人工智能时代自动驾驶中的注意义务

［德］布莱恩·瓦利留斯著，王德政译

（1.德国帕绍大学 法学院，帕绍 94030；2.西南石油大学 法学院，成都 610500）

自动驾驶汽车导致的交通事故引发了很多关于责任的问题。 这些交通事故中有不少只涉及或至少主要涉及民法［1］。 因为只要这些事故只是对物造成了损害，刑法一般从一开始就不会干预，这是由于过失地对物造成损害无论如何通常都是不可罚的。 然而，一旦在交通事故中有人受伤甚至死亡，则还要从刑法视角讨论参与者的刑事责任。 就此而言，多半同样只存在过失的非难，最多例外地认定为故意杀人或伤害。

一、过失刑事责任的基本特征

（一）违反（客观）注意义务的举止

过失刑事责任的重要前提是一个违反客观注意义务的举止，该举止存在于构成要件实现中客观的预见可能性。 须遵守的注意要达到何种程度，取决于在个案中考虑整体情况以后对危险情形的事前观察。 在此要质问一下：来自行为人的交往圈（Verkehrskreis）的一个谨慎、认真的人在具体情形下如何实施举止？［2］

如果所有的注意义务都受到遵守，对于仍然发生并且在因果关系层面所导致的侵害所负的责任就会取消。 因此，尽管特定的行为通常具有危险性并且与后来的损害（比如人或物）之间具有无法排除的因果关系，但如果采取特定的安全防控措施，尤其是遵守已制定的注意规范的话，这类行为是受到允许的［3］。 就此而言，也要提到“容许的风险”，亦即可以冒的一种风险，某人实施的举止并不当即违反注意义务，其也不对结果负刑事责任［4］。

但该难题通常在于精确地确定须遵守的注意义务。 在此，一个重要的来源是适用于每个事实的规则体系（Regelwerk）。 尤其是在法律规定（例如以道路交通秩序的形式）中可发现该规则体系。 然而，同样可以想到的是，要求助于非国家确立的规范秩序，因此在工业领域的活动中，经常要提到科学和技术的最新状况［5］。 有时甚至立法者自己都会提到这一非主权性的标准。 比如，如果根据“科学和技术的状况（我以斜体字特别强调），该错误在生产者使产品进入流通时无法被识别”，根据德国《缺陷产品责任法》第1 条第2款第5 项的规定，产品生产者关于物、人损害的赔偿义务则被排除。

但不确定性的某种程度总是与科学和技术的这种状况或类似的状况同时发生。 尤其要注意的是，甚至成文的准则或指南都不是完全可靠的来源，并且欠缺一种规范属性［6］。 因为这些准则并未对科学和技术不断发展的最新状况提供根据，而只是复述了它们——若有可能的话，延迟了一段时间——在此期间，这些准则可能已经过时［7］。 因此，须遵守的准则并非自动意味着实施举止时要符合注意义务并由此不要过失地实施行为，其只具有一种表征效果［8］。

（二）自动驾驶中可能的责任人

1.概述

如果在一场自动驾驶汽车导致的事故中有人受伤甚至死亡，根据前文阐述的原则，要考虑自动驾驶汽车生产者的刑事责任。 其他可能的责任人是汽车的所有人和司机。 在这些人中要将每个人分离开来，但不能给人一种印象，即始终正好是一个人对一场损害事故负责。 一方面，完全（也包括在刑法上）无法排除的是，某人造成的刑法结果，比如死亡或伤害，被归责于几个人而成为其作品。 另一方面，同样可以想到的是（尽管人们愈加倾向于由于发生了不好的结果而始终想要确定一名被告人），没人会对一场损害事故负责，更确切地说，这完全是一场不幸。

完全自动型自动驾驶汽车也无法根据各种预测防止所有的事故发生。 比如，试想一下，在道路上，一个小孩直接跳到一辆汽车前面，他事前身处路边停着的汽车之间的空隙中并由此无法被司机和汽车发现。 再想象一下，高速公路的并行车道上发生连环相撞，让一场事故对自动驾驶汽车的司机而言无可躲避，若有可能的话，还将人和（或）汽车置于以下困境中：可以根据躲避或反应能力，只能在若干人受伤或甚至死亡中进行“选择”［9］。

2.自动驾驶汽车生产者的注意义务

对这些生产自动驾驶汽车和（或）使其进入流通中的人，首先要提出何种注意义务？ 在特定领域或特定产品的场合，针对这些活动存在特殊的犯罪构成要件。 在核心刑法中，危害公共安全根据德国《刑法典》第314 条第1 款第2 项得以命名。在附属刑法中，参见德国《食品、烟草制品化妆品和其他日用品管理法》第58、59 条和德国《药品交易法》第95、96 条的规定。 这些规定是一般性的，独立于实际发生的身体或生命侵害，并由此已介入侵害个人法益的预备行为中。 这样一种在自动驾驶汽车的生产领域中一般明显不存在的特殊规定是缺位的，要求助于一般性规定。 在此尤其要考虑到德国《刑法典》第222 条规定的过失致人死亡罪和第229 条规定的过失伤害罪。

