法益保护原则视阈下冒名顶替罪完成形态探析

王烁宏

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

自上世纪末以来，多起冒名顶替上大学的案件进入公众视野，并且为民众和学术界所热议。在积极刑法观的指导下，2020 年《刑法修正案（十一）》在《刑法》第六章中增设冒名顶替罪。该罪不仅回应了社会对于处罚冒名顶替入学行为的要求，而且也对冒名顶替公务员录用资格、就业安置待遇的行为加以规制。

本罪名虽已公布两年有余，但笔者通过检索中国裁判文书网发现仍未有司法实践，也正因如此，学术界有观点认为本罪是情绪性的象征性立法。“法律不是嘲笑的对象”，冒名顶替是一个长期且复杂的行为，要真正推动这一罪名的司法适用，就要明确本罪的犯罪形态。鉴于此，本文以冒名顶替罪的保护法益为切入点，论证法益保护原则指导下本罪“着手”和既遂的认定，以探寻本罪完成形态的标准。

一、冒名顶替罪保护法益之廓清

着手的确定是探析犯罪完成形态的关键，着手就是行为产生了侵害法益的具体危险状态。确定冒名顶替罪的完成形态应以法益保护原则为指导，所以，有必要先予阐明冒名顶替罪所保护的法益。关于冒名顶替罪的保护法益，理论上存在单一法益说和复合法益说的争议。

（一）社会管理秩序说及其批判

有学者认为，本罪的保护法益为国家对高等学历教育、公务员录用和就业安置的管理秩序。本罪的设置并不是对身份利益独立的刑法保护，而且在被害人承诺的情况下，其个人法益是可以让渡的。有学者认为社会管理秩序具体包括国家的身份管理秩序、教育秩序和公务员制度等一系列管理秩序。

本文认为，不论是社会管理秩序这一概念还是国家的身份管理秩序、教育秩序和公务员制度都过于抽象，在司法活动中很难起到指导作用。而且这种学说与社会现实相脱节。在过去，冒名顶替入学的案件也并非常见，是因为其影响力较大，才使得公众较为关注。但是在当今社会，无论是高效地送达高校录取通知书，及时地公开高校录取信息，对考生学籍进行电子信息化管理，还是对考生本人身份进行准确地认证和核实，都在很大程度上阻止了甚至杜绝了未来可能出现的此类冒名顶替入学现象[1]。而基于公务员录取的严格程序，冒名顶替公务员录取资格则更加少见。参考《刑法》中其他破坏社会管理秩序的罪名，能纳入刑法评价范围的都是已经经常发生或未来将经常发生的行为。因此，少量冒名顶替案件的发生很难破坏社会管理秩序。假设刑法为保护社会管理秩序，对冒名顶替行为处以刑罚，那么其规定将缺乏实际效果，刑法的规定沦为纸面上的宣传，不免会堕入象征性刑法的误区。

（二）复合法益说及其批判

复合法益说是学界的主流学说。有学者认为，本罪的保护法益为教育公平、社会公平等社会法益以及公民应得的资格、待遇等个人法益。还有学者认为，本罪保护法益除上述法益外还有公民的姓名权。

将个人法益纳入本罪法益之中，将无法解释自愿放弃型和自己交易型冒名顶替。在自己交易型冒名顶替中，冒名者事实上自愿将三类资格让渡给冒名者；在自愿放弃型冒名顶替中，冒名者事实上并非自愿将三类资格让渡给冒名者。有学者认为本罪规定三类资格并不是权利人可以自由处分的资格，因而其作出的承诺应当被认定为无效。但是被冒名者无权做出的“处分”是让渡资格而非放弃资格，被大学录取后选择复读，被某公务员岗位录取后选择其他工作在现实中随处可见。如果该罪将个人法益也纳入其保护法益之中，将大大缩小其处罚范围。

