论定金罚则的法律适用
——《合同编通则解释》第68条释评

王叶刚

自原《民法通则》开始，我国民事立法就对定金规则作出了规定，所谓定金，是指合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其他代替物。①参见王利明：《合同法研究》（第二卷）（第三版），北京：中国人民大学出版社，2015年，第722页。一般认为，定金具有双重属性，②参见王利明：《合同法研究》（第二卷）（第三版），第723—724页；韩世远：《合同法学》（第二版），北京：高等教育出版社，2022年，第305页。当然，也有学者对定金的担保功能属性提出了一定的质疑，并认为定金作为债权担保的从属性以及定金罚则的担保功能并不能无差别地适用于所有的定金类型。参见李贝：《定金功能多样性与定金制度的立法选择》，《法商研究》2019年第4期，第172页。一方面，定金是一种重要的债的担保方式，即金钱担保方式；另一方面，定金责任本身也是一种违约责任承担方式，即在一方当事人违约的情形下，对方当事人有权依法主张适用定金罚则。③参见王利明：《合同法研究》（第二卷）（第三版），第724页。定金的上述双重属性也是其区别于其他债的担保方式与违约责任承担方式的特殊之处。①参见谢鸿飞：《定金责任的惩罚性及其合理控制》，《法学》2023年第3期，第83页。定金责任作为一种重要的违约责任承担方式，其虽然具有填补损失的功能，但定金本身并非当事人对将来违约损失数额的一种预估，在当事人违约的情形下，如何准确适用定金罚则，存在疑问。例如，在一方当事人仅构成轻微违约的情形下，对方当事人能否主张适用定金罚则？再如，在双方违约的情形下，一方当事人构成根本违约，而另一方当事人仅构成轻微违约的情形下，构成轻微违约的一方当事人能否主张适用定金罚则？等等。关于当事人违约情形下定金罚则的适用，我国民事立法的调整经历了一个发展过程。

原《民法通则》第89条第3项对定金罚则的适用规则作出了规定，但该条仅规定了一方当事人不履行债务时定金罚则的适用规则，而没有规定双方违约以及不履行债务之外其他违约情形下定金罚则的适用规则。原《担保法》以专章的形式规定了定金，该法第89条也对定金罚则的适用规则作出了规定，从该条规定来看，其延续了《民法通则》的前述规定，仅规定了一方当事人不履行债务时定金罚则的适用规则。原《担保法司法解释》在《担保法》规定的基础上，就定金罚则的适用问题作出了更为细化的规定，该司法解释第120条不仅规定了一方根本违约情形下定金罚则的适用规则，而且还规定了一方当事人不完全履行合同时定金罚则的适用规则；同时，该司法解释第122条还规定了因不可抗力、意外事件以及第三人过错致使主合同不能履行时定金罚则的适用规则。上述规则对于妥当解决司法实践中各类违约情形下定金罚则适用纠纷提供了法律依据。原《合同法》第115条也对定金罚则的适用规则作出了规定，从该条规定来看，其也延续了《民法通则》《担保法》的做法，仅规定了一方不履行债务情形下定金罚则的适用规则。

《民法典》第586—588条对定金规则作出了规定，该法第587条对定金罚则作出了规定，从该条规定来看，其仅规定了一方当事人构成根本违约情形下定金罚则的适用规则，②参见谢鸿飞：《定金责任的惩罚性及其合理控制》，第90页。当然，与原《民法通则》《担保法》《合同法》的规定相比，其不仅规定了一方当事人不履行债务构成根本违约的情形，而且规定了一方当事人履行债务不符合约定构成根本违约的情形，在逻辑上更为周延。但对于双方违约以及一方当事人根本违约而另一方当事人轻微违约等情形下定金罚则的适用规则，《民法典》并未作出明确规定。而从司法实践来看，在合同当事人约定定金的情形下，一方当事人或者双方当事人违约的情形较为常见，《民法典》的上述规定显然难以涵盖所有定金罚则适用的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第68条对违约情形下定金罚则的适用规则作出规定，该条分别就根本违约、部分履行以及因不可抗力致使合同不能履行时的定金罚则适用规则作出了规定。如何准确理解与适用该规则，对于解决实践中的相关纠纷具有重要意义。本文拟对此展开研究，以求教于大家。

