抽象危险犯限缩路径的教义学证成
——以醉驾型危险驾驶罪为例

王 晓，李力军

（浙江理工大学 法政学院，浙江 杭州 311199）

由于其刑事制裁所附带的社会成本过于苛重，醉驾型危险驾驶罪长期以来受到社会各界瞩目，因此如何限缩本罪的司法适用成为目前社会治理的重要议题之一。在保留该罪的基本立场上如何限缩该罪的适用成为学界长期研究的问题［1］。

本文聚焦醉驾型危险驾驶罪所具有的抽象危险犯属性，首先解构其背后的风险刑法理念，为其限缩适用提供理念层面的正当性，再从具体的立法构造入手对抽象危险犯的认定路径进行纠偏，最后从刑法教义学层面探求本罪具有可操作性的限缩适用路径。

一 问题的提出

醉驾型危险驾驶罪设立的直接目的是规制醉酒驾驶的危险行为，以刑事责任为后盾对具有这一倾向的潜在行为人进行震慑与事前预防，从而保障公共安全。该罪以抽象危险犯的形式扩大了法益保护的范围，在未出现实害结果之前便认定犯罪的成立，属于典型的处罚早期化。因此，这一立法形式体现出“将刑法视为刑事政策的手段之一”［2］的思想倾向。但这种过分地强调直接通过刑法进行社会治理与行为矫正的思想会导致灾难性的后果［3］。该罪的严厉性并没有达到遏制醉驾的社会效果，反而会造成社会的对立与混乱。因此，十余年来，司法实践与刑法学界均在试图构建以醉驾型危险驾驶罪为代表的大量抽象危险犯的司法限缩路径。

现阶段，有条件地限制醉驾型危险驾驶罪的成立范围成为各地司法机关达成的共识，并在其自主制定醉驾型危险驾驶罪入罪标准时予以考量，例如《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理“醉驾”案件的会议纪要》即体现了这一取向。应当认为这一举措的基本方向是正确的，但鉴于该罪所具有的抽象危险犯属性，使得这一尝试过程仍存在诸多理论障碍。

具体而言，通常认为抽象危险犯的法益侵害危险性已由立法者事先拟制，一旦行为符合构成要件即构成犯罪，而不需要附带其他条件［4］。在我国现行刑法对醉驾型危险驾驶罪的罪状进行简要描述的情况下，符合构成要件的醉驾行为为何能够依托被地方机关提高的酒精含量条件进行出罪？换言之，抽象危险犯的立法形式所造成的危险推定为何应当被推翻？为何能够被推翻？尚存疑问。而各地的司法机关并没有回应这一问题，学术界亦未有定论，导致醉驾型危险驾驶罪的限定适用长久以来缺乏坚实的刑法理论基础，这是造成司法实践对该罪出罪事由难以形成统一标准的根本原因。

综上，醉驾型危险驾驶罪限缩适用这一问题可以具体划分为三个层次：第一，抽象危险犯的泛化已被公认是风险刑法理念在现代刑法中的显著体现之一，因此必须从风险刑法的价值构造中寻找限缩的正当化依据；第二，抽象危险犯本身的立法构造究竟如何，是否为行为人在实体上有条件的出罪预留了空间？讨论前述两个问题的主要目的在于为本罪的限缩适用寻求法理上的正当性依据，否则便无法回答为何符合构成要件、无违法阻却事由的行为能够被直接排除刑事违法性；第三，基于抽象危险犯应当允许出罪的前置命题，通过何种具体路径出罪便成为需要深入探究的核心问题，其重点在于对“抽象危险”体系性地位的探索，对这一问题的回答将能够为刑法中所有的抽象危险犯设置出罪的“黄金桥”，提供一般性理论。

