企业合规激励机制的“重罪”适用

邓毅丞 叶青

*［收稿日期］2023-11-28

［基金项目］国家社会科学基金后期资助项目：客观违法论的现代展开（22FFXA004）。

［作者简介］邓毅丞，法学博士，华南师范大学法学院教授，广东省人工智能法律应用重点实验室研究员。

［1］ 参见李本灿：《涉案企业合规典型案例中的法理：经验总结与问题反思》，载《现代法学》2023年第2期，第139-140页。

文章编号：2097-020X（2024）01-0110-11DOI：10.20034/j.cnki.hxfxpl.2024.01.009

[摘 要]企业合规激励机制应当以组织体刑事责任论为理论基础，区分企业责任与个人责任。根据《刑法》第31条的规定，单位犯罪中有关单位的处罚限于罚金，因此，不能按照自然人犯罪中重罪与轻罪的划分标准来衡量单位犯罪的严重程度。在组织体刑事责任论的视角下，企业责任是一种预防性责任。在企业犯罪预防必要性显著轻微的情况下，应适用《刑法》第13条但书，以无罪论处；在预防必要性轻微的情况下，可以适用企业合规不起诉或免于刑事处罚的激励措施；在预防必要性较轻的情况下，可以适用从轻处罚措施。

[关键词]企业合规；激励机制；重罪；《刑法》第31条

[中图分类号] D914 [文献标识码] A

一、问题的提出

企业合规不起诉是主要的企业合规激励机制之一，主要有以下几种情况：（1）对涉案企业作出相对不起诉决定而后向其提出完善合规机制的检察建议；（2）先向涉案企业发出合规建设的检察建议并根据检察建议的落实情况决定是否作出酌定不起诉；（3）要求涉案企业签订合规承诺书，再根据承诺书的落实情况决定是否起诉；（4）部分重罪案件会根据企业合规整改情况对企业作出不起诉决定，同时对企业家从宽处置。［1］

可以看到，随着合规不起诉改革的推进逐步深入，重罪合规不起诉案件也越来越常见，如最高人民检察院于2021年12月发布的《企业合规典型案例（第二批）》的案例一“上海J公司、朱某某假冒注册商标案”，在涉案金额为560万余元的情况下，该企业与负责人朱某某仍然通过合规整改获得了检察机关的不起诉决定。然而，目前我国法律并未将企业合规正式认定为犯罪阻却事由或量刑宽缓情节，类似的“重罪”案件明显也不符合现行法律规定的微罪不诉的要求，那么“重罪”案件中的涉案企业在符合犯罪构成条件，造成严重的法益侵害结果的情况下为何能被免除刑罚呢？该做法是否违反了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则呢？

目前我国并未规定类似于英美国家的企业暂缓起诉制度，附条件不起诉制度也仅限于涉未成年人案件。在此背景下，司法实践形成了以《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第177条规定为依据的“检察建议”与“合规考察”相结合的合规出罪模式。可以看到，通过这种考察合规效果再决定能否不起诉的模式实际上达到了类似于附条件不起诉的效果，也使合规不起诉得以在程序上顺利施行。然而这种做法却存在着矛盾之处，我国《刑事诉讼法》第177条所规定的酌定不起诉是建立在“犯罪情节（显著）轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的罪刑法定原则基础上的，其微罪不诉的本质是不言而喻的。不仅如此，《刑事诉讼法》中规定的刑事和解、认罪认罚从宽等量刑宽缓情节，也都是在满足罪行轻微的条件下才能获得不起诉的处理的。此外，我国《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚的。这采用了与相对不起诉完全一致的适用条件，即“犯罪情节轻微”。那么，对于重罪来讲，这些激励措施能否适用，就存在疑问。

对此问题，学界产生了两种不同的观点。一是重罪合规不起诉否定说。该说认为，重罪案件社会危害性程度高，如果通过企业合规建设就对其予以免责，恐有违反罪刑法定原则、放纵犯罪之嫌，有违法律的公平性与正当性，因此企业合规不起诉的适用范围应限定于轻罪案件。二是重罪合规不起诉肯定说。该观点则认为企业合规不起诉适用于大型企业重大单位犯罪，其更能发挥合规不起诉中的刑事激励作用以及预防企业犯罪等社会治理目的。［2］

企业合规不起诉制度是否可以適用于重罪，这一问题的前提性问题是，重罪是什么。我国刑法对此暂无条文规定，理论界以法定刑为标准则产生“3年说”“5年说”等观点。“3年说”是主流观点，其以法定最高刑3年有期徒刑作为界限，高于界限的皆为重罪，反之为轻罪。［3］无论是重罪合规不起诉否定说，还是重罪合规不起诉肯定说，都是以上述重罪标准为讨论的基础，这就有将自然人犯罪与单位犯罪捆绑的嫌疑。如果以自然人犯罪的法定刑作为衡量单位犯罪的严重程度的标准，那就相当于将自然人犯罪和单位犯罪的责任一体化看待。但是，“理论界普遍认可‘放过企业，严惩责任人是合规不起诉的基本要求，认为合规不起诉制度应当只针对企业，而非涉案企业家”，［4］因为“企业合规制度引入刑事法的初衷和动力是区分企业责任和个人责任，并将合规作为企业出罪或减轻处罚的抗辩理由”。［5］因此，合规不起诉不应该成为企业家出罪的途径。这也逐渐成为理论界和实务界的共识。既然如此，自然人犯罪与单位犯罪的轻重区分标准就不应同等视之。事实上，自然人犯罪和单位犯罪的处罚模式完全不同，两者的责任轻重不应采取相同的标准。

