保障家庭生活权的国家义务

林建军

家庭是具有婚姻、血缘关系的亲属间营造共同生活、滋养肉体和精神生命的生活组织。家庭生活是家庭成员间肉体与精神共处的基本生活方式。家庭生活权是个人与家庭成员共同生活免受非法侵扰的权利，是人的根本生命支撑。保障个人的家庭生活权，构架一个免受非法侵扰的家庭生活领域，是对人的基本生存的保障和对尊严的维护，是国家法秩序应维护的根本内容。进入21 世纪，我国处在社会发展阶段和社会主要矛盾的转型期，农业社会向工业社会转型尚未完成，作为后发型工业化国家又与发达国家同步进入信息社会，农业社会、工业社会和信息社会同时叠加杂糅，并深刻有力地影响到家庭生活领域。家庭生活特别是儿童家庭生活面临着不同发展阶段高度时空压缩的多重问题，既有传统社会固有的拐卖儿童等社会顽疾，又面临城镇化进程中儿童留守、亲子分离等阶段性问题，又加之离婚中藏抢孩子问题的屡禁不止，均妨碍了家庭生活权的实现。而国内对家庭生活权的研究成果寥寥，理论贫乏，立法付之阙如。家庭生活权保障研究实属刻不容缓。家庭生活权的保障问题，根本上就是国家如何履行义务的问题。家庭生活权与国家义务具有对应关系。国家是家庭生活权保障的核心义务主体，国家履行义务是家庭生活权保障的基本途径。全面保障家庭生活权，国家应承担综合性义务，其义务的规范结构内容包括尊重义务、保护义务和实现义务。对保障家庭生活权的国家义务进行体系化取向的探究，是规范研究国家保障义务的基本思维方式，也是理应致力的基本研究方向。

一、家庭生活权的内涵与提出

家庭是“共同维持家计的生活共同体”[1]42，是有共同生活意愿、存在共同生活事实的亲缘者之间同居共财的生活组织，“既不以契约为必要，系以共同生活为目的，亦非以经营共同事业为目的”[2]787，而是以共同生活为目的的生活单元。家庭以共同生活为最高目标，皆因家庭成员的肉体生命需要维系、精神生命需要涵养，同时人类需要繁衍、家庭秩序需要圆满维持，这些都离不开共同生活的维系。这里的共同生活是指家庭成员进行的各种活动，涉及肉体共处、精神共存，对夫妻而言，还涉及性的结合。家庭成员的共同生活既因其群体性而有别于个人生活，又因其隐秘性、私人性有别于社会生活。

家庭生活权是个人享有的与家庭成员共同生活的权利，是个人与家庭成员有尊严地安宁共同生活、彼此陪伴的权利。家庭生活权的成立既符合人的本性，又尊奉人的尊严，具有自然法基础和道德基础。同时，家庭生活具有普遍低限的基础性，作为人性需求“可以最大限度地为每个人所能主张乃至实现”。[3]19家庭生活权是一项可普遍化的权利。所有人均可超越社会发展水平和文化差异，源于其自然本性同等地享有家庭生活权。显然，共同生活是人自然又必然选择的基本生活方式，家庭生活权是触及人的基本生命层面、具有根本生命意义的基本权利，是维系基本生存和创造生命价值的基本保障，当作为国家法秩序的根本内容受到保障。