二 革故：对风险刑法价值失衡的修正

以醉驾型危险驾驶罪为代表的抽象危险犯抗拒限缩的深层原因植根于风险刑法的理论核心之中。由于法律需要与社会发展方向、管理手段保持相应的一致性［5］，因此风险刑法应运而生。其目标是适应风险社会的变动，从而发挥社会治理功能。为服务以风险为核心的现代社会，刑法开始向管理型的社会风险控制角色转变，为控制风险、震慑未现实化的法益侵害危险而改良自身［6］。抽象危险犯在各国刑法中的增设与泛化便是这一转向的经典表现之一。其原因在于抽象危险犯能够在行为对法益出现紧迫性危险之前对行为人予以惩戒，将刑事手段介入的时间点前移。换言之，抽象危险犯最为核心的功能并不在于事时的法益保护与事后的报应谴责，而着重于在事前即警告行为人不要进行不可预防的危险行为，从而进行风险预防。总之，以风险预为核心价值取向的抽象危险犯，其存在本身便是以扩大刑法的社会干预活动为目的，导致其在如何限缩这一问题上踌躇不前。

（一）风险刑法的内部冲突

作为现代抽象危险犯立法思想的风险刑法，价值重心在于预防社会风险。其表现在于风险刑法所持的积极的一般预防理论拓展了消极的一般预防所针对的对象，涵盖了犯罪人、具有犯罪倾向的潜在犯罪人以及参与社会日常事务的一般人。这一转变在另一方面使刑法从倚重裁判规范向强调行为规范的转变，立法者开始强调刑法对行为的威慑、预防作用，即将刑法规范主要作为事前的行为规制秩序，而不再是以事后惩治为主的制裁规范［7］。在此种功能导向之下，适宜于提前预防社会风险、规制危险行为的抽象危险犯大量地出现在现代立法活动中。实质上，通过提前预防从而维持社会秩序的价值取向已然成为当前刑法扩张的根本原因。

但是，风险刑法过分注重刑法的预防机能，却极易导致权利保障机能的缺位。预防机能的强调具有不可争辩的积极作用，刑法借此一改古典刑法的保守性，开始由被动介入法益保护、间接参与社会管理转变为主动预防法益侵害、直接规制社会风险，从而融入社会防卫机制当中。但另一方面，刑法却因此模糊了其后置性与辅助性［8］。其后果便是刑法作为最强力的公法手段将直接触及社会生活的方方面面，对个人行为进行直接的管控与限制。以醉驾入刑为例，在未发生严重实害后果从而构成其他犯罪之前便动用刑罚手段，使得原本能够对此进行规制的行政法处于空置的消极状态，行为人直接为刑事惩罚所威胁。因此，风险刑法一定程度上模糊了刑法与行政法的界限，对原本仅需行政法规制的行为采取了最为严厉的刑事措施，质变地加重了行为人在法律上的负担，从而极大程度上破坏了刑法的权利保障机能。

预防社会风险与保障国民权利这两种价值在风险社会的思想中是存在明显冲突的。预防社会风险这一价值在风险刑法的视野下表现为极为激进的命题：每个人都是潜在的风险制造者、可能的社会秩序破坏者。基于这一假定，法国哲学家萨特借戏剧《密室》所呐喊的“他人即地狱”在刑法中成了沉重的现实。每个人的存在即是绝对自由，但每个人又时刻都是陷阱，时刻埋葬他人的主体性存在［9］。风险刑法为了不使个人的危险行为威胁到众人所集合而成的共同体、破坏众人稳定生活所形成的社会秩序与社会利益，而时刻限制个人的自由行为权利，以形成保护他人权益的屏障。虽然法律自诞生开始便具有这种倾向，道德、习惯等其他社会规范亦同，但风险刑法之前的法律秩序大多保持了两种价值的衡平，而风险刑法的出现使得法律对公民权利的限制大大加强，并且由于刑法是最严厉、最苛刻的法律，因此风险刑法实现了法律限制的量的飞跃。在风险刑法看来，社会共同体内部的个体自由人既是受到监管的潜在危险源，又是其通过监管手段希望保护的对象。换言之，风险刑法侧重于用广泛的事前预防手段去限制个人权益，从而保护个人权益集合而成的集体法益。从这一角度而言，风险刑法中的权利保障价值与预防价值形成了某种相互桎梏的矛盾闭环。

