刚柔并济:高职院校学生实习权益保护的双重逻辑

叶进芬

(长江工程职业技术学院,武汉 430212)

实习既是高职院校人才培养和教学活动实施过程中的重要环节,也是增强学生的实践能力、就业竞争力和创新能力的重要途径。近年来,高职院校学生实习备受社会各界关注。2022年教育部等八部门联合修订的《职业学校学生实习管理规定》(以下简称《实习规定》)和新修订的《职业教育法》对学生在实习期间应享的各项权利,已予以不同程度地强化。但我们也应该看到,在高职院校学生实习权益保障方面,还存在不少亟待解决的问题,有关部门在处理学生实习维权案件时,也往往陷入规则缺失的困境,这些问题若不及时解决,必将损害高职院校学生相关合法权益。基于此,笔者结合职业教育法实施现状,着重从高职院校学生实习权益的刚性保护和柔性保护这两个方面进行分析,提出应兼顾刚性与柔性两种保护手段,以维护学生实习权益。

1 逻辑起点:高职院校学生实习权益保护的复杂性

1.1 实习活动性质复杂

学生在实习期间,不仅要完成实习单位安排的实习任务,还要完成学校规定的学习任务,实习过程与学习过程密不可分,故此,实习兼具实践性教学活动和劳动活动双重属性。“教学活动”属性意味着学生实习并不以完成一定生产数量或成为某一岗位的熟练工为目的,他们工作的内容、工作时间和轮岗训练的频次都与普通员工相差甚远。从这个角度看,实习单位只是为学生提供实践平台,两者似乎不存在劳动法意义上的身份关系。但有学者认为《实习规定》将实习界定为“实践性教育教学活动”,看似凸出实习的教学功能,实则“边缘化”了实习的劳动价值。学生付出劳动,为实习单位创造了价值,就“应当视同为社会劳动关系”[1],从而获得相应的报酬。笔者认为这一观点在修订后的《职业教育法》中也得以体现,虽然《职业教育法》对此并未明确定性,但条款中体现实习生权益的内容,带有浓厚的劳动者色彩。

1.2 实习生身份认定复杂

现实中,无论是理论层面,还是在实务层面,对实习学生是否应被认定为《劳动法》意义上的劳动者,一直存在不同看法。截至目前,在我国立法层面,对此并未明确规定;在司法层面,有不少法院的相关文书认为,学生不能因学习场所的改变而成为法律意义上的劳动者。由此所带来的问题是,若实习生不被认定为劳动者,则其因实习而产生的纠纷就得不到《劳动法》的特别保护,也无法申请劳动仲裁,只能作为普通民事案件,适用《民法典》中的相关规范。

当前,理论界对实习生身份认定,主要有三种观点,即否定说、肯定说和折衷说。否定说认为,实习生作为在校生,其实习行为受制于所就读学校,不符合劳动者以劳动为生的构成要件[2]。而肯定说认为,在校实习生是宪法意义上的劳动者,具备主体资格,可被视为劳动者[3]。折衷说认为,对学生劳动者的身份进行认定,应根据实习的不同类型区别对待,认识性实习的学生不具备劳动者身份,而生产性实习的学生应赋予其“准劳动者”的双重身份[4]。笔者认为,鉴于高职院校学生实习形式多样,不应仅看实习是否由学校集中安排、学生是否购买社保等形式要件,而应根据双方是否符合事实劳动法律关系,以实质要件来认定学生是否具备劳动者的身份。

1.3 实习所涉场域内各方利益关注点各异

高职院校学生实习的场域内一般会涉及四方主体:学生、学校、实习单位和监管部门。虽然在《实习规定》中着重强调了实习的本质是教学活动,但各方的利益关注点不尽相同:学生关注实习的内容和质量、通过实习可以获得的实践经验和实习期间的待遇等问题。学校关注实习单位的资质和信誉情况,以确保学生在安全、稳定的环境下实习。实习单位关注实习生对公司运营的帮助,他们既希望通过实习招募到有潜力的人才,又希望尽可能节约用工成本。监管部门则关注实习期间被监管对象行为的规范性和合法性。四方主体之间产生的法律关系错综复杂,若相互间协调失衡,必然会使一些潜在问题难以解决,甚至出现法律纠纷等等。

2 理论基础:刚柔并济保护的必要性

高职院校学生实习性质的复杂性和所涉主体的多元性决定了单一的刚性或柔性保护方式均难以达到理想的效果。

2.1 刚性保护为实习生构建权益保护的红线

刚性保护主要依赖“硬法”。“硬法”是指有正式的法律规范体系[5],在国家立法中具备“假定条件、行为模式、法律后果”三要素,依靠国家强制力保证实施的法律规范[6]。“硬法”具有产生过程程式化、权利义务明确化和法律约束力强的特征,是我国主要的法律渊源。高职学生实习权益保护需要“硬法”发挥刚性约束的效力,规范各方的行为。对实习生的劳动报酬、工作时间、休息休假等予以明确规定;同时,厘清高职院校、用人单位的责任和义务,制定相应的罚则,强化劳动监察部门的监管,营造良好的实习就业法治环境,都需要制定刚性法律规范,并配套落实相关实施措施。