（三）取得相应资格公正性说之证成

上述社会管理秩序说之所以遭遇困境，根源在于以过于抽象的概念描述本罪的法益。要确定某种犯罪的保护法益，首先要找到具体犯罪所属的类罪。《刑法修正案（十一）》在《刑法》第六章中规定冒名顶替罪，那么其保护法益就受“妨害社会管理秩序罪”保护法益的约束。但是该类犯罪的保护法益不一定就是该罪的保护法益，而应当对其细化，使其对刑事司法具有具体指导意义，正如同属第六章的袭警罪保护的主要法益是社会管理秩序中具体化的依法执行的公务[2]。因此，本文认为，本罪的保护法益是取得上述三种资格的公正性。

取得高等学历教育入学资格、公务员录取资格以及就业安置待遇公正性是国家公信力的具体体现，不劳动者不得食，无奋斗者无所得，高等学历教育入学资格、公务员录取资格以及就业安置待遇是对公民努力奋斗、无私奉献的正向回馈，一旦这种公正性被打破，社会的稳定将遭到破坏，政府的威信将荡然无存。即使被冒名者自愿放弃了相应资格，那该资格的获取也应当遵循国家规定，或空置高等学历教育名额和就业安置待遇，或递补录用公务员，而不应当为他人所不法取得。

二、冒名顶替罪实行着手之判断

实行着手即为实行行为的着手，是否“着手”是区分犯罪预备与犯罪未遂的标志。关于着手的认定，学术界存在不同的学说。我国传统观点采取形式的客观说，认为开始实行刑法分则规范里具体犯罪构成客观要件的犯罪行为即为着手[3]。实质的行为说认为，实行的着手是开始包含着具有实现犯罪的现实危险性的行为[4]。结果说认为，当行为产生了侵害法益的具体危险状态时就是着手[5]。本文支持结果说的观点。

（一）本罪基本犯的“着手”

上文已然阐明，本罪的保护法益是取得相应资格公正性，因此只有对取得相应资格公正性产生具体危险状态的行为才是着手行为，若只是对公民姓名权、受教育权等产生紧迫危险并非着手。根据《刑法》第二百八十条之二第一款，本罪其实包括两个独立的行为，二者之间存在牵连关系[6]。冒名即为““盗用、冒用他人身份”。“盗用”这一概念首次出现于“盗用身份证件罪”，然而学界尚在争论“盗用身份证件罪”中“盗用”与“冒用”的关系①，因此对本罪中“盗用”概念的确定并无太大借鉴意义。本罪既已同时规定“盗用”“冒用”，那么应当认为“盗用”是指未经持件人同意的情形，而“冒用”是指已经得到持件人同意的情形[7]。不论是“盗用”还是“冒用”，都是不正当使用被冒名者的身份，本质上都是对被害人身份权利的侵害，并没有对本罪的保护法益产生紧迫的危险，因此不应当作为着手标准。

可以认为，“冒名”是“顶替”的手段，“顶替”是“冒名”的目的。只有行为人开始实施“顶替”行为，才能认为是着手。但“顶替”是一个抽象的概念，必须结合本罪规定的三类资格加以认定。

1.冒名顶替高等学历教育入学资格的着手

目前多数观点认为，行为人取得录取通知书即为着手，但本文对此并不认同。取得录取通知书也可以归为“冒用”行为，录取通知书是进入高校报到的凭证之一，但并非唯一凭证②，被冒名者丧失录取通知书意味着其必然失去入学机会，但冒名者获得录取通知书并不意味着其相关材料齐全。在被冒名者非自愿放弃的情况下，冒名者取得录取通知书必然会侵害被冒名者的受教育权，但其距离取得高等学历教育入学资格还有一段距离。换言之，冒领录取通知书的行为会对法益产生危险，但这种危险是间接的，其本身还不能够直接引起犯罪结果的发生[8]。本文认为，冒名者凭借相关材料在高校报到时方为着手。冒名者开始报到，即意味着其使用了先前准备的身份材料和录取通知书，开始对高校进行欺骗，报到是高校审核学生材料的开始，也是学生获取学籍的开始，一旦学校审核通过即获取入学资格，破坏了取得高等学历教育入学资格的公正性。