（二）风险刑法的平衡修正

但是，刑法必须在两者之间谋求平衡。刑法受制于宪法的根本性地位。宪法作为法秩序的规范框架和国民价值共识的凝聚载体，要求刑法应当体现基本权利的内容或者服务于基本权利的实现［10］。风险刑法在强调社会的功能性预防的同时，必须遵从宪法的基本精神而兼顾权利保护。监管作为手段对应的是风险刑法的预防机能，而权利的自由行使作为保护的内容仍然是风险刑法应当坚持的目标。换言之，监管代表的是共同体社会的要求，其最大化的成果是丧失个人价值的整体主义——国家，而自由主义的极端亦将导致社会的分裂。因此，刑法必须站在充分考虑个人权利自由与共同体秩序的立场上参与社会建构［2］。在最终意义上，监管是为保障群体权益而服务的，而不可以共同体秩序为依托而过分地侵入个人的自由生活、限制个人权利，手段的扩张不得以牺牲目的为代价。从这一角度出发，风险刑法在维护共同体秩序的同时，仍然必须坚持保障个人权利，而不能以刑事手段过度地进行限制，如此方可达到价值的平衡。

以风险刑法观念为依据的抽象危险犯同样应当在作为手段的预防与作为目的的权利保障之间寻找平衡。正如有学者指出，抽象危险犯的过度设立与适用将带来寒蝉效应，导致国民行为自由过度缩限，因为一旦作出立法者预先设立的行为便将受到刑法制裁［11］。而过度限缩个体权利对于构建稳定社会没有丝毫助益，反而会造成社会冲突的加剧与显现。因此，抽象危险犯在刑事立法与司法适用过程中，必须要注意社会稳定的取向应当与保障权利的基本价值保持平衡，否则同样无法达到维护社会稳定的目的。

在抽象危险犯的司法适用中应当坚持风险预防与权利保障的结合。一方面，风险预防来自于立法的要求，即抽象危险犯一经立法者拟制便具有一般意义上的行为危险，司法应当秉持法律的内部视角，尊重立法的选择与现行法律规范的效力。而另一方面，权利保障价值要求在抽象危险犯的认定过程中为行为人预留一定的出罪空间，即进行司法上的限缩适用。例如，有学者针对醉驾型危险驾驶罪提出，刑法适用应当对刑事立法扩张的同步跟进适用即“醉驾一律入刑”到立法备而司法少用乃至不用的“醉驾入刑的区别对待”［12］。此处的区别化对待，便是在承认刑事立法权威性的基础上，为抽象危险犯的行为人提供保护自身权利的机会，从而对抽象危险犯在司法上进行有条件的限缩适用。

治疗结束后，研究组患者34例，治疗痊愈8例，占比23.53%，治疗显效12例，占比35.29%，治疗有效13例，占比38.24%，治疗无效1例，占比2.94%，研究组患者治疗的总有效率为97.06%；对照组患者34例，治疗痊愈3例，占比8.82%，治疗显效10例，占比29.41%，治疗有效9例，占比26.47%，治疗无效12例，占比35.3%，对照组患者治疗的总有效率为64.7%；将两组数据进行比较，研究组患者治疗的总有效率要高于对照组，差异有统计学意义（x2=33.858，P=0.000＜0.05）。

总而言之，目前的风险刑法过分侧重于预防功能，导致抽象危险犯乃至刑法适用的急剧扩张。此种扩张使得风险刑法内部价值的严重失衡，集中体现在预防社会风险与保障国民权利两者之间的冲突。在目前的状态下，应当着重提高权利保障价值在风险刑法理念中的地位，以谋取平衡。在抽象危险犯这一问题上，风险刑法的价值平衡则要求司法首先承认立法正当性，但必须秉持谨慎、理性的态度对其司法适用进行合理限缩。风险刑法内部的价值修正支撑着以醉驾型危险驾驶罪为代表的抽象危险犯限缩适用的法理正当性。

三 鼎新：抽象危险犯立法构造的开放性

抽象危险犯的立法构造还可以作为重要的教义学问题进行探讨。传统意义上的抽象危险犯被视为具有严格封闭性的立法形式，因此行为人不具有出罪的空间，这样的观点忽视了立法与司法的互动关系，从而磨灭了抽象危险犯潜在的开放性。