然而，在上述一般性规定的范围内，产品责任方面公认的原则要得到运用，这些原则也是在刑法中发展形成的。 在此，对民法教义学原则性的遵守至少在判例中获得了发现。 德国联邦最高法院在著名的皮革喷雾剂案的判决中写道：有人认为，对于民事产品责任起关键作用的这种义务也是刑事责任的根据［10］。 因此，在刑法中也要将设计或生产上的缺陷与欠缺指导区分开来。 此外，产品进入流通以后，生产者就有义务监督和（若有可能的话）召回产品［11］。

自动驾驶汽车生产者的注意义务也可能具有多样性。 比如，试想一下可避免的编程错误，该错误让汽车在特定情形下错误地“作出反应”，或对避免黑客攻击所提供的保护不充足，此错误实现了一种对汽车“敌意的运用”，并且导致了人身伤害的结果。但正如前文所言，可能只有当相应的编程或保护措施在实施时已不再符合科学和技术的最新状况，对此才能提到对注意义务的违反。 只要基于此原因不将生产者的错误作为出发点，前文提到的科学和技术的动态就能为召回义务提供根据［12］。

3.自动驾驶汽车所有人的注意义务

自动驾驶汽车的所有人也有相关义务，对这种义务的违反能对由此导致的人身损害提供根据。 就此而言，虽然也欠缺特殊的刑法规定，但如果自动驾驶汽车的所有人在轮胎胎面花纹磨损［13］的情况下或者在其他不符合规定的状态中支配了该汽车，该汽车所有人则违反了交通秩序。

让自动驾驶汽车自身进行驾驶也是可以想到的，某个所有人乘坐而不驾驶一辆自动驾驶汽车，发生了一场事故，如果该事故发生的原因是该汽车在等待时未保持安全间距或处于其他的缺陷状态中（比如使用有缺陷的传感器），该所有人则对由此导致的人身损害负责。 但并非不可能的是，若有可能的话，在这种情形中要补充性地考虑司机的责任。 汽车的驾驶适宜性（Verkehrstauglichkeit）在可接受、可识别的程度上并未让司机信服。 以下情形总是常见的：汽车作为“危险源”，所有人有监督义务并且必须确保交通处于安全状态。

4.自动驾驶汽车司机的注意义务

最后要讨论一下自动驾驶汽车司机的责任。他在道路交通中自己进行驾驶时侵害法益的责任可能越来越减弱。 无论如何这正是自动驾驶汽车所宣称的目的：无需实施驾驶或控制操作就能将某人运送到想去的地方。 但对于完全自动型的自动驾驶汽车而言，存在的疑问是，究竟是否还要提到汽车的司机？［14］

到那时（可能不太遥远），以下情形是可以想到的：尽管（或正好因为）自动驾驶汽车的独立性日渐增加，该汽车的司机还是要负责。 因此，为了确保遵守车速限制，汽车的司机有义务监督启动巡航定速后的危险速度。 因此，他不可能通过提出巡航定速有缺陷来逃脱过失超速的非难［15］。信赖有缺陷并且完全无效的辅助系统同样无法阻却责任。 在我自己身上发生过一件事：我在放弃一个后面有点向下倾斜的停车位时信赖车距报警器，汽车在空转中回滑（zurückrollenlassen），很晚才发觉，随着越来越快的警报声响起，只有挂倒车挡才有指望。 无论如何，由于使用者发生了这样那样的错误，如同发生了对监督义务的违反那样，存在着一种剩余责任（Restverantwortung），尤其是当汽车司机必须随时保持能承担监督汽车的义务时，他就具有这种监督义务。 除了驾驶中的义务以外，还要考虑到对自动驾驶汽车开始行驶前运行能力（Funktionsfähigkeit）的监督义务。 比如，谁在冬季不担心以下情形——能提供自动驾驶汽车系统数据的冰雪传感器没有配备，谁就必定无法通过提出他的汽车具备一般意义上的独立性而对自己免责。