2.冒名顶替公务员录用资格的着手

首先应当界定“公务员”的范围，公务员应当具备三个特征：依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利③。在我国，录用公务员的方式有聘用制和录用委任制。虽然聘任制公务员并不具有长期性，但同样是行使国家公共权力、为人民服务的岗位[9]。对于直接选聘的岗位，因其招录人选的特殊性，很难出现冒名顶替的现象，但对于公开招考的岗位应当予以重视。对于聘任制公务员，应当认为在公示期满后，行为人与用人机关就工作事宜进行联系或者签订合同时即为着手，因为聘任合同的签订即代表着聘任制公务员即将入职。

就录用委任制公务员而言，只要是在政审合格后，冒名者以被冒名者的身份与用人机关就工作事宜进行接触联络，例如加入用人机关内部微信群、电话沟通选调生选岗事宜等等，均可认定为着手，不必在入职报到时才认定为着手。当然，因为各地公务员入职流程略有差异，若并无联系的，那么就应当认定报到时为着手。因为上述行为已经是在事实上行使被冒名者工作中的权利或履行工作中的职责，已经对取得公务员录用资格的公正性造成紧迫的危险。

3.冒名顶替就业安置待遇的着手

对此应区分待遇的类型。待遇内容为给付金钱的，如退役金、补偿金，以收取现金或提供收款账户为着手；待遇内容为安排就业的，参照录用委任制公务员，以与用人单位联系或报到为着手；待遇内容为荣誉称号的，以向称号颁发部门提供个人信息或领取荣誉称号证书时为着手。在兼具两者或三者的情况下，任一类型的开始着手都应当视为整体的着手。

（二）本罪从重处罚条款的“着手”

学界对于《刑法》第二百八十条之二第二款的规定产生了争论，有学者认为这是本罪第一款共犯的正犯化[10]，有学者认为这属于特殊量刑规则[11]。本文支持前种观点，将其作为共犯的正犯化具有其刑事政策上的必要性与合理性。一方面，从司法实践来看，倒卖学籍的中介并不少见④，组织、指使行为是具有评价的类型性的。另一方面，冒名顶替通常不是由冒名顶替者一人完成的，整个冒名顶替行为很多都是经过深思熟虑的，本罪中冒名者往往并非自己产生犯意，且不具备单独完成犯罪的能力，需要与他人协作，尤其是在冒名顶替上大学的案件中，冒名者多为20岁以下的学生，以其阅历和思维很难产生冒名顶替的犯意，现实中也多为其父母指使其冒名顶替，那么组织、指使行为对于保护法益就产生了紧迫的危险。

本罪第二款的着手是行为人开始实行组织、指使冒名顶替的行为，因此要判断着手，必须对组织和指使行为进行厘清。组织犯在我国刑法的共犯分类中虽然没有明确规定为一种独立的类型，然而它被主犯所涵盖[12]。对于“组织”这个概念，我国刑法没有明文规定，刑法学者们也未有统一的总结，并且，我国也没有制定专门的司法解释来说明冒名顶替犯罪中的组织行为。有持组织犯一般类型说的学者认为，组织犯在共同犯罪中所实施的是组织、策划、领导、指挥犯罪活动的行为。目前，在司法解释和实践中较为常见的组织行为手段主要包括招募、雇佣、纠集、引诱、介绍、强迫等⑤。因此，在本罪的组织行为中，可以是以金钱或者其他利益作为交换来寻找被冒名者；可以采用纠集、引诱、介绍的方式，在冒名者一方与被冒名者一方之间起居间作用；可以是对其他冒名顶替行为提供帮助的人员进行招募；也可以是以强力手段迫使冒名者参与冒名行为，或是迫使被冒名者放弃其资格，放任冒名者顶替其相应资格，等等。