基于此，本文拟厘清企业合规重罪不起诉的理论根据与法律依据，重新解释《刑法》第31条，使之与组织体刑事责任论相互贯通，为企业合规的法治化提供有益的参考。

二、企业合规激励机制的刑法根据

（一）功能责任论的启示

关于刑事责任的理解，当前通说采取规范责任论。一方面，责任作为法的评价对象，必须与行为相关联（法的责任论）；［6］另一方面，刑法对责任的评价是围绕期待可能性、谴责可能性等规范标准展开的评价。［7］规范责任论作为心理责任论的替代，使得责任理论从事实层面向规范层面迈进，具有历史上的进步意义。但是，规范责任论并不重视刑法的功能。责任作为刑罚启动的关卡，不可能不受制于刑法的功能取向。对于同一犯罪的理解，立足于不同的功能立场很可能会推导出不同的结论。平野龙一教授就主张从刑法的预防效果考量刑法适用的界限，认为“刑罚只是必要的恶，如果通过其他方法可以防止犯罪，就应该限制刑罚的适用”。［8］德国的雅科布斯教授也主张“如果能够用其他方法消除期待的失望，就失去了使用刑罚的必要性”。［9］

在功能主义刑法观的影响下，有学者提出功能责任论。该说以行为人对法规范的忠诚度、社会解决冲突的可能性作为责任的判断依据，主张当行为人忠诚于法规范却不得不实施违法行为时，行为人实施的行为不构成犯罪，行为人无须承担责任；当社会具有更好的自治能力，即使不追究行为人的责任，也能消解行为人引起的冲突、维护法规范和社会的稳定时，行为人也无责任。［10］

由于功能责任论将一般预防导入责任的判准，有把人当成维护社会秩序的工具的嫌疑，因而受到猛烈的批判。［11］但是，功能责任论主张以预防必要性限制责任的观念产生了以下几点启示。其一，罪行的产生不等于刑罚的启动，刑罚是否启动还要考虑预防功能是否已实现。在功能责任论视角下，责任与预防是同一事物的不同侧面，责任的判断依据就是确定一般预防和特殊预防必要性的标准，即责任的内容包括预防的必要性。当一般预防和特殊预防的必要性都不存在时，行为人无责任，刑罚因此不会启动。［12］其二，预防功能未必体现在犯罪行为实施之时，还可能体现在犯罪行为实施之后。功能责任论认为“如果行为人通过事后行为改变了他对法规范的忠诚度，应该在刑罚的量定上反映行为人通过事后行为所表现出的对法规范的忠诚态度”。［13］换言之，行为人在犯罪行为实施之后是否忠诚于法规范仍是责任问题。若行为人的事后行为体现出对法规范的不忠诚，行为人便要承担责任，刑法便会发挥预防功能。其三，功能责任不必然取代规范责任，其可以是规范责任的补充。虽然功能责任论提出不同的责任判断依据，但是通常情况都是行为人具有责任、受到处罚，只有在缺乏预防必要性的特殊情况下，行为人才不受处罚。所以说功能责任并不是对规范责任的完全抛弃，只是在规范责任基础上的补充。

根据功能责任论的启示，企业实施犯罪未必就受到刑罚，因为刑罚的启动需考虑预防功能的实现，而预防功能能够体现在犯罪行为实施之后，企业程序合规正是在实施犯罪后才开展，倘若其有效，就能够说明企业忠诚于法规范，合规建设可消解企业引起的冲突，维护法规范与社会稳定，亦即无预防的必要性。企业的责任便因缺乏预防的必要性而被阻却，企业得以通过事后的合规建设正当出罪。为企业程序合规出罪能够妥当适用功能责任阻却说，本文试图从功能责任阻却说的内核、责任要素以及预防效果这三方面进行说明，提供妥当性依据。

功能责任论重视预防，主张预防与责任本质相同。不少学者因此认为功能责任论过于激进，［14］担忧过分追求预防犯罪会造成入罪风险的增加。如张明楷教授就曾以责任的回顾性、责任主义对刑罚的限制为依据，反对在基于刑罚目的设定了责任要件之后，将预防必要性的有无与大小直接作为判断责任的有无与大小的标准与依据的做法。［15］

纵然在功能责任论者看来，行为人犯行前后的行为、社会自治机能的变化都会改变责任的有无与大小，［16］责任并不止具回顾性。但仅凭功能责任论这一特性就认为功能责任论不能限制刑罚，与消极的责任主义不符，这一论断值得商榷。

功能责任论扩宽责任要素的范围，不但不会扩大入罪边界，反而能够约束刑罚的适用。因为功能责任论所强调的是责任的出罪功能，而非入罪功能。其认为，当行为人实施的事后行为能反映其法忠诚度提高时，可以考虑从轻量定行为人的刑罚；当社会存在能更好地消解冲突的刑罚之外的替代措施时，可以不必向行为人归责。所以，“功能责任论是对规范责任论所规范的有责范围的进一步限制”，［17］不会产生“只要强调预防，就必然会将悖德、行政违法行为上升为犯罪行为”的结果。［18］因此，功能责任阻却说的内核与坚持“没有责任就没有刑罚”的消极责任主义是一致的。

