论仲裁协议对代位权行使的影响
——兼评《合同编通则解释》第36条*

王利明

债权人的代位权，是指因债务人怠于行使其到期债权及与该债权有关的从权利，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权及其从权利的权利。《民法典》第535条第1款规定:“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”这就对代位权作出了明确规定。由于代位权的行使涉及债权人、债务人和债务人的相对人三方主体，因此在两方主体间存在仲裁协议时，该协议是否应当约束第三方，在实践中经常发生争议，为统一裁判规则，《合同编通则解释》第36条规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。”从表面上看，该规则只是解决了在有仲裁协议的情形下，一方提起仲裁后，代位权诉讼应当中止审理的问题，但其包含了较为丰富的内涵，有鉴于此，笔者拟对仲裁协议对代位权行使的影响作出初步探讨。

一、代位仲裁协议不能当然对债权人产生拘束力

仲裁协议是当事人之间达成的有关将其争议提交给仲裁机构裁决的书面协议。①参见［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第11页。仲裁本质上是尊重当事人的意思自治解决纠纷的程序，当事人的意思自治是仲裁的基石，是仲裁中最基本也是最重要的原则。②冯子涵: 《文化差异视角下中国商事仲裁的本土化与国际化研究——以〈仲裁法〉为例》，《社会科学动态》2020 年第9 期。在债务人与其相对人之间约定了仲裁协议时，该条款当然是有效的，但该条款原则上仅对签订该协议的当事人产生拘束力，而不能对其他主体产生效力。

问题在于，在法律上是否应当承认代位仲裁协议？所谓代位仲裁协议，是指债务人与其相对人之间所达成的仲裁协议，并约定债权人应当以仲裁的方式行使代位权。根据该仲裁协议，债权人与其相对人可以通过提起仲裁的方式解决纠纷，但该协议不应当然对债权人产生拘束力。在合同编通则司法解释的制定过程中，有观点认为，此种代位仲裁协议也应当对债权人产生拘束力，换言之，债务人与其相对人达成仲裁协议后，只要当事人提起仲裁，债权人也要参与仲裁，并受到仲裁协议的拘束；同时，债权人在行使代位权时，也应当以仲裁的方式行使该权利。此种观点的理由在于，一方面，从文义解释来看，《民法典》第535条对于通过诉讼程序解决代位权纠纷使用的是“可以”而非“必须”的表述，即该条并没有禁止债权人以仲裁的方式行使代位权。因此“可以向人民法院请求”并不当然排斥仲裁程序，适用仲裁程序并不违反《民法典》第535条。另一方面，要求债权人受到代位仲裁协议的约束，也有利于预防债务人规避仲裁。因为在债务人与其相对人达成仲裁协议的情形下，债务人应当以仲裁的方式解决其与相对人之间的纠纷，如果否定债权人应当受到代位仲裁协议的约束，则债权人在行使代位权时就不必采用仲裁的方式，而可以采用诉讼的方式，在债务人不愿通过仲裁的方式解决其与相对人之间的纠纷时，其可能与债权人“通谋”，由债权人通过诉讼的方式行使代位权，向债务人的相对人提出请求，从而实现规避仲裁的目的。此外，从仲裁的发展来看，仲裁条款的效力确实具有向第三人扩张的现象，因此，为了保护债权人的利益，既然法律承认了债权人可以享有代位权，因此债权人就可以通过行使代位仲裁的方式维护其权利，这就使得仲裁条款可以对第三人产生效力，可以视为仲裁协议效力相对性的例外。

但是，《合同编通则解释》并没有承认代位仲裁协议，即根据《民法典》的规定，债权人必须通过诉讼的方式行使代位权，在债务人与其相对人达成仲裁协议的情形下，只要债权人提出抗辩，该仲裁协议就不能对债权人产生效力。从我国现行立法和仲裁实践来看，不宜承认债务人与相对人所约定的仲裁条款可以约束债权人，也不宜承认债权人可以以提起仲裁的方式行使代位权，主要理由在于：