二、民事过失责任与刑事过失责任的区别

（一）个人对注意义务的违反

虽然应当尝试对自动驾驶汽车生产者、所有人和司机在刑法上的注意义务进行具体化，但遵守民事责任原则并非不重要。 然而，可发现民事过失责任与刑事过失责任通常只有一些不重要的区别。在刑法和民法中，过失责任的成立前提不仅包括在客观预见可能性中以违反客观注意义务为形式的“客观过失”，还包括“个人过失”。 只有当行为人基于其认知、经验和能力能认识和履行须遵守的注意义务，以及能预见构成要件的实现时，才可认为该举止是有罪责的［16］。 一种独立于刑法罪责的责任，比如德国《缺陷产品责任法》第1 条第1 款的生产者或德国《道路交通法》第7 条第1 款的所有人，无论如何基本上都是很罕见的。

当然，个人过失并没有一种限制责任的重要功能。 一个举止事实上本当证明只是客观过失而非个人过失，对此，当然要排除行为人的过失责任。 但问题在于，行为人是否事先已认识到或能够认识到，他不能履行其行为须遵守的注意义务。只要自动驾驶汽车的司机承担剩余责任，他就无法提出下述理由作为不履行注意义务的根据：他在紧邻一个可预见的关键时刻以前由于疲劳而睡着了，但在该时刻他原本必须接管汽车。 他实施的违反注意义务的举止可从以下论断中看出：在前述状况中必须接管驾驶。 此论断来源于所谓的超越承担罪责（Übernahmeverschulden），后者以个人的过失非难为根据［17］。

（二）民事证明责任与刑事证明责任

此外，过失责任中的另一个区别在于，证明责任倒置并未从民法规定转移到刑法。 因此，被害人在民事法庭前的程序中当然对德国《缺陷产品责任法》意义上的产品缺陷、损害、缺陷与损害之间的因果关联（德国《缺陷产品责任法》第1 条第4 款第1 句）有证明责任。 相反，所有免责事由（Exkulpationstatbestand）的前提，尤其是德国《缺陷产品责任法》第1 条第2 款（另外参见该法第1条第4 款第2 句）规定的例外情形，均由生产者予以证明［18］。 另外，诸如汽车司机的刑法罪责（根据德国《道路交通法》第18 条第1 款第2 句）等法律推定也是很罕见的。 在刑事诉讼中没有对被告人免责的义务。 如果存在相应的根据并且法院认定（必要的）被告人的责任时不具备必要的内心确信，就要考虑运用存疑时有利于被告原则。因此，有观点（不常遭到反驳）可能会反对生产者的责任，认为：损害的发生也会由合义务的替代行为导致，这在合秩序运行的辅助系统场合同样无法避免。

（三）法人无责任

但在司法实践中，对生产者而言，民事责任与刑事责任特别重要的区别可能在于，法人可能不（至少也不）承担刑事责任。 毕竟根据通说，法人不能在有罪责的情况下实施行为。 谁实施了实行行为但个人不受到非难，根据罪责原则（无罪责即无刑罚），谁就不受到处罚。 基于上述原因，当前德国不存在企业刑法［19］。 最后由于法的欧洲化愈演愈烈，并且在其他的欧盟成员国中法人承担刑事责任毫不罕见，确实存在一种真挚的努力，以便在德国也采用企业刑法［20］。

到那时，汽车生产企业自身不可能“坐在”被告席上。 刑法非难的对象可能只是个人。 当然，在司法实践中，至少在产品或欠缺指导（若有可能的话）的场合，这种证据通常是不会被提出的［21］。 然而，在不遵守召回义务的场合以及当前，个人的刑事责任必定是存在的，例如前文提到的德国联邦最高法院［22］皮革喷雾剂判决中标杆性的定性。

三、自动驾驶中过失刑事责任的关键概念

（一）广泛遵守民事责任原则

关于前文所述的民事过失责任与刑事过失责任的共性和区别存在一个问题：责任原则的同步（Gleichlauf）究竟在何种程度上显得有意义？ 德国联邦最高法院也在指导性的皮革喷雾剂判决中认为：“（不应）为了确定刑事责任而不加考虑地运用以损害赔偿为导向的民事责任原则。”［23］对广泛遵守民法教义学中责任原则的疑虑唤起了一个其他的新兴法领域即医事法的经验。 民事法庭曾对此提出了关于医生责任的重要原则并且由此导致责任泛化，在无法证明医疗行为存在过错的场合将避免造成对说明义务的违反。 刑事法庭对于医生责任案件已广泛运用民事法庭这一严格的责任原则，尽管在刑事程序中这与损害赔偿或精神损害抚慰金（Schmerzensgeldanspruch）无关，而是存在医生被判处罚金刑或自由刑的情形。 对此，在医事刑法的文献中得到讨论的是，明确遵守民事责任原则是否确实无可取代？ 或者说，为了从一开始就限制刑事责任，以及为了适当地处理刑法作为许多人所说的国家最尖锐的武器所进行的极其深远的干预，一种从属于民法的重要评判是否不应当优先？［24］