（二）特殊预防功能的阙如是企业合规不起诉的正当根据

预防犯罪是我国刑罚目的，其分为一般预防与特殊预防。前者是预防尚未犯罪的人实施犯罪，后者则是預防犯罪人重新犯罪。［19］根据功能责任论，责任与预防的本质相同，如果丧失预防的必要性，就应当阻却责任。而企业对法规范忠诚、社会能解决企业造成的冲突就可以消解预防必要性。而功能责任阻却说主张将特殊预防必要性作为责任要素，而非一般预防必要性。理由有二：

第一，一般预防必要性不宜作为责任要素的原理。尽管学界常讨论合规能否产生一般预防效果，如：有的否定者认为合规强化不了公民对法秩序与法规范的忠诚，［20］有的否定者认为合规无法产生威慑效果；［21］而肯定者认为企业被定罪量刑的附随后果能够倒逼企业合规，间接地强化社会守法意识。［22］还有学者认为，企业事后合规整改行为在客观上属于提升违法犯罪行为惩罚概率的举措，而惩罚概率会降低积极的一般预防效果对刑罚严厉性的依赖，因而可采取宽缓的刑罚。所以，积极的一般预防理论可以引导出责任阻却类型的刑事合规。［23］

本文认为，一般预防虽然是企业合规所期待且能产生的效果，且逻辑似乎自洽，却不能因此认为一般预防必要性是企业合规程序出罪的正当性根据。因为考察一般预防的必要性是否能为企业合规程序出罪提供正当性，应当从一般预防理论本身的正当性着手。一般预防分为积极的一般预防论和消极的一般预防论。积极的一般预防论是不确定且暂无经验科学基础的，据其量刑仅能停留于思想层面，缺乏现实意义。所以，积极的一般预防必要性有无，难为量刑提供依据。积极的一般预防理论本身的不足导致其不能为企业合规整改提供正当性。而消极的一般预防论也是具有缺陷的法定刑理论，缺乏消极的一般预防必要性说明社会不存在潜在的犯罪人，此结论显然不妥当，故该论也不能作为量刑目的考虑。［24］因而，缺乏一般预防必要性不可能为企业程序合规出罪提供正当性。

第二，特殊预防必要性的丧失是企业合规程序出罪正当化的唯一根据。一般预防必要性不宜作为责任要素的原理，所以理应将目光转向特殊预防必要性。而合规整改包含消解特殊预防必要性的要素。一方面，合规整改的成本能反映企业对法规范的忠诚，并降低企业重新犯罪的倾向。有效的合规整改需要企业付出巨大的成本，除了高昂的资本支出，还需要大量的精力支撑其改造原本的商业经营模式，消除原不合规因素，将自身置于可识别合规风险的治理体系监督之下。在支出巨大的各方面成本后，企业还可能要面对合规无效、重新合规的局面。企业若非忠诚于法，仅为逃避刑罚，是难以承担这一成本并且付出时间与精力、长期配合实现有效合规整改的。因此，犯罪后的企业付出巨大的成本，投入大量的时间与精力，履行一系列义务，不但可以证明企业对法规范的忠诚，降低了企业实施不法行为的可谴责性，也让企业因此更加谨慎考虑乃至不断降低其实施犯罪行为的程度。［25］另一方面，合规整改为社会解决企业所致的冲突提供了可能性。以深圳A公司走私普通货物一案为例，A公司在案发后主动补缴了397万余元的税款，弥补了此前对社会主义市场经济秩序的破坏。A公司开展的合规整改包括以下措施：设立合规部，使其内控部与审计部形成公司合规风险管理的三道防线；加强代理报关公司合规管理；聘请进口合规领域的律师、会计师事务所对重点法律风险及其防范措施提供专业意见，完善业务流程和内控制度等。［26］合规整改建立起层层制度，确保了A公司不再犯走私罪行，因而保证了法规范与社会稳定。“企业再犯的社会危险性大小和企业内部的合规程度呈反比关系：企业内部的治理结构和运营方式越健全，其社会危险性就越低。”［27］而“在一个人实施了强奸行为之后，如果仅仅给他注射一针不损害他其他功能的药物就能确保他以后不再实施强奸行为，那么，就无需他对强奸行为负责”。［28］企业在实施犯罪行为后，有效的合规整改能确保企业以后不再实施该种行为，企业再犯的危险性也就消弭了，企业无须对该罪行负责。所以说，合规整改是以预防涉罪企业重新犯罪为核心，通过消解特殊预防必要性，阻却了企业的责任，进而实现正当化出罪。

（三）功能责任阻却说不妨碍刑法一般预防功能的实现

功能责任阻却说的责任要素有特殊的预防必要性，没有一般预防的必要性。在一般预防方面，企业合规不起诉制度看似没有处罚涉罪企业，所以可能导致其他企业感受不到刑罚的严酷性，因而不会产生恐惧心理，也就无法产生遏制其他企业犯罪的效果。然而，“刑罚不一定就是最严厉的制裁”，［29］罚金刑作为唯一适用于犯罪企业的刑罚种类，能使企业付出一定的经济代价。但是这一作用，企业合规整改同样具备，因为其“从硬件的购置，合规人员的配备到外部审查机制的建立，如审计及法务人员的聘用，再到对员工的定期培训……都需要资本支持”。［30］