第一，在现行立法下，代位权只能以诉讼方式行使。我国的代位权源自法律的直接规定，属于债权人的法定权利，法律规定债权人行使代位权只能通过提起诉讼的方式进行①杨立新:《民法判解研究与适用》第四辑,北京：人民法院出版社，1999年,第35页。。对此可以通过体系解释得出结论，因为从《民法典》的相关规定来看，凡是允许当事人主张权利时既可以提起诉讼又可以提起仲裁的，通常会加上“仲裁机构”的表述，但是《民法典》第535条在规定债权人代位权时使用的是“可以向人民法院”请求的表述，而并没有加上“仲裁机构”，这表明，立法者的立法本意是，在债权人行使代位权的情形下，只能通过诉讼的方式行使。例如，《民法典》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法典》中有13处明确规定了仲裁机构。同时，从文义上看，虽然《民法典》第535条采用“可以”这一表述，但仍然无法找寻到通过仲裁程序行使代位权的立法依据。有观点认为，代位权诉讼是债权人代债务人向债务人的相对人提起诉讼，债权人的权利来源于债务人。因此，债权人的权利不能大于债务人与相对人达成的仲裁协议。②孔金萍：《论被代位债权的仲裁协议对代位权人的效力》，《北京仲裁》2018年第3期，第103页。所以，在债务人与相对人约定了仲裁协议的情况下，债权人就不能提起代位权诉讼。笔者认为，此种观点值得商榷，因为一方面，此种观点实际上是将债务人与相对人之间的仲裁协议的效力直接扩张至债权人，并绝对地剥夺了债权人通过诉讼程序实现代位权的可能；另一方面，此种观点可能会剥夺债权人依法享有的保全其债权的权利，代位权作为一项法定权利，源于法律规定，当事人不能通过约定予以排除，债务人与其相对人之间的仲裁协议也当然不能排除债权人的代位权，否则会在一定程度上剥夺了债权人基于法律规定享有的代位权。③参见张芳芳：《代位请求权情形下仲裁协议的效力问题探讨》，《河北法学》2007 年第7 期，第140—143页。如果债权人行使代位权以是否存在仲裁条款为前提，那么债权人将有可能无法行使代位权，由此代位权制度会被实质架空。为避免这一现象，债务人与相对人不能通过达成仲裁协议限制债权人提起代位权诉讼。此外，在债务人与其相对人约定仲裁条款的情形下，对债务人的相对人的保护并非一定要通过剥夺代位权诉讼的方式才能实现，尊重债务人与相对人的约定和实现债权人的代位权并不必然矛盾。更重要的是，此种观点可能滋生债务人与其相对人以倒签仲裁协议的方式规避法律责任的风险。因此，笔者不赞同债务人与相对人约定仲裁协议可以剥夺债权人通过诉讼程序行使代位权的观点。在债务人与相对人约定仲裁条款的情形下，债权人仍应当有权通过诉讼程序行使代位权，只不过对该案的具体审理与一般的债权人代位权审理存在一定的区别。