“指使”一词在《现代汉语词典》中被解释为出主意叫别人去做某事。“指使”类似于教唆，但又不完全等同于教唆[13]。“教唆”即为“唆使”，“指使”与“唆使”之重点均在于“使”，即让别人去做某事，与教唆犯相似之处在于，指使也包括唆使他人，使之产生实行犯罪的决意[14]。其区别在于“指”和“唆”的手段不同，相比教唆者之于被教唆者，指使行为中指使者对被指使者的控制程度更高。结合现实来看，一般是家长、老师或者其他拥有一定社会资源的人对考生加以指使，二者并不处于同等地位。指使的对象可以是具备完全刑事责任能力的人，也可以是未成年学生，如在1990 年齐玉苓案中，陈晓琪父亲陈克政经过一系列的策划，运用各种手段使陈晓琪以齐玉苓的名义到济宁商校就读，便构成本罪中规定的“组织、指使”行为。

因此本罪从重处罚条款的“着手”是指行为人开始通过招募、雇佣、纠集、引诱、介绍、强迫等手段，领导、策划、指挥他人冒名顶替他人上述三类资格的行为；或是开始教唆他人冒名顶替他人上述三类资格的行为。

三、冒名顶替罪既遂之判断

学术界对犯罪既遂的标准尚存争议。构成要件齐备说是我国关于犯罪既遂标准的通说，其认为行为完全充足刑法分则所规定的构成要件就是犯罪既遂[15]；犯罪目的实现说认为，犯罪既遂就是实施终了的犯罪行为，达到了行为人预期的目的[16]；犯罪结果发生说认为，实行行为着手后最终引起了构成要件该当事实则成立既遂，虽着手于构成要件该当事实但并未得逞则成立未遂[17]；法益侵害说认为，是否成立犯罪既遂的关键在于犯罪客体是否受到侵害或存在现实危险，受到何种程度的侵害而不是构成要件的具备[18]。

本文赞同法益侵害说。一方面，刑法以保护法益为任务，其目的就是要防止法益受到侵害或威胁。那么犯罪既遂与犯罪未遂等未完成形态的划分也应当服务于法益保护的目的，并以区分不同法益侵犯程度的情形作为着眼点。另一方面，犯罪既遂与犯罪未遂的差别本质上都是对于法益的侵犯程度的差别，犯罪既遂的法益侵害程度必然大于犯罪未遂。

（一）本罪基本犯的既遂

就本罪基本犯而言，有学者认为是结果犯[19]，有学者认为是抽象危险犯[20]，还有学者认为是行为犯。本文支持最后一种观点，且认为是行为犯型复行为犯。某个条文对某一犯罪客观构成要件所要求的实行行为不是单一行为而是两个以上的行为，刑法上称为复行为犯。本罪包含两个行为，“冒名”和“顶替”，应当认为“顶替”是目的行为，其最能体现和表明犯意，也是最难完成的核心行为；“冒名”是手段行为，其是将犯意付诸实施的准备、辅助行为。在行为犯型复行为犯中，目的行为的完成是该种复行为犯成立既遂形态的标志。

1.冒名顶替高等学历教育入学资格的既遂

冒名顶替高等学历教育入学资格案件中，准备被冒名人的身份信息材料、录取通知书等是手段行为，是为了顶替被害人高等学历教育入学资格而做的准备，因此完成上述行为并不能被认定为是犯罪既遂。

本文认为，应当将冒名者取得学籍作为既遂的标准。根据《普通高等学校学生管理规定》第六条⑥，学生并不是入学即获得学籍，高校审核学生的材料是一个漫长的过程，在报到阶段初步审核后，在其入学后还要由工作人员对学生的档案等材料进行细致的审核。如果审核不能通过，则不能取得学籍。具体而言，以此作为既遂标准的理由有三。