除此之外，企业合规整改需要经历较长的过程，并非仅在合规考察期内积极配合、补救挽回、提交合规计划、开展合规建设即可。若验收表明企业合规建设未达到有效性标准，企业还会收到检察机关发出的继续整改的检察建议，并需再次接受合规考察的回访。可见，“刑事责任是一种最严厉的否定性评价，至于实现这种否定性评价的方式则并不只限于结果，还包括过程”，［31］企业合规整改确具有惩罚功能，能有效地替代刑罚，［32］甚至“较之罚金刑更具严厉性”。［33］因此，对涉罪企业适用合规整改而非刑罚，不是对其他企业犯罪的鼓励措施，而是一种威慑。功能责任阻却说未将一般预防必要性作为责任要素，却也不必然妨碍一般预防功能的实现。

但是，通过企业合规将应受处罚的企业及企业家出罪，对于刑法的一般预防功能来讲的确存在隐患。在以事后合规为由对企业进行出罪时，应当以不妨碍一般预防功能的实现为前提。也就是说，企业事后合规不起诉不仅要考虑企业是否有再犯的可能性，还要兼顾一般预防的必要性。为了保证一般预防功能不被削弱，应对合规适用的对象、范围及出罪的程序、条件从严把控，避免让社会公众误以为违法犯罪都可以通过合规出罪。

三、企业合规中个人与企业的分离激励

按照传统民法理论，人们为了实现一定的目的而赋予企业拟制人格，使得企业具有不同于自然人意义的意志和能够实施一定的具有法律效果的行为的能力，企业的意志和行为只能通过其组成人员来实现。基于这种拟制人格的特征，“将单位中特定人的思想和行为视为单位自身的思想和行为，是承认单位犯罪的国家在对单位适用自然人刑法时的惯常做法”。［34］我国在司法实践中采用的也是这种做法。如2019年2月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部出台的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》对单位犯罪的认定作出了解释，即“为了单位利益，实施环境污染行为，并具有下列情形之一的，应当被认定为单位犯罪：（1）经单位决策机构按照决策程序决定的；（2）经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的；（3）单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为，并未加以制止或者及时采取措施，而是予以追认、纵容或者默许的；（4）使用單位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动，并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的”。根据该规定，认定是否属于单位犯罪主要看的是行为是否体现了单位决策机构的意志或者是否由单位实际控制人或负责人决定、同意、追认、纵然或者默许等。

虽然这种做法符合法人责任的民法原理，但却存在以下问题：（1）在司法实践中，由单位决策机构或者法定代表人直接决定犯罪的情形已越来越少见，且由于现代企业管理模式的复杂多样化，通过决策机构或主要负责人的意志和行为认定单位犯罪的做法会导致规模大的企业不容易被认定为单位犯罪，而规模较小的企业则很容易被认定为单位犯罪；（2）通过单位构成人员的行为认定企业责任的做法忽略了由于企业本身内部管理不当或者组织结构缺陷等企业失职行为而造成侵害结果的情形；（3）当企业的组成人员在业务活动过程中造成侵害就考虑企业责任的做法在某种程度上使得企业成了其组成人员的“傀儡”，使得企业实际上承担的是其组成人员的替代责任，有违背罪责自负原则之嫌。［35］

出现以上问题的原因在于，人们只考虑到企业只能通过其组成人员实施犯罪行为，却没有想过身处企业之中的人也会受到企业组织架构、规章制度、政策、文化等因素的影响进而犯下罪行，也没有想过企业在组织架构优良、管理体系良好、规章制度完善等情形下，因为其主要负责人或决策机构的“错误决定”成立犯罪的情形。

但随着社会的快速发展，越来越多的国家开始意识到企业犯罪并不是由于企业组成人员的决定才成立犯罪的，而主要是企业本身的组织结构或者管理制度不完善等企业本身存在的过失导致的。因此，大多数国家开始放弃以自然人的意思和行为追究企业责任的做法，转而开始以企业为中心，从企业自身的组织结构、政策、制度、规章、文化等方面出发，寻找企业承担责任的依据，也即开始采用“组织体刑事责任论”来认定企业责任。［36］

“组织体刑事责任论的主要宗旨是，从单位自身的固有要素即组织体的制度政策、精神文化等要素中寻找单位犯罪的处罚根据。”［37］在该见解之下，单位犯罪是单位自身的犯罪，单位承担的是自我行为责任（一般表现为企业管理不善或者企业制度政策不完善等失职责任）。组织体刑事责任论将企业看作一个独立于其组成人员的个体，因此，在追究企业责任时，除了考虑企业组成人员的意思和行为之外，还必须考虑企业自身的组织结构、规章、政策、宗旨、文化等因素。我国单位犯罪及其处罚被规定在《刑法》第30、31条。

我国《刑法》第 30 条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”从这一规定的字面含义来看，单位犯罪就是单位自身的犯罪，其承担的是自我行为责任。尽管这个条文在立法之初并不是以组织体刑事责任论为本意，而是为了将刑法分则的单位过失犯罪也涵盖进单位犯罪的范围，［38］然而该规定为我们使用组织体刑事责任论对有关单位犯罪和单位处罚的内容进行教义学研究提供了立法上的解释依据。