第二，代位仲裁已突破合同的相对性，缺乏法律依据。一方面，如果在法律上承认代位仲裁，就如同承认代位诉讼一样，将突破合同相对性原则。合同的相对性在大陆法中称为“债的相对性”，它是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，合同当事人一方只能向与其有合同关系的另一方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。基于私法自治原则，合同的效力是基于当事人之间的合意产生的，因此该合意仅应约束双方当事人。因为第三人没有参与合同的订立，也没有在合同订立中表达自己的意愿，所以第三人原则上不应受合同的拘束。在代位权行使中，存在两个法律关系，一是债权人与债务人之间的关系，二是债务人与相对人之间的关系。在这两个关系中，如果当事人约定了代位仲裁条款，就意味着债权人要直接向债务人的相对人提起仲裁。但仲裁协议原则上仅约束协议签署的当事人，而不能约束第三人，这是因为，基于意思自治而形成的仲裁协议原则上应当仅在作出该意思表示的当事人之间发生效力，因而，仲裁协议自然也应当坚持合同相对性，原则上，仲裁协议只对其当事人发生效力，对于第三人并不具有约束力。①马宁：《论我国股东派生诉讼制度的完善——评〈公司法〉第一百五十一条》，《仲裁研究》2015 年第3期，第67页。如果仲裁条款是在债权人与债务人之间达成的，则其只能约束债权人与债务人，而不能约束债务人的相对人，债务人的相对人并没有在仲裁协议中签字，因此，代位权仲裁条款不能对第三人产生效力，②参见马宁：《论我国股东派生诉讼制度的完善——评〈公司法〉第一百五十一条》，第67页。否则就任意扩张了仲裁条款的效力，也将严重背离仲裁的契约本质③沈志韬：《论债权人代位权情形下仲裁协议的效力》，《仲裁研究》第22辑，第28页。。且在仲裁中混淆了两个法律关系。在代位仲裁的情形下，允许债权人直接向债务人的相对人提出请求，这将突破合同的相对性。从法律上看，突破合同相对性必须要有明确的法律依据。从这一意义上说，代位仲裁确实存在制度障碍。另一方面，代位权诉讼虽然突破了合同的相对性，但其本质上是《民法典》专门针对债权人保护所设计的一种保全措施，而在仲裁中，现行立法并未承认代位仲裁制度，这主要是考虑到，仲裁更强调当事人的意思自治，强调合同的相对性，如果没有法律的明确规定，不能随便突破合同的相对性。此外，如果引入代位仲裁制度，可能会引起更多的纠纷。

第三，即便债务人与相对人明确约定债权人将受到仲裁协议的约束，该约定也并非仲裁协议可以约定的事项。《仲裁法》第17条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效:（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的……”。因为仲裁条款中约定的是债权人与债务人之间的事务，而债权人代位权行使的事务应当是债权人与债务人的相对人之间的事务，这实际上已经超出了法律规定的仲裁范围，因此，当事人作出此种约定的，该约定应当无效。仲裁庭对此作出裁定，性质上属于超裁的行为。

因此，从《合同编通则解释》第36条规定来看，其并没有承认债务人与其相对人达成的仲裁协议可以对债权人产生拘束力，但该司法解释也没有从正面否定代位仲裁协议的效力，没有终局地解决这一问题，这也是一个遗憾。

二、债权人行使代位权时要受仲裁协议的影响

如果债权人提起代位诉讼以后，债务人的相对人以其曾与债务人之间签订仲裁协议为由提出抗辩，代位诉讼是否受到该仲裁协议影响？对此，司法实践一直存在争议。

一是肯定说。此种观点认为，债权人的代位权仍然是“债务人的债权”，债务人的相对人也应当可以向债权人主张程序抗辩，所以债权人行使代位权应当受到仲裁条款的约束，①参见北京市高级人民法院（2002）京民终94号民事判决书。在债务人与其相对人达成仲裁协议的情形下，如果债权人以诉讼方式行使代位权，人民法院无权受理该代位权诉讼。在我国司法实践中，有的法院也采取了此种立场。例如，在“上海XX水产品有限公司（债权人）诉成都XX超市有限公司（次债务人）、第三人浙江X食品有限公司（债务人）债权人代位权案”中，成都高新技术产业开发区人民法院裁定认为：因被告与第三人已在《商品合同》中订立有仲裁条款，该条款约定排除了法院的管辖，根据民事诉讼法司法解释第124第2款的规定，原告的起诉不属于法院的受案范围②成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初10444号民事裁定书。。

二是否定说。此种观点认为，即使次债务人以债务人与次债务人曾经签订仲裁协议为由提出抗辩，代位诉讼不受到影响。换言之，债权人的代位权是法定权利，债权人也并不是仲裁协议的当事人，因此，债权人行使代位权不应当受到仲裁条款的约束。③最高人民法院（2019）最高法民辖终73号民事裁定书。如果允许相对人以其与债务人之间存在仲裁合意而有权提出抗辩，也会存在债务人和相对人事后达成仲裁合意以对抗代位权的道德风险，并可能导致代位权制度被架空的危险。④参见最高人民法院（2019）最高法民辖终73号民事裁定书。在我国司法实践中，有的法院也采取了此种立场。例如，在“XX（债权人）诉湖北XX贸易有限公司（次债务人）、第三人武汉XX资产管理有限公司（债务人）代位权诉讼案”中，湖北省高级人民法院认为，仲裁协议具有契约性与自愿性，其仅对签订协议的双方当事人产生效力，对于非协议当事人不具有法律约束力⑤湖北省高级人民法院（2017）鄂民终1576号民事裁定书。。