一、根本违约情形下定金罚则的适用

（一）定金罚则通常适用于一方根本违约的情形

以合同当事人违约的程度为标准，可以将违约区分为根本违约与非根本违约，根本违约是违约程度较高的违约状态，即一方当事人的违约行为致使另一方当事人的合同目的无法实现的违约状态。③参见韩世远：《合同法学》（第二版），第307页。而非根本违约则是一方当事人的违约行为并不影响另一方当事人合同目的实现的违约状态。从鼓励交易、妥当平衡合同当事人权利义务关系的角度出发，我国《民法典》虽然没有明确使用“根本违约”这一概念，但其相关规则实际上也体现了根本违约的理念，在规定定金罚则的适用规则时同样如此。①参见刘凯湘：《民法典合同解除制度评析与完善建议》，《清华法学》2020年第3期，第167页。我国合同立法在违约责任制度中采纳根本违约的概念，主要是受到《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《销售合同公约》）的影响，该公约第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”同时，该公约第51条第2款规定：“买方只有在完全不交付货物或不按照合同规定交付货物等于根本违反合同时，才可以宣告整个合同无效。”依据《销售合同公约》的上述规定，只有在一方不履行合同或者根本违反合同约定的情形下，才可以依法解除合同。同时，依据公约的规定，根本违约的成立需要符合如下条件：一是一方当事人违反合同，致使对方当事人蒙受损害，并且该损害已经现实发生。二是一方当事人的违约行为构成根本违反合同，即导致对方当事人的期待利益被剥夺，即期待利益完全无法实现。②See G.H.Treitel,Remedies for Breach of Contract,Oxford：Oxford University Press,1988,p.364.三是违约方能够预见其行为可能导致的严重的后果，当然，在判断违约方是否能够预见时，既需要考虑违约方主观上能否预见，还需要考虑“一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中”能否预见。③参见蔡高强、唐熳婷：《国际货物买卖合同根本违约的认定——蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司与中化国际（新加坡）公司国际货物买卖合同纠纷案评述》，《法律适用》2019年第14期，第47页。我国合同立法在规定根本违约制度时，虽然借鉴了《销售合同公约》的经验，但在规定根本违约规则时并没有完全照搬《销售合同公约》的规则，我国《民法典》第563条在规定根本违约规则时采用了“不能实现合同目的”这一表述，其并没有采用《销售合同公约》通过违约方预见理论来限制根本违约成立的做法；同时，在违约后果的严重性上，我国《民法典》也没有采用《销售合同公约》中剥夺期待利益等标准，而只是使用了“不能实现合同目的”这一抽象的标准，仅强调违约后果的严重性，这也扩大了法官在认定根本违约情形下的自由裁量权。关于如何认定一方当事人的违约行为是否导致对方当事人“不能实现合同目的”，我国合同立法并未作出明确规定，有观点认为，可以从违约行为给守约方造成经济损失的角度界定“不能实现合同目的”的内涵，即将其界定为一方的违约行为严重影响了当事人订立合同所期望的经济利益。④参见崔建远：《合同一般法定解除条件探微》，《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第6期，第126页。此种观点具有一定的合理性，笔者认为，在认定“不能实现合同目的”时，可以考虑借鉴《销售合同公约》所规定的剥夺非根本违约方期待利益的标准，即一方的严重违约行为导致对方当事人的期待利益无法实现，但该期待利益并不当然体现为经济利益。依据《民法典》第587条规定，不论是对给付定金的一方适用定金罚则，还是对收受定金的一方适用定金罚则，都以一方当事人的违约行为“致使不能实现合同目的”为条件，可见，定金罚则虽然是一种违约责任承担方式，但并非在所有违约的情形下都可以适用，其主要适用于根本违约的情形，而一般不适用于当事人轻微违约的情形，此种规定具有合理性，主要理由在于：