在企业的组织结构、政策、制度、文化等自身特征良好并未出现管理不善、制度不良等失职行为的情况下（即出现法益侵害的结果不是由企业自身造成的），此时企业无须承担因其组成人员实施的犯罪行为所带来的刑事责任。这种将企业处罚与其组成人员处罚脱钩即分离处罚的做法目前已有域外国家在实行了，如意大利2001年6月8日颁布的《关于企业合规的第231号法令》规定，企业应当为其具有一定职权和地位的雇员以及受上述人员管理、监督的人为企业利益而实施的职务犯罪行为负责，但企业在能够证明自己并没有助长犯罪，相反已经尽了最大努力来防止其雇员犯罪的情况下，可以免除其刑事责任。这里的“尽最大努力”主要是指企业是否按照《关于企业合规的第231号法令》的规定建立有关犯罪行为实施风险的指导方针和管理体制，也即考虑企业是否存在“结构性疏忽”（也称“制度漏洞”）。这种做法突破了双罚制的限制，使得企业能够从单位犯罪的捆绑中脱离出来，无须为其组成人员的行为承担转嫁责任。［39］也就是说，通过组织体刑事责任论，企业责任得以与个人责任区分开，形成自己独立的入罪、出罪体系。

既然个人责任与企业责任分别是不同的责任类型，在企业合规中就应当对两者予以分离激励。理由在于，其一，当企业家从企业合规的激励中剥离，企业经营过程中的刑事风险很大一部分转移到责任人员身上，迫使相关管理人员事前在企业内部积极建立一套完善的管理体系，明确各成员的职责范围，加强监督、赏罚分明、营造守法营商的企业氛围，企业成员能够在守法的同时各司其职，形成良好的企业文化。企业员工在这些要素的影响下，在业务过程中犯罪的可能性会大大降低。其二，当企业犯罪后严格区分个人责任和企业责任，如前述案例二，严格对企业开展合规工作，积极整改，加强跟进监督与审核，使企业合规不止停留在“合规口号”的表面。同时依照刑法对涉案的严重违反职业道德的工作人员提起公诉，进行教育改造，能够达到既规范了企业的营商，帮助其出罪的同时鞭策其建立起更适合之后合法经营的、有益于企业持续发展的内部机制，又规范了企业工作人员，使其他未犯罪的员工为了避免承担责任而恪守职责，谨慎从事业务活动的效果。如此，便也落实了刑法的个别化原则，针对不同的主体均达到了刑法预防犯罪的效果。涉罪的犯罪员工经过法律的改造不敢再次犯罪，未犯罪的其他员工受到震慑便也能在工作中细心谨慎，同样企业也会建立合法有效的机制对员工的行为加以规范，在犯罪后积极整改，推动之后的守法经营。因此，企业合规的重心应在于帮助企业守法经营以及涉罪后摆脱犯罪的沼泽继续发展，分离机制的应用正是立足于该重心的题中应有之义。

四、企业犯罪中“重罪”与“轻罪”的区分：

《刑法》第31条的再阐释

从组织体刑事责任论的角度对单位犯罪进行解释适用可以得出，个人责任与企业责任是严格区分开来的，企业犯罪具有独立于自然人的入罪与出罪体系。因此，理论上，在单位犯罪中是可以实现“放过企业，严惩责任人”的。然而，尽管组织体刑事责任论能够为企业合规出罪提供理论支撑，但是，理论适用不能僭越法律规定。不起诉、免除处罚等激励措施有法定条件，即以“犯罪情节轻微”为前提（《刑事诉讼法》第177条、《刑法》第37条）。根据罪刑法定原则，在欠缺这一要件的情况下，不能适用企业合规不起诉等激励机制。对于犯罪情节足以判处三年乃至五年以上有期徒刑的重罪而言，显然不能作为“犯罪情节轻微”的场合来看待。因此，不能单凭组织体刑事责任论就直接承认企业合规不起诉的合法性，还必须澄清该理论与我国立法之间的契合性。

毫无疑问，在讨论涉重罪案件能否适用企业合规不起诉制度时，首先要搞清楚的基础问题为：何谓轻罪与重罪？其区分标准是什么？

不同于许多国家在刑法中明确区分轻罪与重罪，我国刑法并未明文规定轻罪与重罪的概念及范畴，然而根据刑法条文中“犯罪较轻”“罪行极其严重”等表述可以看出，我国刑法在实际意义上仍然区分了轻罪与重罪，但仍需进一步明确其区分标准。目前关于轻罪重罪区分标准主要有以下观点。（1）实质标准说。该说主张根据犯罪性质、犯罪危害程度等犯罪内在的特质确定犯罪的轻重等级。（2）形式标准说。该说主张以刑罚的轻重为标准划定犯罪的轻重等级，其中形式标准说中也有法定刑说和宣告刑说两种不同观点。（3）实质与形式标准综合说。该说主张以实质标准为主，以形式标准为辅。［40］其中，主张以法定刑的轻重为标准的形式标准说更符合我国的实际情况。

首先，之所以采用形式标准说是因为既然刑法需要区分轻罪与重罪，那么就应该需要一个相对清晰、明确的标准，而实质标准说要求根据具体的犯罪性质、危害程度等因素作为判断依据，相对来说就不够明晰，实质与形式标准综合说在考虑法定刑之外还要进行危害性等判断，看似全面实则不具备可操作性，因而也不可取。［41］

其次，罪之轻重取决于刑之轻重这一点是符合人之常理的，因此以刑罚作为犯罪轻重的区分标准获得了刑法学者的广泛认同。其中，之所以采用法定刑而不是宣告刑，一方面是因为比起由不同个案的不同法官确定轻罪重罪之分，法定刑的确定性、科学性更符合罪刑法定原则的要求；另一方面是因为，我国法定刑的设立本身就已經是基于行为的社会危害性程度和该受刑罚处罚性所制定出的科学的规定，其本身就已经蕴含了所谓的实质标准说的要求。