相比较而言，肯定说更侧重于保护债务人的相对人的程序抗辩权利，而否定说更侧重于保护债权人的权利实现。⑥马慧莲、古黛：《债权人代位权与仲裁协议之间的博弈》，《仲裁研究》第50辑，第11页。两种观点均有一定的合理性。一方面，从法律上来看，应当保护次债务人依法享有的程序上的抗辩权利，充分尊重债务人与其相对人之间签订的仲裁协议的效力，也就是说，债权人行使代位权，不能完全无视仲裁协议的效力。另一方面，应当保护债权人的债权的实现。仲裁协议抗辩可以影响代位诉讼程序的进程，而不能完全排除代位权的行使。否则，债务人长期不提起仲裁，债权人就不能提起代位权诉讼，这将会使代位权形同虚设。笔者也认为，上述两种观点所要保护的利益之间并不存在不可协调的根本冲突，最佳的办法是兼顾这两种权益的保护，在仲裁协议有效且已经提起仲裁的情形下，法院即使已经受理了代位权诉讼，也应当暂时中止诉讼，等待仲裁裁决的结果。⑦参见曲昇霞、朱愈明：《仲裁协议抗辩能否对抗债权人代位权之诉？——以矛盾裁判为视角的分析》，《扬州大学学报（人文社会科学版）》2018 年第6 期，第54页。《合同编通则解释》第36条规定，在债务人与其相对人之间约定了仲裁协议且债务人的相对人在首次开庭前就债务人与相对人的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼，这就在一定程度上保护了债务人的相对人的程序性权利；同时，该条只是规定中止代位权诉讼，而没有因此否定债权人以诉讼的方式行使代位权，这就保护了债权人的权利。如此规定，很好地协调了债务人的相对人的程序性权利与债权人权利保护之间的关系。

依据《合同编通则解释》第36条规定，债权人提起代位权诉讼后，如果相对人针对其与债务人之间的关系提起仲裁的，则人民法院可以依法中止代位权诉讼。但是对债权人和债务人之间的关系，并没有规定是否可以中止审理的问题。从该条规定来看，其实包含了一项规则，即债权人提起诉讼时，应当受到债务人与相对人之间仲裁条款的约束，如果二者之间已经明确约定了仲裁条款，且债务人的相对人在首次开庭前就债务人与相对人的债权债务关系申请仲裁的，则人民法院可以依法中止代位权诉讼。

（一）即使存在仲裁协议，债权人也可以通过诉讼程序行使代位权

按照上述司法解释规定，即便债务人与其相对人约定了仲裁条款，如果债权人行使代位权，在此情形下，人民法院也有权受理。诚然，代位权诉讼应当受债务人与其相对人所约定的仲裁协议的约束，但是，在债权人行使代位权的情形下，法院仍应当受理，因为：一方面，代位权诉讼是因为债务人怠于行使其债权从而影响债权人债权的实现，这就意味着，虽然债务人和其相对人之间有仲裁协议，但债务人并不提起仲裁，表明其怠于行使债权，债权人从保护自身利益出发，应当有权行使代位权。事实上，债务人与相对人之间有仲裁协议而不通过仲裁协议主张权利，则表明其是具有过错的，如果其一直不申请仲裁，此时如果不允许债权人行使代位权，则债权人的权利将难以实现，这将损害债权人提起代位权诉讼的权利，显然是极不合理的。①参见王静：“代位权诉讼若干问题研究”，《法律适用》2001年第4期，第17页。在债务人与相对人之间存在仲裁条款的情形下，如果债务人不提起仲裁，就表明其构成怠于行使权利，此时，债权人即有权依法行使代位权。另一方面，债权人行使代位权并不意味着其成了债务人和其相对人之间合同的当事人，所以，其完全不应受债务人与其相对人之间达成的仲裁条款约束；②韩朝炜：《债权人戴伟权诉讼管辖探析》，《法律适用》2005年第7期。事实上，债权人和债务人的相对人之间并不存在合同关系，也没有约定仲裁条款，如果不允许债权人提起代位权诉讼，其利益就难以获得保障。因此，即便债务人与其相对人之间存在仲裁条款，也不能阻止债权人向债务人的相对人行使代位权。③参见张芳芳：“代位请求权情形下仲裁协议的效力问题探讨”，第140—143页。