（一）抽象危险犯的形式封闭性

长久以来，抽象危险犯的构造被认为具有封闭性，其判断完全凭借形式性考察，否定具体的实质性反证。例如，抽象危险犯被确立为实体法中典型的强制性推定，即行为一旦符合客观构成要件便成立犯罪，行为人无法通过证明并不存在某种“危险”而推翻此种推定［13］。抽象危险犯的立法动机是在事前便积极预防现实、具体的法益侵害可能性，而这种侵害危险并不存在于其构成要件之中。因此，德国刑法学主流观点认为，具体案件中是否实际具有“危险”，并非抽象危险犯成立所需要考量的因素［14］。这一传统认识导致抽象危险犯实质上被抹去了“危险”这一核心要素，犯罪的成立仅需要依据构成要件进行形式性的判断。如此，抽象危险犯逐渐向行为犯的概念靠拢，失去了“危险”这一本质要素，成为与具体危险犯相去甚远的犯罪类型。这种将抽象危险犯与行为犯相联系进行统一判断的形式，进一步导致抽象危险犯的成立范围扩大，并且使得行为人再无出罪的可能性。因此，若要探寻抽象危险犯司法限缩的正当性依据，则必须对抽象危险犯的立法构造进行反思，尝试软化这一所谓的强制推定，打通立法者所封闭的出罪路径。

目前学界已有部分学者认识到这一问题是抽象危险犯限缩研究的重大障碍，并通过各种方式尝试对其进行修正。目前占据主流的观点寄希望于通过对抽象危险犯进行实质性的考察，从而绕开立法预先推定的危险性这一形式性的难题［15］。由此，抽象危险从规范的推定中被抽离出来，并放置到案件事实之中进行具体考察，不具有法益侵害危险性的行为由此得以被排除在抽象危险犯的成立范围之外。这一路径是结果无价值论在抽象危险犯领域内的理论延伸，以合目的性的实质性判断的确能够充分且合理地限缩抽象危险犯的适用范围。但是这一方法并没有回应立法所预先拟定的行为危险这一问题。换言之，实质性判断的有效性并不存疑，但作为其基础的正当性来自于法律形式性规定之外的实质合理性，这一实质合理性并未经过论证。总之，实质性的考察方案并不能够正面解决抽象危险犯的立法推定特质所带来的问题。

（二）抽象危险犯的潜在开放性

针对这一问题，本文的立场是：实际上，在抽象危险犯立法构造的封闭性中蕴含其潜在的开放性，立法的形式性可以与判断的实质性相结合，能够为其实体出罪路径提供坚实的依据。换言之，抽象危险犯的天然构造为其实体出罪提供了正当空间。

抽象危险犯的构造核心是立法者基于一般社会观念而对行为危险作出的假定，即抽象危险。这一危险被立法者假定为行为的附随属性，一旦作出行为便发生危险状态，即便具体事实中并没有实际出现这一危险，仍然不允许行为人通过反证进行推翻。抽象危险在这种观点下成了单纯形式性的判断，这迎合了立法者的事前意志。诚然，这种立法思想有其积极的一面，实现了法益保护的前期化与司法证明的简易化等［16］。但这一观点实质上将抽象危险犯的立法逻辑变为立法者以自己的事前假设为基础主张对行为人发动刑罚权。由此，立法者援引社会一般观念预先判定了行为的危险性，在抽象危险犯的领域内实现了独断专行，司法的判断空间被压缩到了行为的事实判断之上。

但是，立法者此种对行为危险的预先假设，并不能够借由社会一般观念而支撑其真实性、合理性，由此留下的例外空间便是抽象危险犯立法构造中潜藏的开放性。无论是推定、预设，抑或是所谓的拟制［17］，都是基于社会生活经验或常识所作出的必然性推断，本身就不具有“全部真”的意义。即便是符合抽象危险犯的行为，也不能够认为其在事实上必定具有侵害法益的任何危险。例如，买受他人所有的、已损坏至无法使用的枪支用以收藏，是否构成非法储存枪支罪便存在疑问。无法使用的枪支当然仍属于“枪支”的范畴，但其已经失去作为武器的杀伤能力，因此对法益不存危险，对其定罪处罚有失公允。换言之，必须承认仍有部分符合构成要件的行为并不在具体案件中具有危险，其刑事可罚性的基础并不牢固，在此种情形下动用刑罚手段，使社会公众动辄得咎，且无法达到个别预防与一般预防的目的，规范从而失去作用与意义。刑法教义学的使命就是以一种合乎形式理性的过程追求一个合乎实质理性的结果［18］。从这一角度来说，抽象危险犯的危险推定作为形式性规定，应当与案件事实中的实质性危险进行对应，一旦形式规定与实质判断无法一致，便应当允许行为人出罪。