2.2 柔性保护适应实习生权益保护的特殊性

柔性保护主要靠“软法”和柔性治理措施。“软法”是指由多元主体参与制定、不具有国家强制力、通过社会约束力保障实施的规范[7]。“软法”因缺乏“法律后果”这一要素,无法产生国家强制力,主要通过利益诱导、舆论监督等发挥作用,在一定程度上对“硬法”起到补位的作用。《职业教育法》以职业教育机构和职业培训机构等组织为主要调整对象,虽然国家可以对上述组织采取指令性的“硬法”进行监管,但对生产企业等主体,国家并不强制其履行参与职业教育的义务。因此,采用倡导、鼓励式的“软法”激发这类主体参与的动力更为适宜。柔性治理措施是从传统“命令--服从”性质的管理模式转换为协商、沟通等相对平等的柔性化措施[8]。职业教育基于自身开放性的特点,想要获得长足的发展,不可能仅囿于教育界。在现有的法律框架下,政府职能部门对实习单位或其他社会组织作出强制性要求的权力有限,企业参与职业教育更符合参与公益性事业的性质,若对其使用国家强制力进行硬性约束,则极为不妥,故在学生实习方面,柔性管理措施有极大的可适用空间。

2.3 刚柔并济整合学生实习权益保护的资源

刚性保护作为传统的保护方式,具有稳定性和强制性,但也存在滞后性和僵化性,单一的“硬法之治”隐藏着规范与治理难以对称的“失范”风险。柔性保护具有灵活性和适应性强的优点,但也存在约束力不够,多头管理、相互推诿或流于形式等诸多不足。基于职业院校学生实习的特殊性,对高职院校学生的实习权益采取刚柔并济的保护措施更为适宜,刚柔并济的保护模式能在一定程度上避免单一保护带来的弊端,提升监管的效率。

3 现实基础:学生实习权益保护方面的既存问题

有关学生实习权益保护方面的立法可分为法律、行政法规、地方性法规和地方政府规章四个层级。还有不少省、市属职能部门通过单独或联合发布地方工作文件进行了一些规定。通过仔细研判既有规则,笔者发现虽然规则很多,但仍存在不少实践偏差。

3.1 刚性规制的实践偏差

第一,刚性规则制定失范。一方面,在实习行为的定性和分类方面,不同层级的规范性文件内容相差较大。《实习规定》第三条明确规定,学生实习的本质是“教学活动”,《职业教育法》中新增的实习生权益则是参照劳动者赋权[9]。定性问题,是关乎学生实习权益保护最核心的问题,这方面存在规则上下不一致的问题,给规则的实际运行带来了极大的困扰。另一方面,细化规则缺失的问题。自《职业教育法》修订以来,还没有相应的配套规范来确保学生实习权益的落实。地方性规则也同样如此,譬如在实习学生是否能参加工伤保险的问题上,有的省早就明确适用、有的参照工伤保险适用,有的是试行,更多省份并没有规定。

第二,刚性保护措施较难落实。高职学校参与实习的学生人数众多,实习单位、实习形式、实习内容各不相同,监管主体多元等现实的复杂性,增加了刚性保护措施实施的难度。一直以来,人社部门和市场监管部门是否具备对高职院校学生实习监督的职责并无明确规定,职责不明确直接影响了措施的落实。

第三,刚性条款司法适用性不高。笔者在中国裁判文书网上检索“职业教育法+实习”得到55份法律文书,其中2022年5月以后(即《职业教育法》修订后)的法律文书6份。在银川市中级人民法院(2022)宁01民终3636号民事判决书中,法院虽然认定劳动关系存在,但主要基于单位无法举证证明当事人学生的身份和学生实习活动是学校教学计划的组成部分。在北京市第二中级人民法院(2023)京02民终3929号民事判决书中,法院认定《职业教育法》第五十条的规定不属效力强制性规定。其余案件均未直接援引该法条进行事实认定或理由认定,说明有关学生实习的法律规则司法适用性并不强。

3.2 柔性规制的实践偏差

进入新时代以来,虽然我国职业教育法治融入了很多柔性保护的元素,但还存在以下不足。

第一,柔性规则法律地位不明确。如前文提及的裁判文书所述,法院认定《职业教育法》第五十条规定不具备效力强制性。该条款中的禁止性条款和义务性条款在司法实践中未得到认可的主要原因在于当前较多法院依然是贯彻“法即硬法”的理念,对柔性规则并未认可。