首先，从刑法条文的语义看，顶替指的是取代他人的资格，其核心在于行为人自己获得该资格。毫无疑问，取得学籍才代表着高等学历教育入学资格的取得。

其次，行为犯是以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。顶替是一个复杂的行为，在入学报到之后，行为人的顶替行为不一定会结束，为了通过复查，其可能会采用各种手段如行贿、强迫等使负责复查的工作人员通过其材料审核。

最后，将取得学籍前的情况认定为冒名顶替罪既遂，有违犯罪具有法益侵害性的原理。本罪的保护法益是取得相应资格公正性，具体到该类型就是取得高校入学资格的公正性。要实现本罪的法益侵害后果，必须以行为人的目的行为即顶替行为实施完毕为前提。如果行为人尚未完成顶替，信息尚未进入学生档案和国家信息网络，取得高校入学资格的公正性受到侵害的危险还比较轻微。若将报到完成作为既遂标准，那么在复查期间被取消学籍和通过复查获得学籍均是犯罪既遂，但显然二者的法益侵害程度是不同的。

2.冒名顶替公务员录用资格的既遂

本文认为，对于录用委任制公务员而言，冒名顶替公务员录用资格的既遂应当是行为人正式入职取得公务员试用期编制，而非试用期届满后取得正式编制。根据《公务员法》的规定⑦，“公务员录用资格”就是指录取为试用期公务员的资格。从社会现实来看，绝大多数公务员都能顺利通过试用期。行为人正式入职取得公务员试用期编制也就代表着其“顶替”行为的结束，并且此时对法益侵害的程度必然大于取得之前，且与取得正式编制后并无较大区别。对于公开招考的聘任制公务员而言，根据《聘任制公务员管理规定（试行）》的相关规定⑧，冒名顶替公务员录用资格的既遂应当是行为人完成合同的签订以及办理完成聘任手续。直接选聘的聘任制公务员被冒名顶替的可能性较小，但同样应当认为其既遂是行为人办理完成聘任手续。

3.冒名顶替就业安置待遇的既遂

待遇给付类型为金钱的，以行为人收到金钱为既遂，既可以是行为人收取现金，也可以是资金进入行为人账户；待遇给付类型为就业安排的，以行为人完成报到手续为既遂；待遇给付类型为荣誉称号的，以行为人接受该称号为既遂。在兼具两者或三者的情况下，任一类型的既遂都应当视为整体的既遂。

（二）本罪从重处罚条款的既遂

如上文所述，本罪从重处罚条款规定的是正犯化的组织型犯罪和正犯化的教唆犯。组织、指使型冒名顶替罪视域下，若组织、指使完毕，就威胁到取得相应资格的公正性，那此罪是行为犯；反之，若组织、指使完毕，取得相应资格的公正性尚未被威胁，则此罪是结果犯。冒名顶替罪的基本犯是行为犯，冒名顶替行为一旦完成，取得相应资格的公正性即受到威胁，立法推定为存在抽象危险，行为完成即既遂。与之对应，组织、指使型冒名顶替罪中的“组织、指使”行为的完成，并不会立即产生破坏取得相应资格的公正性这一法益的危险，之后被组织、指使的人实施了冒名顶替行为才会产生刑法意义上的“后果”。因此将组织、指使行为列入结果犯更为合理准确。下文将分别分析两种行为的既遂标准。

1.组织他人实施前款行为的既遂标准

对于组织类犯罪的既遂标准，学术界一直存在争论。主要可以分为四种：其一是组织行为完成为既遂，例如组织考试作弊罪的相关司法解释便支持此主张⑨；其二是被组织行为完成即为既遂，例如组织他人偷越国（边）境罪的相关司法解释便支持此主张⑩；其三是组织行为完成且被组织行为具有实施的现实可能性即为既遂，例如有学者主张在组织考试作弊罪中以考试正式开始作为既遂标准认定的基本时间维度；其四是组织行为完成，被组织行为开始即为既遂，例如有学者主张在组织考试作弊罪中完成组织行为，并开始实施作弊，即构成组织考试作弊罪的既遂。