通过司法的实质性判断约束立法的形式性推定，其正当性可从刑法的谦抑性获得证成。谦抑性作为刑法的核心理念之一，引领了作为开端的刑事立法与作为实践重心的刑事司法，从而贯穿刑事工作的始终。一方面，我国立法上的谦抑性主要表现为刑罚的谦抑而不是罪名的谦抑，这是现阶段我国刑法发展的重要特点［19］，轻罪的大量设置与刑期的合理划分便是其明证。另一方面，司法谦抑性的前提是刑法实现给予了裁判者以自由裁量的空间，其作用之一是为刑法的限缩适用提供正当性依据［20］。因此，我国刑事立法也应当尝试在罪名的设置层面与谦抑性理念相接轨。特别是在抽象危险犯的领域内，立法已经由于强势独断的形式推定而忽视了案件事实，那么更应当承认其为司法所预留出的实质判断空间。而司法必须在这一空间内，以抽象危险犯的危险要素作为核心，进行个案实质考察与立法形式推定之间的对应。换言之，立法不能够忽视事实，司法不能够逾越立法，那么最合理的方案便是在立法预设的形式性前提下，由司法例外地进行实质性考察，在事实上不具有立法预先推定的危险的情形下对行为人予以出罪。由此，立法得以尊重事实，司法得以尊重立法，而行为人的自由同样能够得以保障。

总之，抽象危险犯的立法构造具有潜在的开放性。强调这一前提，能够为抽象危险犯的限缩、出罪提供立法构造上的正当性依据，即司法的实质性判断应当制约立法的形式性推定，刑法的谦抑性理念为这一命题提供了更深层次的理论支撑。

四 试硎：抽象危险的体系性地位重构

抽象危险犯立法构造中潜在的开放性证成了通过司法实质性判断约束立法形式性推定的基本路径的合理性。由此，抽象危险从抽象的、形式的立法动机中解脱出来，得以成为实质性判断的要素之一。那么，抽象危险犯的具体限缩路径又应当如何构建？抽象危险这一核心要素在刑法体系中又应如何安置？只有回答上述问题，才能使抽象危险犯的实体限缩路径通过犯罪论体系的检验，由一般性的学术理论落实到具体罪名的司法适用中去。

目前学界在程序层面上所提出的限缩路径包括，合理利用酌定不起诉制度、强化有效辩护制度以及加强鉴定意见的规范适用等［21］。必须指出的是，程序限缩路径实质上是实体限缩的延展，主要仍依托于实体性条件促进限缩结果。例如，虽然酌定不起诉制度赋予了检察机关便宜起诉的裁量权，但这一过程中检察机关所要把握的重心依旧是具体案件中的行为层面，即通过判断是否“犯罪情节轻微”从而作出不起诉决定。换言之，不起诉作为程序决定依旧从属于案件实体的侧面，受到刑事实体法的拘束。因此，限缩抽象危险犯的具体方法应当在实体法上寻找。

实体上的限缩路径主要包括“但书说”“允许反证说”以及“抽象危险构成要件要素说”。其中尤以“但书说”最受认可，即以刑法第13条认定情节显著轻微从而排除犯罪。对于分则具体罪名适用总则之但书，自然应当承认其可行性。但也正是基于这一原因，但书能够成为所有罪名而非专门针对抽象危险犯的出罪事由。正如在抽象危险犯的实体限缩问题上谈论违法性阻却事由与责任阻却事由一样，其并不存在问题与方法的具体联系性。另外，在抽象危险犯领域，学者以行为不具有立法预先推定的抽象危险而引入但书的适用［22］，这一判断方法与“允许反证说”殊途同归，都以推翻立法预设的抽象危险为出罪之孤舟。如此，真正具有研究意义的问题应当是：抽象危险除了作为立法者预设的行为危险之外，是否具有其他的体系性地位？其可被推翻的教义学上的依据何在？