家庭生活权保障的理念最早蕴含于1948 年《世界人权宣言》，宣言第12 条“隐私权条款”为保护个人的隐私生活，明确规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”宣言通过保护家庭生活、私生活、住宅和通信隐私，为每个人架构了隐私的私人生活领域。《世界人权宣言》第12 条被称作“隐私权条款”，旨在保障古典意义之隐私不受国家任意干涉[4]202，此后，《公民权利和政治权利国际公约》第17 条、《儿童权利公约》第16 条、《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》第14 条、《残疾人权利公约》第22 条等均规定了“隐私权条款”。上述条款的权利属性，被专门阐释《公民权利和政治权利国际公约》第17 条的人权事务委员会第16 号一般性意见明确概括为“隐私权”，涵摄私生活、家庭生活、住宅与通信四个方面隐私，“‘隐私’在第十七条下指的是个人生活范畴，在此范畴内他或她可以自由表达其身份，不管是通过与他人形成一定关系还是自己单独表达这一身份”。①例如，第 2172/2012 号来文，G 诉澳大利亚，2017 年 3 月 17 日通过的《意见》第 7.2 段；第 453/1991 号来文，Coeriel 和Aurik 诉荷兰，1994 年通过的《意见》第10.2 段。 “隐私”在第十七条下“指的是个人生活范畴，在此范畴内他或她可以自由表达其身份，不管是通过与他人形成一定关系还是自己单独表达这一身份”。上述“隐私权条款”中，虽然采用“家庭”而非“家庭生活”的表述，且“家庭”隐私也是与另外“私生活”“住宅”和“通信”三项隐私共同作为一个整体纳入“隐私权”之下，但基于对相关国际人权文书的体系解释，“家庭”措词蕴含着“家庭生活”的意涵当属无疑，且在演变发展过程中日益强化了“家庭生活”的意蕴，将尊重和保护“家庭生活”不受侵犯作为该条的重要立法宗旨。1989 年《儿童权利公约》第16条②《儿童权利公约》第16 条“1. 儿童的隐私、家庭、住宅或通信不受任意或非法干涉，其荣誉和名誉不受非法攻击。 2. 儿童有权享受法律保护，以免受这类干涉或攻击。 ”同样以《世界人权宣言》第12 条为范本，重申了隐私权的内容。虽然《儿童权利公约》第16 条依然采用“家庭”而非“家庭生活”的表述，但儿童权利委员会第14 号一般性意见将第16 条明确释义为“儿童享有家庭生活的权利”，“家庭是社会的基本单位，系为家庭成员，特别是儿童成长和福祉的自然环境（《公约》序言）。儿童享有家庭生活的权利受《公约》保护（第16 条）”。③儿童权利委员会第14 号一般性意见：儿童将他或她的最大利益列为一种首要考虑的权利（第3 条第1 款），第59 段。2006 年《残疾人权利公约》在第22 条重申“隐私权条款”的基础上，第23 条第3 款特别规定残疾儿童家庭生活权受平等保护的内容，“缔约国应当确保残疾儿童在家庭生活方面享有平等权利”，为保障残疾儿童家庭生活权提供了法源依据。总之，系列国际人权文件从不同面向不同主题宣明了家庭生活权，共同构成了家庭生活权的文本体系。家庭生活权从应然转换为实定法层面的权利，也是人类不断实现自我价值和探寻妥适生活方式的过程，并希望借助国际人权法实现美好愿望。

二、家庭生活权保障国家义务的规范构造

国家是家庭生活权的主要义务主体。家庭生活权的实现离不开国家的保障，以国家为主要义务承担者。这里的“国家”是指政府，主要指立法、司法与行政机构。[5]248虽然近年来学界对基本权利义务主体的认识趋于多元化，主张非国家主体如国际组织、非政府组织、工商企业等同样承担人权责任，一定程度上模糊了基本权利的主要义务主体。但应强调的是，对基本权利义务主体多元化的认识、整体性的思考，不能改变国家作为基本权利最核心最重要义务主体的基本论断，国家对基本权利所承担的义务是首要的、刚性的、法定的。当然，国家是家庭生活权实现的核心义务主体，并不意味着其他主体可以完全置身事外，家庭生活权如要获得完整充分的保护，不仅需要政府的努力，还需要其他主体的积极参与。只是国家之外其他主体对家庭生活权在内各项基本权利所承担的义务只能是第二位的、柔性的。[6]18-19“基本权利主要是针对国家的，是对国家行为的限定和约束，其他主体对基本权利承担义务在基本权利保障体系中只是次要和辅助的。”[7]56