最后，从我国刑法具体内容来看，最高刑为三年以下有期徒刑的可以适用缓刑。我国刑法对中国公民在中国领域外的犯罪不予追究的条件是“最高刑为三年以下有期徒刑”。此外，我国刑法分则中最高刑为“三年以下有期徒刑”的法定刑共244个，最高刑为“二年以下有期徒刑”的法定刑共19个，最高刑为“一年以下有期徒刑”的法定刑共5个，最高刑为“拘役”的法定刑共3个。［42］除了《刑法》的有关规定之外，根据我国《刑事诉讼法》第216条规定，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的可以适用简易程序，体现了在程序法上对轻罪适用简易程序的立法意图。根据上述内容可推断出，我国刑法中的轻罪应当是指最高法定刑为三年有期徒刑以下的犯罪。

综上可知，我国自然人犯罪的轻罪与重罪的区分以法定刑为区分标准，具体是以“三年有期徒刑”为划分点。

问题是，有期徒刑是针对自然人的刑罚，是一种基于自然人责任角度的划分标准。由于自然人责任与企业责任是各自独立的，该划分标准不能直接照搬于单位责任，否则就是混淆了个人责任与企业责任。也就是说，无论是法律工作者还是社会一般人口中的“轻罪”与“重罪”，都只是自然人犯罪的产物，该区分无法用以衡量企业犯罪中的罪行轻重。目前学界有关“重罪”能否适用合规不起诉制度的争论中的此“重罪”非彼“重罪”，对此，我们当前要做的是厘清企业犯罪中“轻罪”与“重罪”的含义。这需要对《刑法》第31条的含义做全新的理解。

我国《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”这一规定是目前世界范围内通行的企业犯罪的处罚方式——“双罚制”。有学者认为，该条文存在显而易见的缺陷。第一，双罚制实际上忽略了单位相对于其组成人员的独立性，即使单位本身属于组织结构良好、管理制度完善的个体，也会因为其组成人员的行为而被“连累”。第二，“‘双罚制之下，企业和其组成人员的自然人被捆绑在一起，二者之间处于‘一损俱损、一荣俱荣的连带关系。”［43］这种连带关系也使得合规不起诉制度难以展开，因为此时单位对其组成人员在业务活动过程中实施的犯罪行为只有两种选择：一是被认定为单位犯罪被双罚，二是作为个人犯罪被单罚。［44］

对于上述见解，本文不敢苟同。根据我国《刑法》第31条规定，目前企业犯罪对单位的处罚方式仅有判处罚金一种，且判处罚金的数额没有具体规定或档次等级之分，因此无法通过刑罚区分企业犯罪罪行之轻重。这就为组织体刑事责任论在事后合规中的适用提供契机。在企业责任与个人责任分离的立场下，自然人的刑罚不能对单位犯罪的性质产生约束力。单位犯罪的刑种只有罚金，并未像自然人犯罪那样区分不同档次的法定刑。以法定刑为标准区分重罪与轻罪的见解不能适用于单位犯罪。由此可见，《刑法》第31条并非混同企业责任与自然人责任，反而使两者的区分变得明显。

自然人犯罪的刑事责任是一种行为责任。从罪之轻重取决于刑之轻重的角度出发就会得出，应受刑罚处罚性和谴责可能性越高，意味着该犯罪越“重”。自然人犯罪的法定刑正是行为责任的轻重程度的反映。法定刑越重，说明行为责任也就越重。

与之不同，根据组织体刑事责任论，企业责任是一种预防性责任。判断企业犯罪之轻重应当立足于企业责任的本质特征。根据组织体刑事责任论，在追究企业刑事责任时，主要考虑企业内部的组织架构、管理制度、政策、文化等因素，这些因素实际上反映了企业的“合规程度”。正因如此，不能按照自然人犯罪的法定刑来划定单位犯罪中的重罪和轻罪。“刑法处罚法人主要出于功利目的，旨在预防为了法人利益而实施的犯罪，而非对法人进行道义上的报应，所以无需为其人为添加道义责任赖以生存的意思能力和行为能力。”［45］当企业的合规程度低时，更容易引发企业组成人员实施犯罪行为，并且，如果不对企业的合规建设进行干预的话，由于引发犯罪的“病根”并未被消除，只会导致一次又一次的企业犯罪，法律不能对此坐视不管。也就是说，企业犯罪中的轻罪重罪取决于合规程度的高低，即预防必要性的大小。如果企业合规程度较高，预防必要性小，就应理解为“犯罪情节轻微”，适用企业合规不起诉。相反，企业的合规程度低，此时反而更加需要对其开展合规建设，以发挥企业合规不起诉制度的预防犯罪功能与社会治理职能。

从最高检发布的企业合规典型案例来看，绝大部分案件里的涉案企业都存在企业管理不完善、制度不健全、业务活动缺乏规范守则等失职行为，毫无疑问是存在企业责任的。检察机关通过调查发现这些企业具备一定的合规整改可能性从而启动了合规建设，与此同时，企业为了获取检察机关的不起诉决定，会积极进行合规整改，而企业在合规建设过程中通常会付出大量的时间、精力、金钱等代价，并且在完成有效的合规整改之后，一般能够达到预防企业犯罪、促进企业与市场良好发展的效果。可以说，企业合规在整改过程中付出的代价实际上起到了刑事制裁的效果，而有效的合规建设也实现了法律效果与社会效果的统一，换言之，企业合规建设的过程实际上达到了部分责任刑与预防刑的刑罚目的，这意味着，此时即使不处罚企业也能达到大部分刑罚目的。也就是说，企业通过合规获得不起诉具备正当性与合理性。

