超出带来的收益。

（四）存保机构优先受偿顺序定位

存保机构受偿顺序问题来自于其代位的存款人内部、与未受保存款人及对银行破产负有直接责任的董事高管之间的受偿关系，受偿顺序虽为优先受偿权的外部设置，但由于该优先受偿的基础是代位关系，代位中产生的各主体之间的关系亦决定了优先受偿权的优先程度和级别，因此对优先受偿权的重构不能顾内失外。首先，董事高管工资置后于存款人受偿更符合“存款人优先原则”，《美国联邦存款保险法》380.21（a）9规定，在支付优先债权下，无担保债权中欠所涉财务公司高级管理人员和董事的任何工资、薪金或佣金，包括假期、遣散费和病假工资的受偿权仅先于公司股东分红收益权，位于所有无担保债权受偿顺序的倒数第三。董事和高管虽为公司员工，但其拥有的决策权及高薪决定了不能将其与普通职工放置在同一地位，因此应当将其受偿的权利置后于存款人而先于股东，才能进一步督促董事“善良”行事以及保护存款人利益。其次，个人存款人和非个人存款人应处于同一受偿地位，我国区别对待个人和单位存款人，实质上预设性忽视了单位存款人的脆弱性和资金偿付需求，低估了单位存款人对经济稳定的重要性，且该不公平对待进一步加重了存保机构程序区分负担，不利于存款保险基金的收回。再次，未受保存款人与存款保险机构位于同一追偿顺序，存保机构无绝对优先权。美国法判例中FDIC以法定使命“尽量减少保险基金的损耗”为由向法院主张享有相对于其他债权人债权的“超级优先权”，实际上各州和联邦法院自1933年《FDI法》取消后均不再支持其优先权，而根据《联邦法规》第1821条（g）（2）规定以“比例形式”向代位求偿权和未投保的存款人进行偿还。

五、结语

存保机构优先受偿权是民事代位求偿权在破产程序中的体现，商业银行破产程序是保护各主体利益的平衡器，存款人及存保基金保护与破产银行保护之间的利益冲突只是形式不一致，对优先受偿合理性的探讨即是将存款人、存保机构、社会利益统一的过程，优先受偿权实质上是社会公众利益集合的权利设置。破产程序牵一发而动全身，只有法律根据社会需求进行谨慎变动，在处理实际问题前进行预先法律架构，在衡量条例模糊性规定带来的成本与收益间进行法律选择，是对优先受偿权的重构的核心要因。