在此需要探讨的是，在债务人与其相对人约定了仲裁协议的情形下，债务人的相对人能否以该仲裁协议对债权人提出抗辩？有观点认为，债务人的相对人所提起的此种抗辩并不当然包括对代位诉讼的管辖抗辩，而只是针对其与债务人合同关系的抗辩，并希望执行仲裁条款，以仲裁方式先行解决其与债务人之间的争议。④参见江伟、肖建国：《仲裁法》（第三版），北京：中国人民大学出版社，2016年，第55页。换言之，债务人的相对人对债权人行使代位权提出抗辩旨在维护其与债务人之间的权利义务关系，同时也在于维护与其债务人所达成的仲裁协议的效力。按照此种观点，在债务人与其相对人之间存在仲裁协议的情形下，首先应当按照民事诉讼法的规定中止代位权诉讼，并在债务人与其相对人的仲裁裁决结果作出后，人民法院再继续审理代位权纠纷，该处理方式不仅不会从实质层面妨害到主权利人之法益，亦能做到尊重主、次债务人之间有效仲裁协议的效力，不失为两全之策。⑤郁琳：《代位权诉讼司法管辖与仲裁管辖冲突的解决》，《商事审判指导》第36辑，北京：人民法院出版社，2014年。在司法实践中，也有法院认为，在债务人与其相对人约定仲裁协议的情形下，债务人的相对人对债权人提出抗辩同时包含了实体抗辩和程序抗辩两方面的内容，⑥上海市高级人民法院（2017）沪民辖终29号民事裁定。从这一意义上说，为了保护债务人的相对人管辖利益的需要，债权人应当受到债务人与其相对人约定的仲裁协议的拘束。

问题是，债务人仅仅提出存在仲裁协议的抗辩，就可以表明其并“没有怠于行使”债权从而否定代位权诉讼的成立吗？笔者的看法认同这样一种观点：即便债务人与其相对人之间存在仲裁协议，并不等于提起了仲裁，也不意味着债务人“没有怠于行使”债权。①参见曲昇霞、朱愈明：《仲裁协议抗辩能否对抗债权人代位权之诉？——以矛盾裁判为视角的分析》，第55页。主债务人与被告（次债务人）一方订立有仲裁条款的，不能在实质上影响债权人的权利，因此考虑到维护被告一方管辖利益的需要，不能仅仅以仲裁条款有效为抗辩理由。应当说此种观点具有一定的合理性。

（二）债权人行使代位权时要受到仲裁协议的影响

依据《合同编通则解释》第36条的规定，在债务人与其相对人约定了仲裁协议的情形下，债权人仍然可以以诉讼的方式行使代位权，这就很好地保护了债权人的权利。当然，债务人与其相对人所达成的仲裁协议是当事人意思表示合意的结果，其效力也应当受到法律的承认与保护，因此，《合同编通则解释》第36条规定，在代位权诉讼进行过程中，如果债务人的相对人在首次开庭前就债务人与相对人的债权债务关系申请仲裁的，则人民法院可以依法中止代位权诉讼，这就在一定程度上尊重了债务人的相对人的程序性权利。从这一意义上说，债权人行使代位权也要受到债务人与其相对人所达成的仲裁协议的影响。《合同编通则解释》第36条很好地协调了债权人权利与债务人的相对人的程序性权利之间关系的平衡。

当然，该规则仅规定了人民法院可以依法中止代位权诉讼，但就债权人对债务人提起的诉讼是否应当中止，该条并没有作出规定。笔者认为，在此情形下，人民法院不应中止债权人对债务人的诉讼，因为债权人对债务人的诉讼本身并不是代位权的行使问题，而只是普通的民事诉讼，债务人与其相对人所约定的仲裁条款只是解决二者之间权利义务关系，不应当对债权人通过诉讼方式向债务人主张权利的行为产生影响。