家庭生活权作为一项基本权利，对应着国家义务。权利与义务相对应，家庭生活权的实现伴随着国家义务的施加。国家承担基本权利的保障义务，其论证基础在于，首先，基本权利创设国家义务。国家义务源于基本权利，国家负有保护人的权利与尊严的义务，国家为最大限度地保护人的权利、守护人的尊严与自由而垄断权力，保障基本权利是国家合法性的来源、正当性的基础。其次，基本权利拘束国家权力。个人实现基本权利面临的最大潜在威胁来自国家，设计国家制度保障基本权利的重心也应该是拘束和限制国家权力，以避免国家权力在施向个人时变得无穷大。再次，基本权利不仅限于抗衡、拘束国家权力，更离不开国家的保护，国家还应最大限度地采取一切适当措施为基本权利的实现提供有力保障。

国家履行义务是对家庭生活权的根本保障。保障家庭生活权的国家义务，是指国家保障家庭生活权必须完成的行为，是对管辖范围内的个人所承担的不可回避的责任，从而确保家庭生活权的实现。一方面，如前所述，权利创设义务，国家义务的本源是基本权利，国家义务源于基本权利并以基本权利实现为终极目标。另一方面，没有义务的施加，没有义务对应的权利，权利也将失去意义，将被空置。为此，《公民权利和政治权利国际公约》在序言中申明：“考虑到各国根据联合国宪章负有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行”。我国《宪法》第33 条也申明了保障人权的国家义务，明确规定：“国家尊重和保障人权。”

家庭生活权的实现具有复杂性、系统性，相应地，国家对家庭生活权的保障义务具有多重性、综合性。至于具体包括哪些国家义务，应遵从国家对基本权利保障义务的一般构造。而关于基本权利保障的国家义务构造，国内外学者有不同的观点，存在“二层次说”“三层次说”“四层次说”等不同学说。尽管各种学说的内容不一，侧重点不同，但均以基本权利——国家义务的对应关系为根本分析框架，均主张国家承担全方位综合性义务，并共同服务于保障基本权利的总体功能定位，内在融贯统一于国家对基本权利的全面充分保障。以国际人权公约为依凭，《公民权利和政治权利国际公约》第2 条①《公民权利和政治权利国际公约》第2 条规定：“一、本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。 二、凡未经现行立法或其他措施予以规定者，本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要的步骤，以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施。 三、本公约每一缔约国承担：（甲） 保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（乙） 保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利，并发展司法补救的可能性；（丙） 保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。 ”关于国家义务的“总括条款”，专门设定了各缔约国对公约框架下所有权利包括家庭生活权应履行的一般义务，条文中具体表述为“尊重”和“保证”两项义务，而其中的“保证”义务被《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》一书释义为“保护”和“实现”两项义务。[8]733以《公民权利和政治权利国际公约》等人权文书为依凭，保障家庭生活权的国家义务是一个综合性的义务体系，主要体现为尊重、保护和实现的三层次国家义务。尊重义务是一种消极义务，要求缔约国自身应尊重和保障家庭生活权免受任意、非法侵扰，不得通过制定法律等方式剥夺个人的家庭生活权。保护义务则属于积极义务，要求缔约国保护个人家庭生活权免遭国家以外任何第三人的干涉妨碍。实现义务同样属于积极义务，要求缔约国积极采取一切适当措施，如立法行动、经济帮助、税收优惠等，以保障家庭生活权的实现。[9]542实现对家庭生活权的完整保护，应该激活每一个面向的义务。只有国家全面尽职履行所有义务，家庭生活权方能全面有效实现。家庭生活权的国家保障，在一国国内层面实际上就是国家依法全面履行所有各个面向的义务，家庭生活权的国家保障体系是国家义务的完整有机体系。