五、結语

最高人民检察院带头开展的企业合规不起诉制度改革实际上是一种新型的单位犯罪治理模式、刑事激励手段以及社会治理手段。学界之所以对涉重罪案件能否适用企业合规不起诉制度产生争议，归根到底是因为在司法实践中，单位自身犯罪属性的模糊引发了个人责任与企业责任混淆、难以区分的情况。由于未严格区分自然人责任与企业责任，导致一些只适用于自然人犯罪的内容也被照搬到企业犯罪中来，使得“重罪”案件与“轻罪”案件是以法定刑作为区分标准的，且该区分是基于自然人犯罪的立场而得出的。

然而，根据组织体刑事责任论，企业犯罪的轻与重应当以企业的合规程度作为判断依据，也就是说，在涉重罪企业合规的案件中（此时意味着涉案企业的合规程度低），对涉案企业适用合规不起诉制度反而更具必要性。与此同时，由于此企业犯罪的“重罪”非自然人犯罪的“重罪”，因此，涉案企业通过合规获得不起诉的结果并不违反我国《刑法》第37条规定以及《刑事诉讼法》第177条规定，即“重罪”合规不起诉仍然在我国现行法律框架内。

本文的结论同样适用于企业合规的出罪（《刑法》第13条但书）以及“免于刑事处罚”（《刑法》第37条）等激励措施。只要是企业已建立行之有效的合规计划，就能认为其“犯罪情节轻微”，有免于刑事处罚的余地。如果在企业合规后已无任何的犯罪预防必要性，就应当认为符合“犯罪情节显著轻微，危害不大”的《刑法》第13条但书规定。企业进行合规整改的过程其实可以看作在未定罪的情况下对涉罪企业的一种惩罚与教育改造，具有准刑罚制裁的效果，可以说，“有效的合规整改的过程在实质上是一个未经定罪的责任刑和预防刑的实现过程”。［46］企业在合规建设过程中所付出的“代价”以及合规整改合格后带来的良好法律效果与社会效果，使得企业在免除刑事处罚的情况下也能达到大部分的刑罚目的，也就是说，企业合规不起诉制度的成功运用实际上形成了企业与检察机关“双赢”的局面。

当然，对于企业合规的效果必须采取科学的评价标准和评价程序。就评价标准而言，可应用“技术指标”到“文化指标”的二阶层标准。技术标准包括政策、组织、培训沟通等免疫防御体系，以及风险评估、“吹哨人”制度等免疫监视体系。文化标准则注重培养企业日后主动合规的主观意愿。［47］就评价程序而言，需要有整改情况陈述、重要材料审查、评估机构和涉案企业的法定代表人见面会谈、对发现问题的及时反馈、对评估机构提出问题的及时回应等。另外，还应当严格遵守法律规定的诉讼期限。遵守诉讼期限是法治的基本要求，不能为了挽救企业而对诉讼期限视而不见。只要企业的合规措施没有在法律限制的期限内达到评估机构或者其他授权单位的要求，原则上就不能适用《刑法》第13条但书，也不能睁只眼闭只眼地对其不起诉，必须按照刑事诉讼程序对其起诉。如果在审判阶段能够证明合规建设后的涉案企业无再犯可能性或者其再犯可能性较低，就可以适用《刑法》第13条但书。假若涉案企业的再犯可能性未降低到此等程度，但处于“轻微”阶段，就可以对其免于刑事处罚。否则，就只能对其从轻处罚（单位犯罪中对单位的刑罚种类只有罚金，不存在减轻一说）。

总而言之，企业合规激励机制与企业犯罪预防必要性直接关联。企业合规的效果与从宽的激励程度成正比。今后，应建立合规效果和从宽程度的对应指标并构建科学的指标体系，以正当和有效适用企业合规激励措施。

【Abstract】Enterprise compliance incentive mechanism should be based on the theory of organizational criminal liability， and distinguish between corporate responsibility and individual responsibility. According to the provisions of Article 31 of the Criminal Law， the punishment of the relevant unit in an enterprise crime is limited to a fine. Therefore， the severity of enterprise crimes cannot be measured according to the dividing standard of felony and misdemeanor in natural person crime. From the perspective of organizational criminal liability theory， corporate responsibility is a preventive responsibility. When the necessity of prevention of enterprise crime is obviously slight， Article 13 of criminal law should be applied and the punishment should be innocent. In the case of minor prevention necessity， the incentive measures of non-prosecution or exemption from criminal punishment can be applied in cases where the need for prevention is light， a lighter punishment may be applied.

【Keywords】enterprise compliance; incentive mechanism; felony; article 31 of the Criminal Code

（责任编辑：彭辅顺）

［2］ 参见陈瑞华：《企业合规不起诉改革的八大争议问题》，载《中国法律评论》2021年第4期，第16頁。

［3］ 参见刘仁文、钱蕙：《刑法扩张视角下犯罪分层的路径选择》，载《贵州民族大学学报（哲学社会科学版）》2021年第4期，第118页；张明楷：《刑法学（第5版）》，法律出版社2016年版，第92页；周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，载《中国社会科学》2016年第3期，第142页；储槐植：《解构轻刑罪案，推出“微罪”概念》，载《检察日报》2011年10月13日，第3版；黄开诚：《我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究》，载《现代法学》2006年第2期，第100页。

［4］ 刘艳红：《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》，载《中国刑事法杂志》2022年第1期，第114页。