问题在于，在债权人和债务人也有仲裁协议，且债务人就其与债权人的关系提起仲裁时，债权人此时能否提起代位权诉讼？笔者认为，对于这种情况，债权人应当无权提起代位权诉讼，因为在此情形下，债权人与债务人之间的债权并不确定，即债权是否存在并不确定，即便债权存在，即效力、范围、数额等也存在争议，在此情形下，首先应当通过仲裁程序确定债权的基本情况，之后债权人才能提起代位权诉讼。在债权人与债务人之间的债权债务关系尚未最终确定的情形下，如果允许债权人提起代位权诉讼，则可能导致当事人之间的法律关系复杂化，并可能因此引发新的纠纷。例如，在债权人提起代位权诉讼后，如果法院继续审理该代位权诉讼，并最终支持了债权人的请求，责令债务人的相对人对债权人履行应负的债务，但如果债务人与债权人之间的债权事后被认定为无效，则可能在债权人、债务人以及债务人的相对人之间引发新的纠纷。

三、债务人的相对人在一审辩论终结前已申请仲裁的应中止代位权诉讼

按照《合同编通则解释》的上述规定，在债务人与其相对人约定了仲裁协议时，不能排除债权人代位权的行使，相反，应当允许债权人提起代位权诉讼。但是，如果债务人的相对人在一审法定辩论终结前申请仲裁，将导致代位权诉讼中止，主要理由在于，一方面，这体现了对当事人私法自治的尊重。在债务人与其相对人约定仲裁协议的情形下，如果债务人的相对人已经提起仲裁，则表明当事人旨在通过仲裁的方式解决纠纷，此时，应当尊重与保护当事人对纠纷解决方式的选择，即在此情形下，人民法院应当中止审理债权人的代位权诉讼。另一方面，如果债务人的相对人已经提起仲裁，则表明债务人与其相对人之间的关系仍然处于不确定状态，此时，如果人民法院继续审理代位权诉讼，则可能使当事人之间的权利义务关系复杂化。例如，在债权人对债务人的相对人提起代位权诉讼时，债务人的相对人应当可以对债权人主张其对债务人享有的抗辩权。再如，如果债务人与其相对人的权利义务关系最终被仲裁裁决认定为无效，或者权利义务的范围与债权人行使代位权所主张的范围不一致，也可能导致当事人之间的权利义务关系复杂化。还需要指出的是，《合同编通则解释》第36条只是规定，债务人的相对人在首次开庭前就债务人与相对人的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼，而没有规定债务人申请仲裁的法律后果，笔者认为，在债务人对其相对人申请仲裁的情形下，表明债务人在积极主张权利，而不再是怠于主张权利，也就不再符合债权人代位权行使的条件。同时，在债务人对其相对人提起仲裁的情形下，同样表明二者的权利义务关系也是不确定的，或者是债权的数额、范围等是不确定的，在此情形下，如果不中止代位权诉讼也不利于纠纷的解决，此时，法院应当等待当事人确定其债权债务关系之后，再行使代位权。

由于仲裁协议的存在，代位权诉讼的审理应当建立在对于仲裁协议的尊重的基础之上，具体而言，应当区分如下两种不同的情形：

一是在代位权诉讼一审法庭辩论终结前，次债务关系尚未进入仲裁程序。如果债务人与其相对人并未及时申请仲裁，此时，对债务人而言，其应当构成怠于行使权利，对债务人的相对人而言，应当认定其已经放弃了程序上的抗辩。因此，债权人此时可以直接行使代位权，而不受到仲裁协议的约束。因此，《合同编通则解释》第36条规定，债务人的相对人只有在首次开庭前就债务人与相对人的债权债务关系申请仲裁的，人民法院才需要依法中止代位权诉讼，在代位权诉讼一审法庭辩论终结前，债务人的相对人仍未提起仲裁的，则人民法院无须中止代位权诉讼。