当然，基本权利的内容体系及其义务结构体系，从来都不是一个封闭系统，而是一个开放的结构，是“一种由具有不同程度可能性的观念所组成的一个总是处在变化之中的体系”。[10]156国家义务的内容随着社会生产力的不断发展、基本权利内容的日益扩展而不断扩张，基本权利内容的开放性决定了国家义务内容的扩张性，从最原始的公权力“被动不侵犯”的“消极义务”，逐渐发展到“主动保护”的“积极义务”。

三、家庭生活权保障国家义务的规范内容

以前述国际人权公约为依凭，关于家庭生活权保障的国家义务，本文采“三层次说”，主张国家应承担尊重义务、保护义务和实现义务。

所谓国家保障家庭生活权的尊重义务，是国家在消极意义上尊重个人享有和行使家庭生活权，不得通过国家立法、行政、司法机关实施任何侵害家庭生活权的行为。这里，国家承担的消极意义上的尊重义务并非对家庭生活权的保障持完全消极懈怠的态度,只是强调国家应免于侵扰个人的正常家庭生活，从而使任何形式的国家权力在施向家庭生活权时因有了约束而避免无穷大。显然，尊重家庭生活权的义务以消极义务为基本特征，指国家公权力应有意为“无为”。具体体现为免予对家庭生活权的“任意”“非法”侵扰。禁止“任意”“非法”干涉乃尊重基本权利包括家庭生活权的核心要义，相关规定载于《公民权利和政治权利国际公约》第17条、《儿童权利公约》第16 条、《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》第14 条等“隐私权条款”。而适切理解“任意”“非法”的意涵，离不开对系列相关国际人权文书的体系化解释。根据人权事务委员会第16 号一般性意见，“任意”一词意指过于随意、不合理，缺乏确定性的规则和标准。“非法”一词，意指“除法律所设想的个案以外不得有干涉情事。国家授权的干涉必须根据法律，但法律本身必须符合《公约》的规定和目标”。①人权事务委员会第16 号一般性意见：第17 条（隐私权），第3 段。相关人权文件特别申明国家介入基本权利应由法律所明定，仅在出现法定情事时，才能依法行使法律明文规定的职权。避免国家非法介入，在于法律具有确定性、普遍适用性、可预见性、可知晓性、非任意性以及可救济性等优势，且称之为“法律”的规范也必须足够精确。现实生活中，任意、非法干涉主要表征为违背父母意愿非必要不当使儿童与其父母分离、任意限制家庭成员团聚或交往等等情形。在国家义务体系中，尊重义务是最原始的第一层次的义务，也是最核心的义务。因为家庭作为天然的生活共同体属于私人自治领地，家庭生活权属于隐私生活的范畴，家庭成员对家庭生活事务具有自主性。原则上，如家庭生活良性运行、家庭秩序圆满维持、家庭功能正常发挥，当由家庭成员遵从内心意愿自主选择和守护自己的隐私性家庭生活，国家应尊重和保障个人依法自主选择家庭生活方式和有尊严安宁生活的权利，不得任意非法干涉。但家庭同样应当接受正义价值的检验和法律评断，如果家庭成员侵犯了配偶、子女等家庭成员的家庭生活权，家庭自治偏离了正义，也便丧失了合法性，国家理应依法施加干预，通过他治限制家庭自治不当扩张。