（一）作为构成要件要素的抽象危险

本文的基本立场是：抽象危险不仅仅是立法者对行为危险所预先设立的桎梏，还应当作为抽象危险犯的核心构成要件要素。并且，需要对抽象危险犯的概念重新进行解读。

首先，若不将抽象危险作为构成要件要素，将会直接导致抽象危险犯概念的错位。如前所述，传统上对抽象危险犯的判断是纯形式性的。换言之，这里的判断过程是：行为一旦符合构成要件，便几乎同时被赋予危险性和可罚性。而这种危险又是无关事实的假定危险，因此导致抽象危险犯将实际上被消融在行为犯的范畴之中。然而，危险犯与实害犯原本都属于与行为犯相对的结果犯的下位概念［23］，一旦将抽象危险抽离出构成要件要素，则会造成抽象危险犯属于行为犯，而具体危险犯却属于结果犯的对立境地。因此，只有将抽象危险作为构成要件要素，方能维持基本犯的合理分类，保证抽象危险犯概念的独立存在。

其次，从类型化方法角度亦能够说明抽象危险作为构成要件要素的不可或缺性。刑法构成要件理论历经行为类型、不法类型、有责类型、可罚类型的变迁［24］，从类型化角度对抽象危险犯进行审视具有重要的方法论意义。在各种抽象危险犯之中，规范意义上的抽象危险成了立法者据以构建类型的主导观点。而抽象危险则渗透到各个行为要素中，使众要素有机结合而成的整体形象得以具有某种“危险”的特质。例如《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理“醉驾”案件的会议纪要》中规定，对于醉酒在广场、公共停车场等公众通行的场所挪动车位的，或者由他人驾驶至居民小区门口后接替驾驶进入居民小区的，或者驾驶出公共停车场、居民小区后即交由他人驾驶的，可以不作为犯罪处理。在上述情形中，行驶道路、行驶距离等行为要素并没有达到某种程度的“危险”性质，因而行为要素的结合并不能反映出“抽象危险”这一主导观点，因而不能被纳入醉驾型危险驾驶罪这一抽象危险犯的具体类型中去。换言之，抽象危险的判断渗透在抽象危险犯的客观构成要件要素的证明过程中，每一个要素都是抽象危险的其中一种表征。参照具体危险犯的构造同样能够得出一致的结论，在以危险方法危害公共安全罪中，具体危险作为构成要件要素，与行为相当性的要求相联系，“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”既是对手段程度的要求，也是对具体危险性的要求，二者为一体两面。因此实质上，在个案中检验抽象危险犯构成要件符合性的过程，就是证明抽象危险这一核心要素存在的过程。

再次，抽象危险作为构成要件要素，可以与实行行为所具有的危险进行对比而获得合理性。传统认为，实行行为是具有发生各犯罪类型中所规定的结果的危险性的行为［25］。由于不同犯罪类型中的结果可能相同或交叉，因此实行行为的危险内容首先是一般性的判断，放置于行为论的判断之后，而在构成要件符合性的判断范围内属于前置性判断。换言之，先判断行为是否一般性地具有侵害法益的危险性，再尝试能否嵌入具体的构成要件。因此抽象危险犯之危险可以作为构成要件要素，在行为论之后一般性的考察行为所具有的法益侵害危险性，再以具体构成要件类型中的“抽象危险”要素所指向的法益或对象进行行为的定性，从而得以使行为实现从一般到具体的完整判断流程。

最后，以抽象危险作为构成要件要素，能够充分解释行为人通过反证与但书出罪的合理性。由于抽象危险犯的危险由立法者通过对行为的描述而预先设立，因而这一危险推定与构成要件的违法性推定功能极为相似。构成要件并非单纯记叙性、客观性的行为类型，而是带有规范评价的违法类型，行为一旦符合构成要件便推定具有违法性［26］。但是，构成要件符合所导致的违法推定结果并不必然维持，而可以通过违法性阻却事由予以推翻。既然作为整体的构成要件所推定的违法性都可以被反证，那么作为构成要件要素的、被推定的抽象危险自然也可以通过反证的方式被否定。