第二,现有柔性规则缺失和先天不足的现象兼而有之。当前,对刚性规则缺失的部分,柔性规则并没有进行积极呼应,导致学生实习权益保护的规则还存在不少真空地带。国家层面的立法属于宣示性或倡导性的条款较多,这些条款通过价值观念引领、社会群体自觉遵守来发挥作用。只是目前社会群体的合力尚未形成,柔性规则的效用并未得到充分发挥。

第三,柔性管理措施效力弱化。以实习协议的管理为例,虽然《实习规定》之后所附的《实习协议示范文本》,已将学校、实习单位和实习生三方的权益予以明确,但该文本并无强制适用性,这意味着学校或实习单位可以根据自身情况另行签署协议。这足以说明,既有的柔性管理规则,难以落到实处,规则实效性有所削减。

4 刚柔并济:切合中国实际的最优解决方案

笔者认为,综合考虑多方因素,刚柔并济的协同治理模式更适合中国实际。具体而言,先通过刚性规制勾画高职院校学生实习权益保护的核心部分,外在的刚性条款和强制措施筑成权益保护的“防火墙”;再通过柔性规制确立高职院校学生实习权益保护的外延,内在的柔性规制和柔性治理织就权益保护的“保护网”。两种措施相互配合,协同发挥作用。

4.1 立法层面:加强顶层法律制度供给

第一,紧抓重点进行刚性立法,划定权益保障红线。笔者认为现阶段制定专门的《实习法》的难度还比较大,因此,紧抓重点内容进行立法,是当前的首要任务。高职学校学生实习行为的性质,实习过程中的权利范围是应予以明确的重点内容。对构成事实劳动关系要件的实习生赋予其劳动者的身份,通过配套规制或立法解释细化具体条款。对政府职能部门进行事权划分,以明确各自的职权所在。刚性立法还应贯彻以问题为导向的“小、快、灵”的立法理念,解决学生急难愁盼的问题,如当前纠纷较多的实习生工伤保险待遇的问题,可以先行予以统一立法。

第二,确立柔性规制的地位,规范柔性规制的使用。首先要确立“软法亦法”的理念。柔性规制既符合中国传统法律文化中的“德主刑辅”思想,也适应当前“德法共治,相辅相成”的现代法治要求。其次,还要规范柔性规制的使用。准确界定职业学校学生实习权益保障中软法的制定主体,让参与实习权益保障的各方都有机会参与制定的过程,将更有利于规则被遵守。最后,对已有的柔性规则,要制定配套奖惩措施强化柔性规制的实施效果。

4.2 执法层面:确保法律的应然变为实然

法律的生命力在于实施,高职院校学生实习权益落实,需要执法者精准领会立法精神,落实制度执行和强化监督管理。明确职责分工的前提下,部门应严格依照法律规定履行管理职责。通过刚性的执法措施纠正违法行为,有助于维护法律权威,在社会层面形成一定的震慑力。笔者认为应设置有关实习权益保护的教育综合行政执法部门。在现有机构设置的基础上,采用“剥离”模式[10],各部门通过选拔、考核、培训挑选专门人员,组成教育综合行政执法部门,再由各部门将各自的行政处罚职权委托给教育综合行政执法部门执行。这种执法模式可以整合政府部门的行政要素,促进资源合理分配,提升公共服务的质量和效率。

4.3 司法层面:维护学生实习权益的最后防线

公正司法是刚性底线,在任何时候都不能动摇分毫。当前实习纠纷频发,但学生基于法律知识缺乏、维权意识不强和维权费用过高等原因,很少直接诉诸法院。笔者认为司法部门可以加入柔性治理的理念,通过“抓前端、治未病”推进多元共建的一站式纠纷解决机制。各级法院可以联合实习地城乡基层治理组织,开展诉源治理活动,健全城乡基层矛盾预防化解机制。一站式多元解纷机制作为新时代“枫桥经验”的延续和扩展,兼具灵活性和包容性,很适合用来解决纠纷性质未定的学生实习纠纷。

此外,学校层面可以采取积极措施,助推学生实习纠纷通过司法途径解决。高职院校可以设置专门的实习法律服务工作室,开通实习纠纷投诉平台,安排专业的法律人员定期宣传、定点帮扶,协助学生通过合法渠道处理纠纷。有条件的学校,还可以将一部分实习经费用于购买年度实习专项法律服务,为本校学生量体裁衣,定制个性化的纠纷解决方案,切实维护学生实习权益。

结 语

职业教育高质量发展,迫切需要完备的职教法治体系保驾护航。高职院校学生实习权益保护是职教法治体系建设中的重要一环。伴随着职业教育地位的提升,学生实习的规模逐渐扩大。可以预见,在未来,有关高职院校学生实习权益保护的话题还会激增。将刚柔并济的理念融入高职院校学生实习权利保护之中,正是考虑到新时代学生实习行为的特殊性,通过拓展多元保护模式,助力高职院校学生走稳职场“起跑线”。