第一，此种限定符合定金罚则惩罚、制裁的特点。定金责任虽然也是一种违约责任形式，但与其他违约责任承担方式不同，定金罚则的适用具有明显的制裁、惩罚的色彩，一方面，定金罚则的适用并不以当事人遭受实际损失为条件。从《民法典》第587条规定来看，其在规定定金罚则的适用条件时，并没有要求主张定金责任的一方当事人必须证明自身遭受了一定的损失，只要符合该条所规定的条件，当事人即可依法主张定金责任。同时，即便主张定金责任的一方当事人并未因对方当事人的违约行为而遭受损失，对方当事人也不得据此主张减轻定金罚则的适用。另一方面，从定金罚则的适用结果层面看，一旦对给付定金的一方适用定金罚则，则其将无权请求返还定金；而一旦对收受定金的一方适用定金罚则，则其需要双倍返还定金。除上述两方面外，定金责任的惩罚、制裁特征还体现为，其通常仅适用于不履行或者其他根本违约的情形，而不适用于轻微违约的情形，这与定金罚则的惩罚性、制裁性也是相适应的，即在一方根本违约的情形下，对方当事人有权依法主张适用定金罚则，而且其在主张适用定金罚则时，并不需要证明自身因此遭受了实际损害。①参见王利明：《合同法研究》（第二卷）（第三版），第737页。事实上，从比较法上看，各国也将惩罚性界定为定金制度的本质特征，此种惩罚性对于市场交易中缺乏互信的交易双方当事人而言，具有特殊的价值，其具有担保并督促双方当事人履行合同义务的功能，如果缺乏惩罚性，定金制度的独特功能也将不复存在。②参见张忠野：《论私法自治下定金罚则的有限适用》，《政治与法律》2012年第9期，第125—126页。可见，与其他违约责任形式主要救济和填补当事人的违约损害不同，定金罚则的适用结果较为严苛，惩罚性色彩浓厚，③Bun, Soh Kee, “Deposits and Reasonable Penalties”, Singapore Journal of Legal Studies, Vol. 1997, Issue 1(1997),p.54.其适用将使违约方遭受极为不利的后果。因此，将定金罚则的适用主要限于根本违约的情形，有利于限制定金罚则的适用，这也符合定金罚则惩罚、制裁的特点。

第二，此种限定有利于维护正常的交易秩序。市场交易情况瞬息万变，在合同履行过程中，受各种市场因素的影响，双方当事人都可能难以完全按照合同的约定履行债务，而可能出现各种违约行为，其中大多数是轻微违约行为，并不会影响当事人交易目的的实现。例如，受天气和交通运输状况的影响，出卖人所交付的少数标的物可能会出现轻微变质；再如，在分期支付价款的情形下，因资金周转方面的原因，债务人的某期付款时间可能会出现轻微迟延。在当事人轻微违约的情形下，如果不对定金罚则的适用进行必要限制，则可能使定金合同的订立异化为一种赌博行为，④参见王利明：《合同法研究》（第二卷）（第三版），第735页。即可能诱导当事人纯粹为获取定金而订立定金合同，或者为适用定金罚则而就各种轻微违约行为提起诉讼，这将极大地影响合同的正常履行，并因此影响正常的交易秩序。因此，将定金罚则的适用范围主要限定在根本违约的情形，也有利于督促当事人有效履行合同，维护正常的交易秩序。

第三，有利于保障当事人有效履行合同，促进市场交易。当事人约定定金的目的并不是为了获得定金，而是为了督促双方当事人履行合同，实现交易目的。⑤McLaughlan, D W, “Forfeiture of Deposits: Punishing the Contract Breaker”, New Zealand Law Review, Vol.2002,Issue 1(2002),p.7.如果不对定金罚则的适用情形进行必要的限制，不将其适用范围原则上限定为根本违约的情形，即在一方当事人轻微违约的情形下，对方当事人均可主张适用定金罚则，则一方面可能导致定金罚则的广泛适用，增加纠纷的发生，①参见李贝：《定金功能多样性与定金制度的立法选择》，第179页。另一方面，对违约的一方当事人而言，定金罚则的适用本身也可能是一种沉重的经济负担，其甚至可能影响违约方继续履行合同的能力。因此，将定金罚则原则上限定为根本违约的情形，有利于限制定金罚则的适用，在一定程度上也有利于维持当事人履行合同的能力，从而促进市场交易。