（二）醉驾型危险驾驶罪的出罪判断

因此，将抽象危险作为抽象危险犯的构成要件要素在具体案件中予以判断，从而限缩抽象危险犯成立范围的方法具有合理性。并且这一方法已经为我国司法实践所认可。

例如，针对行为人夜晚饮酒并于第二天凌晨缓速行驶于无人街道、血液酒精含量较低且未造成其他严重后果的案件（相关案件参见：石检刑不诉〔2022〕33 号、格检刑不诉〔2022〕55 号、志丹检刑不诉〔2022〕20号等），以及行为人血液酒精含量较低、于深夜人少车稀的街道上驾驶两轮摩托车的案件（相关案件参见：白水检刑不诉〔2022〕37号、甘泉检刑不诉〔2022〕11号、海检刑不诉〔2022〕63号等），各地检察机关皆认定其“犯罪情节轻微”而依法作出不起诉决定。

在上述两类案件中，酒精含量、行车速度、行为时间、街道状况、机动车类型等要素皆被作为论证“情节轻微”的具体依据。一方面，检察机关通过行为层面各要素的有机结合，以形成行为是否具有实质危险的最终判断。另一方面，以抽象危险为核心观点，指导对各个行为要素的具体审查，判断其所表征的危险是否超越行政违法性而达到值得动用刑法予以惩处的程度。并且，行为各要素之间应当也存在重要性的程度差异。血液酒精含量被司法机关认为是极为重要的要素之一，因为虽然不同个体对酒精的耐受程度不同，但这一要素能够在客观上反映行为人的醉酒程度，并直接关系到其能否安全驾驶机动车。行车道路、行车时间、行车里程则构成了具有整体性的行车环境，而行车环境与发生其他严重结果的危险性紧密相关，需要结合当时道路的人流量、车流量进行判断。除此之外，行车速度、机动车类型等要素能够直接反映出两个方面：第一，行为人酒醉后保持正常驾驶的难易程度，这与前述的血液酒精含量要素具有相似的功能；第二，危险现实化之后可能导致后果的严重程度。可见，抽象危险不同程度地渗透于行为要素之中，成为抽象危险犯构成要件的核心要素，并且各行为要素整体性地表现出抽象危险犯这一类型的“危险图像”。

在对符合醉驾型危险驾驶罪构成要件的行为人予以出罪时，重点在于通过各客观要素的把握来证明抽象危险在具体个案中并不存在，由此推翻立法的预先认定。考察的视角应当站在事后的时间点上。第一，考察行为人的血液酒精含量与入罪标准之间的差额是否过大，这是对行为危险的实质性考察。第二，整体性地考察行车环境，即醉驾行为导致现实后果的可能性高低与结果的严重程度。当行为危险、结果危险均高度地存在于个案中时，无法在实体条件上予以出罪。若二者中仅存一者或皆不存在，则能够通过援引但书作为法条依据而予以出罪。

总之，抽象危险应当被作为各个抽象危险犯的特殊构成要件要素。作为构成要件要素，抽象危险与其他行为要素相互渗透、交织，后者必须体现作为规范性观点的抽象危险，从而使行为符合抽象危险犯的整体形象，方能等置于该具体类型之下。其特殊性在于，这一构成要件要素由立法者预先加诸于行为性质之上，若司法机关欲排斥抽象危险犯的适用，必须在具体案件中审查各行为要素，论证抽象危险不存在。

五 结语

随着风险刑法与积极的一般预防思想在立法中的激荡，抽象危险犯在司法中的实体限缩成为重要的教义学议题。必须通过风险刑法内部价值的修正，防止其过度倚仗刑法的预防功能从而忽视对个体乃至社会共同体的权利保障。并且，抽象危险犯立法构造中的危险推定功能不应再被奉为圭臬，而应当从其具有开放性的侧面发展出抽象危险犯实体限缩的基本方法，即使用司法的实质性判断约束立法原本并不完备的形式预设。最后，将抽象危险犯中的“抽象危险”确定为核心构成要件要素，以便于限制抽象危险犯的不当扩张，并提供司法适用中予以行为人出罪的具体路径。