二是在代位权诉讼的一审辩论终结前，次债务关系已经提起仲裁。在此种情况下，代位权诉讼虽然已经受理，但也要中止审理。即仲裁程序在代位权诉讼一审法庭辩论终结前就已经启动的，代位权诉讼需要受到次债务关系中仲裁结果的影响。如前所述，此时次债务关系已经提起仲裁，债务人已经行使了权利，而不构成怠于行使权利，因而尚未满足代位权的产生条件；且只有次债务关系得到确定，代位权诉讼才能继续，而还在仲裁阶段的次债务关系尚未确定，在等待仲裁结果确定后再进行审判有利于提升效率；还应当看到，此种中止代位权诉讼的审理符合《民事诉讼法》第153条有关诉讼中止的规定。

从实践来看，中止审理也有利于解决代位权纠纷，因为在债务人的相对人提起仲裁的情形下，如果人民法院继续审理代位权诉讼，则可能导致当事人之间权利义务关系的复杂化，并影响代位权诉讼以及仲裁结果的确定性。①参见韩健《派生仲裁请求权和代位仲裁请求权之刍议，《仲裁与法律》2001年第2期。在债务人的相对人提起仲裁时，表明债务人与其相对人之间的权利义务关系具有不确定性，债权人能否行使代位权，以及能够在何种范围内行使代位权，均具有不确定性，人民法院继续审理代位权诉讼可能导致诉讼和仲裁结果的冲突，这不仅不利于纠纷的解决，也可能极大地增加纠纷解决的成本。在该司法解释制定过程中，有观点认为，债务人怠于行使债权主观过错明显，如果规定债务人申请仲裁就终止代位权审理，则可能鼓励债务人通过申请仲裁恶意阻止代位权行使。笔者认为，此种观点值得商榷，因为债务人提起仲裁是其依据仲裁条款依法享有的权利，而且其提起仲裁也是积极主张权利的体现，因此阻止代位权诉讼程序的继续进行，是完全合理合法的。

代位权诉讼中止后，仲裁程序继续进行，基于仲裁结果可能出现如下几种情况：一是仲裁裁决支持债务人的请求，此时，代位权诉讼可以继续进行，债权人可以要求债务人的相对人向其履行义务。二是仲裁裁决否定了债务人的请求，此时，债权人应无权向债务人的相对人提出请求，债权人所提起的代位权诉讼也应当终止。三是仲裁裁决确定债务人的权利小于债权人代位权诉讼所主张的权利，此时，债权人仅能在仲裁裁决所确定的权利范围内向债务人的相对人主张权利。在此情形下，依据《民法典》第537条规定，债务人的相对人在向债权人作出履行后，只是导致债权人与债务人的权利相应地消灭，对于尚未实现的债权，债权人仍可向债务人提出请求。①参见曲昇霞、朱愈明：《仲裁协议抗辩能否对抗债权人代位权之诉？——以矛盾裁判为视角的分析》，第56页。

需要指出的是，代位权并不是单纯以债务人怠于行使债权为条件，法院还需要继续审理是不是满足代位权发生的其他条件。特别是债务人怠于行使债权的行为是否影响了债权的实现。例如，在债权人提起代位权诉讼后，如果债务人的责任财产足以保障债权人债权的实现，则债权人行使代位权的条件已不具备，其无权提起代位权诉讼。仲裁裁决确定后法院还要进一步审理才能确定债务人怠于行使债权是否会影响债权实现，甚至可能因为债务人还有其他自己的财产而否定代位权的行使。

结 语

在债权人代位权行使过程中，如果债务人与其相对人约定了仲裁协议，如何妥当协调债权人权利与债务人相对人程序性权利之间的关系，是司法实践中长期存在的一大难题。《合同编通则解释》第36条妥当协调了二者之间的关系，其一方面规定债权人行使代位权要受到债务人与其相对人所约定的仲裁协议的影响，另一方面，在债务人与其相对人约定仲裁协议的情形下，该司法解释又没有否定债权人可以以诉讼的方式行使代位权，此种折中的方案妥当协调了债权人权利与债务人相对人程序性权利之间的关系，为司法实践中解决相关的纠纷提供了明确的法律依据。