然而，关于医生的医疗行为与自动驾驶的可比性可能引起极大的争论。 不是每个人在此都会看出一种可利用的或有用的关联。 当然，的确存在一些相似的情况。 医疗行为和自动驾驶汽车无论如何在整体上将给人类带来好处并且降低对其身体和生命的风险，尽管这一原则上值得肯定的目标设定通常完全可能在具体个案中给个人带来不利。 此外，复杂的事实以医生是否进行特定的干预以及自动驾驶汽车的程序运行为基础，该事实有时难以理解和评判并且恰好至少由上述危险所导致，该危险在个案中可能以人的身体完整性受到侵害甚至死亡（若有可能的话）而告终。

（二）自动驾驶中对一种受限的刑事责任概念而言可能的解决方案（Ansatz）

但对一种受限的刑事责任概念而言，究竟存在何种可用的解决方案？ 确实可以考虑立即进行彻底的切割并寻找一种焕然一新的责任教义学。 然而，每一种新的挑战不应造成：（至少）不先考虑一下新的事实（例如由于技术的进步）就立即与既定的责任原则完全决裂。 在自动驾驶的场合，也不应根据其可预见的实际规模和社会意义立即推断出：以特殊责任原则为形式的新领域也要融入法学领域。 因此，可能无论如何暂时都不会在自动驾驶汽车的技术革新之际新发明一个教义学车轮。

提高对责任而言必要的过失的程度是可以想到的，这是革命性的重要一步。 如果最轻微的过失对刑事责任提供了根据，并且对重大过失进行限制可能会引起讨论，这就最终显得责任过于宽泛。 当然，存在疑问的是，为何恰好在行为伴随发生升高或增加的风险这一场合，并且在保护重要的个人专属性法益（如身体或生命）的场合，要运用一种更轻微的过失标准［25］。

还可以想到的是，运用合规行为的期待不可能性（Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens）这一标准，该标准在不作为犯和过失犯中取消了罪责［26］。 但这种特殊的罪责减免事由保留在类似于紧急避险的情形中，在此情形中，行为人很难遵守必要的注意义务。 此外，这涉及到一种旨在阻却可罚性的最后的应急钉（Notnagel），尤其是当违反注意义务事先已得到肯定时。

一种可行的解决方案可能在于，削弱针对民法中交往安全义务（Verkehrssicherungspflich）的刑法注意义务。 违反民法义务最终确实会导致刑事责任吗？ 此外，要考虑到民法义务的目录通常很宽广而看不到全貌，因此，对于从刑法角度完全承担这些义务，也可能会产生关于德国《基本法》第103 条第2 款中明确性原则的问题。 最终，犯罪构成要件的射程范围（Tragweite）和适用范围据此必须充分具备可辨识性并且通过解释可以厘清。 公民作为规范对象（Normadressat）应当能从法律中推断出，通过刑罚他被禁止做什么［26］。但如果注意义务出自大量的、在某种程度上不成文的来源，那么这恰好更是有问题的。

然而，当然必须要提出有意义的标准。 该标准允许对刑法上的注意义务进行这种限制并且对此证明在选择性上是最好的。 但寻求上述标准可能并不容易。 只提到在法律上明确规定的注意义务是可以想到的，尽管这显得较为宽泛（尤其是基于对明确性原则的疑虑）。 只是一般性地提到须遵守的“科学和技术状况”对此显得太宽泛了，或者说无论如何都必须提到已具体化的义务。 作为替代方案，可以考虑只将对重要注意义务的违反提升为刑法非难的对象。 当然，“重要的”这一要素自身在明确性方面不太高，但至少对通常较为宽泛的注意义务（如果存在的话）进行基本的限制是允许的。

此外，要考虑保留明确规定的（故意和）过失构成要件的刑事责任。 对保护法益各自的领域而言，这些构成要件极其关键。 因此，对于一般性过失构成要件未涵括的情况，不可求助于该一般性构成要件。 当然，以下论断是存在疑问的：为了不让德国《刑法典》中宽泛的过失犯罪构成要件通常所具备的一般性和欠缺限制性产生弊端，基本上每个生活领域都需要各自的刑法规定。

结 语

综上，为了再次将刑法视为“最后手段”，对以下问题展开一场深刻的讨论显然是有价值的：刑事责任的认定是否应当像以往那样严格遵守民事责任原则？ 运用一种可能的方法，尤其是对注意义务进行具体确定或限制，可能导致一种有限的、独立的过失刑事责任，该责任可能迅即造成所有的参与者都对充分的明确性和必要的法的安定性充满忧虑。 但上述思考一般是要进行的，其不仅仅涉及自动驾驶将提出的新挑战。 该案例类型（Fallgruppe）对此种研究提供了一个良好的契机，并因此应当在刑法学中从一开始就得到批评性和建设性的支持。