在本罪的正犯化的组织型犯罪中，本文认为，应当持第四种观点，即主张组织行为完成并且冒名者开始实施“冒名”行为，即行为人开始伪造相关身份信息，冒领录取通知书等等，即构成既遂。本文认为不应采纳其他学说的原因如下。

首先，因为冒名顶替罪侵害的法益是取得相应资格公正性，组织行为对此法益造成的侵害微乎其微，不应当以犯罪论处，更毋论“从重处罚”，因此对第一种观点予以摒弃。

其次，法律之所以单独规定组织行为，是因为单纯的组织行为就已经具备相当的法益侵害性，并不是冒名顶替行为全部完成后才产生法益侵害性，只要开始实施冒名顶替行为，就已经对取得相应资格公正性造成危害，足以认为犯罪既遂。因此对第二种观点予以摒弃。

最后，因为冒名顶替行为是一个长期且复杂的行为，那么是否具有实施的现实可能性在实践中难以判断，不具备司法实践上的可操作性。况且，具备了实施冒名顶替行为的现实可能性不代表被组织者一定会实施该行为，尚未对法益造成严重侵害，因此对第三种观点予以摒弃。

2.指使他人实施前款行为的既遂标准

“指使”一词在《刑法》中共出现八次，仅在本罪中规定“从重处罚”，诚然这有各罪名刑罚设置不同的因素，但也同样说明本罪中的指使行为具有较大的法益侵害性，那么既遂标准的确定必须与之相匹配。单纯的指使行为的法益侵害性显然不及冒名顶替行为，若仅以指使行为的完成构成既遂，则不足以“从重处罚”。

而且，“组织”“指使”两词在同一款中并列使用，其既遂标准应当相似。若认为冒名顶替行为的完成为既遂标准，则过度缩小了本罪的打击范围。因此本文认为指使行为完成并且冒名者开始实施“冒名”行为，即构成既遂。

综上所述，组织、指使行为完成并且冒名者开始实施“冒名”行为，即构成本罪从重处罚条款的既遂。

四、结语

冒名顶替他人取得高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的行为具备相当的法益侵害性，因此被纳入《刑法》的规制范围。但是自《刑法修正案（十一）》颁布以来，冒名顶替罪陷入了无处适用、无法适用的困境，其中确然有客观因素存在，但也体现出我国学术界和实务界对该罪名的研究依旧不足。虽尚未出现司法判例，但未雨绸缪，厘清冒名顶替罪的各种形态，将对该罪名的现实应用有所裨益，对正确判断冒名顶替者行为的性质具有一定意义。

注释：

①魏昌东、张涛认为“盗用”包括“盗用”与“冒用”（《使用虚假身份证件、盗用身份证件罪法教义学解构》），陈家林、刘洋认为“盗用”不包括“冒用”（《论盗用身份证件罪的客观方面》）。

②《普通高等学校学生管理规定》第5条：普通高等学校按照招生规定录取的新生，持录取通知书和学校规定的有关证件，按期到校办理入学手续。

③《公务员法》第2 条：本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。

④如2020年山东冠县陈春秀案中陈春秀的学籍便是从中介处购买而来。

⑤参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》等。

⑥《普通高等学校学生管理规定》第6 条：新生入学后，学校应在三个月内按照招生规定进行复查。经过注册后复查合格，即取得学籍。复查不符合招生条件者，由学校区别情况予以处理，直到取消入学资格。凡属徇私舞弊者，一经查实，取消学籍，予以退回。情节恶劣的，须请有关部门查究。

⑦《公务员法》第34 条：新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。

⑧参见《聘任制公务员管理规定（试行）》第9条。

⑨《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。

⑩《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第1 条规定：以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处。