所谓国家保障家庭生活权的保护义务，是国家采取各种积极措施保护家庭生活权免受国家以外任何第三人的侵害，防止、终止侵害发生的义务。保障家庭生活权，国家不应止步于消极意义上的不干涉侵扰，还应在出现第三人侵害家庭生活权的情形时，以积极姿态介入家庭生活中，扮演矛盾纠纷的裁断人以及受害人的保护者的角色，保护家庭生活权不被第三人侵害，以实现对家庭生活权更为完整全面的保护。具体而言，国家的保护义务体现在，其一，缔约国应通过制度保障、组织保障、程序保障等途径履行防止家庭成员遭受私主体侵害的预防义务。其二，国家应履行采取有效手段及时终止侵害的排除义务。其三，家庭成员遭受私主体不法侵害后，国家应履行采取有效措施救济受害人的补救义务。国家对家庭生活权保护义务的成立，是以存在私主体侵害导致家庭生活权无法实现的具体个案为前提的。例如离婚案件中父或母一方藏抢子女，或者家庭成员以外的人拐卖、收买儿童，导致儿童骨肉分离等，严重侵害了儿童家庭生活权的实现。国家作为保护者应善尽积极保护义务，可采取措施防止及终止侵害发生，并对受害人进行有效补救。“孩子与父母住在一起，但一方在未获得国家在另一方同意后才能赋予的对孩子的探视权的前提下非法诱拐孩子。在这种情况下缔约国可能存在一定程度上的积极保护义务，即采取一切适当措施将孩子交给与其本来居住在一起的父亲或母亲。”[11]9至于国家采取的保护方式，国家有权自行选择采取合适的保护方式，但也并非任意为之，应在国家机关权限范围内选择。国家有效履行保护家庭生活权的义务，采取的保护措施应妥适而有效，不可以“不足”，对行为人采取的惩戒措施不得过轻，如果本应积极“作为”而没有作为，当构成“不足”。也不可以“过度”，国家对加害者所采取的干预措施不得过当。

所谓家庭生活权的实现义务。除了消极排除国家干涉和私人侵害，国家还承担最大限度地采取立法、行政、司法等适当措施促进家庭生活权的积极义务。国家承担尊重义务、保护义务固然重要，但仅仅依靠排除防止国家干预、保护家庭生活权免受私人侵害，仍然无法保证家庭生活权的真正实现，还需要国家采取立法、司法等积极措施，从制度配套、组织设置、程序安排等方面创造家庭生活权实现的条件。首先，保障家庭生活权，立法不可或缺。权利应该变成法律符码，从而在认知上具有更大确定性、操作性，也有助于适用的普遍性。其次，家庭生活权的实现，程序保障同样不可或缺，司法程序、“行政许可程序、各种听证程序和回避程序等，对于公民基本权利的实现都有着重要的意义”。[12]27-28权利切实有意义的前提是有补救办法和对违法行为进行惩戒矫治，权利应在司法上具有可诉性，违法可被追责，受害人可得到补救。特别是针对儿童身心不成熟性、不具有完全行为能力与责任能力、自我救济自我保护能力不足等特殊情况，儿童权利委员会尤为强调儿童权利诉诸司法审理之必要。

虽然尊重义务、保护义务与实现义务同属国家保障家庭生活义务的重要内容，但三类义务的性质及功能有所不同，所涉及的法律关系主体也存在差别。关于国家义务的性质，尊重义务以国家履行消极义务为主要特征，体现为国家在保障家庭生活权过程中的一种“无为”，以提防公权力自身的侵害；保护义务和实现义务则以国家履行积极义务为主要特征，要求国家通过积极作为介入家庭生活权，当然，国家积极作为绝非“任意”为之，“而是受制于国家公权力机关自身权限和宪法整体性权力划分，前者要求不同国家机关应避免权力运行的冲突，后者则是对国家行为的合宪性要求”。[13]114关于国家义务所承载的功能，尊重义务以及保护义务都是从单向度个体层面对家庭生活权施加保护，是对个人赋予主观请求权，以实现对个人的防御权功能和请求权功能；实现义务则从基本权利的客观价值秩序出发，从群体的整体性层面对家庭生活权进行全方位的整体性制度性保护，通过制度配套、组织设置、程序安排等措施，实现多元制度的复杂协调融合和有限资源的高效合理配置，关于法律关系主体，尊重义务、实现义务两者都是个人与国家间存在的关系，涉及双方法律关系；保护义务则涉及个人、国家以及国家之外第三方的三方面法律关系，国家介入旨在保护个人免受第三方对家庭生活权的侵害。