［5］ 李玉华：《企业合规不起诉制度的适用对象》，载《法学论坛》2021 年第6期，第25页。

［6］ 参见［日］山中敬一：《刑法総論》（第三版），成文堂2015年版，第627页。

［7］ 参见［日］高山佳奈子：《故意と違法性の意識》，有斐阁1999年版，第19-20页。

［8］ ［日］平野龙一：《刑法総論Ⅰ》，有斐阁1975年版，第23页。

［9］ ［德］雅科布斯：《行为 责任 刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第35页。

［10］ 参见冯军：《刑法中的责任原则  兼与张明楷教授商榷》，载《中外法学》2012年第1期，第50-51页。

［11］ 参见罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，［德］第567-568页。

［12］ 参见冯军：《刑法中的责任原则  兼与张明楷教授商榷》，载《中外法学》2012年第1期，第50-56页。

［13］ 参见冯军：《刑法中的责任原则  兼与张明楷教授商榷》，载《中外法学》2012年第1期，第51页。

［14］ 参见王钰：《功能责任论中责任和预防的概念 兼与冯军教授商榷》，载《中外法学》2015年第4期，第1061頁。

［15］ 参见张明楷：《责任论的基本问题》，载《比较法研究》2018年第3期，第16页。

［16］ 参见冯军：《刑法中的责任原则  兼与张明楷教授商榷》，载《中外法学》2012年第1期，第56页。

［17］ 李若蓝、陈万求：《影响激情犯罪量刑的正当性根据研究——以功能责任论为视角》，载《湖南社会科学》2014年第4期，第85页。

［18］ 参见黎宏：《预防刑法观的问题及克服》，载《南大法学》2020年第4期，第5页。

［19］ 参见张明楷：《刑法原理》（第2版），商务印书馆2017年版，第483页。

［20］ 参见刘子良：《刑事合规不足以解决企业犯罪问题》，载《广西政法管理干部学院学报》2020年第4期，第116页。

［21］ 参见［美］菲利普·韦勒、万方：《有效的合规计划与企业刑事诉讼》，载《财经法学》2018年第3期，第142页。

［22］ 参见孙国祥：《企业合规改革实践的观察与思考》，载《中国刑事法杂志》2021年第5期，第33页。

［23］ 参见李本灿：《刑事合规制度的法理根基》，载《东方法学》2020年第5期，第41页。

［24］ 参见张明楷：《中止犯减免处罚的根据》，载《中外法学》2015年第5期，第1316-1318页。

［25］ 参见刘少军：《企业合规不起诉制度本土化的可能及限度》，载《法学杂志》2021年第42期，第55页。

［26］ 参见最高人民检察院下发的《关于印发〈企业合规典型案例（第二批）〉的通知》，2021年12月8日发布。

［27］ 参见陈卫东：《从实体到程序：刑事合规与企业“非犯罪化”治理》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期，第123页。

［28］ 参见冯军：《刑法中的责任原则  兼与张明楷教授商榷》，载《中外法学》2012年第1期，第52页。

［29］ 黎宏：《刑法学总论》（第2版），法律出版社2016年版，第339页。

［30］ 参见周振杰：《企业刑事责任二元模式研究》，载《环球法律评论》2015年第6期，第154-155页。

［31］ 参见孙本雄：《我国〈刑法〉第13条的功能解构》，载《政治与法律》2020年第4期，第119页。

［32］ 参见李奋飞：《论企业合规考察的条件》，载《法学论坛》2021年第6期，第34页。

［33］ 参见刘子良：《刑事合规不足以解决企业犯罪问题》，载《广西政法管理干部学院学报》2020年第4期，第116页。

［34］ 黎宏：《组织体刑事责任论及其应用》，载《法学研究》2020年第2期，第74页。

［35］ 参见黎宏：《组织体刑事责任论及其应用》，载《法学研究》2020年第2期，第75页。

［36］ 参见黎宏：《合规计划与企业刑事责任》，载《法学杂志》2019年第9期，第14页。

［37］ 黎宏：《组织体刑事责任论及其应用》，载《法学研究》2020年第2期，第77页。

［38］ 参见黎宏：《我国刑法中的单位犯罪规定与企业合规不起诉改革实践》，载《江西社会科学》2013年第1期，第51页。

［39］ 意大利《关于企业合规的第 231号法令》有关规定，参见刘霜：《意大利企业合规制度的全面解读及其启示》，载《法制与社会发展》2022 年第1期，第65-71页。

［40］ 参见郑丽萍：《轻罪重罪之法定界分》，载《中国法学》2013年第2期，第134页。

［41］ 参见陈兴良：《轻罪治理的理论思考》，载《中国刑事法杂志》2023年第3期，第5页。

［42］ 参见张明楷：《轻罪立法的推进与附随后果的变更》，载《比较法研究》2023年第4期，第2页。

［43］ 黎宏：《企业合规不起诉改革的实体法障碍及其消除》，载《中国法学》2022年第3期，第263页。

［44］ 我国刑法学的通说认为存在单罚制的单位犯罪。如我国《刑法》第396条规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

［45］ 耿佳宁：《单位固有刑事责任的提倡及其教义学形塑》，载《中外法学》2020年第6期，第1500页。

［46］ 董文蕙：《重罪合规不起诉的理论证成及适用限制——以责任主义为中心的分析》，载《法商研究》2022年第6期，第79页。

［47］ 参见李勇：《涉罪企业合规有效性标准研究——以A公司串通投标案为例》，载《政法论坛》2022年第1期，第135-141页。