从《民法典》第587条规定来看，定金罚则既适用于当事人不履行债务的情形，也适用于当事人履行债务不符合约定的情形，因为不论是当事人不履行债务，还是履行债务不符合约定，均可能导致当事人的合同目的不能实现。例如，甲向乙购买一批水泥用于建造房屋，如果乙交付的水泥质量不合格，无法满足建造房屋的基本需求，则将导致甲的合同目的无法实现，此时即可依法适用定金罚则。同时，从《民法典》第587条规定来看，其并没有对当事人履行债务不符合约定的情形作出限定，因此，不论是当事人交付的标的物数量不足，还是质量不合格，或者是其他履行不符合约定的情形，只要因此导致对方当事人的合同目的不能实现，对方当事人均可依法主张适用定金罚则。②参见张金海：《论《民法典》违约定金制度的改进》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2021 年第3期，第180页。

一般情况下，当事人根本违约违反的是主给付义务，但问题在于，如果当事人违反的是从给付义务或者附随义务，能否适用定金罚则？有观点认为，定金罚则适用于违约致使合同目的不能实现的情形，一方当事人违反从给付义务或者附随义务通常并不会导致对方当事人合同目的落空，因此，一般不适用定金罚则。③参见崔建远：《合同法》（第四版），北京：北京大学出版社，2021年，第247页。此种观点值得赞同，但也应当看到，在当事人违反从给付义务和附随义务时，也不能当然排除定金罚则的适用，因为一方面，从《民法典》第587条规定来看，其在规定定金罚则的适用条件时，并没有对当事人不履行债务或者履行债务不符合约定情形下义务的类型作出限定，其当然也可以包括从给付义务和附随义务。另一方面，《民法典》第587条在规定定金罚则的适用条件时，侧重于强调当事人不履行债务或者履行债务不符合约定的行为构成根本违约，而当事人违反从给付义务或者附随义务的，也可能导致对方当事人合同目的无法实现，④参见崔建远：《完善合同解除制度的立法建议》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期，第85页；谢鸿飞：《定金责任的惩罚性及其合理控制》，第90页。从而构成根本违约。例如，在机动车新车交易中，出卖人开具发票的义务属于从给付义务，但如果出卖人在交付机动车之后，其所开具的发票上机动车发动机号码错误，并因此导致该机动车无法上牌的，则将导致买受人购买机动车的合同目的无法实现，应当构成根本违约。再如，在司法实践中，在债券发行的情形下，法院在裁判中也通常将一方当事人合同目的的实现解释为合同履行的完满状态，债券发行人违反主给付义务、从给付义务甚至附随义务，均可能构成根本违约，并导致法定解除权的产生。⑤参见季奎明、陈霖：《论债券预期违约救济的法理基础及分类构造》，《财经法学》2022年第1期，第107页。因此，当事人违反从给付义务或者附随义务构成根本违约的，也可以依法适用定金罚则。

此外，虽然定金罚则主要适用于根本违约的情形，但当事人能否约定，在当事人不构成根本违约的情形下，也可以适用定金罚则？对此，有观点认为，适用定金罚则的前提条件是按照当事人的约定或者法律规定，如果法律有特别规定，则应当适用特别规定，在当事人有特别约定时，也应当尊重当事人的特别约定，只有在法律没有特别规定且当事人没有特别约定时，定金罚则才适用于根本违约的情形。①参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），北京：中国法制出版社，2020年，第452页。笔者认为，此种观点值得商榷，因为一方面，从《民法典》第587条规定来看，其在规定定金罚则的适用条件时，明确将其限定为根本违约的情形，而没有规定当事人约定这一例外情形，主张当事人可以自由约定定金罚则的适用条件缺乏法律依据。另一方面，如前所述，立法之所以将定金罚则的适用条件限定为根本违约，既是为了避免因定金罚则的适用给当事人造成较大的经济负担，也是为了有效维护交易秩序，如果允许当事人自由约定定金罚则的适用条件，上述立法目的将难以实现。因此，法律关于定金罚则适用条件的规定具有浓厚的强行法色彩，当事人应当无权对其适用条件另行作出约定。当然，在法律另有规定的情形下，即便当事人未构成根本违约，也可以依法适用定金罚则。例如，从《合同编通则解释》第68条第2款规定来看，在当事人部分履行合同的情形下，在符合法律规定的条件时，即便不构成根本违约，也可以适用定金罚则，这也是定金罚则适用于根本违约这一规则的例外。

（二）双方根本违约不适用定金罚则

如前所述，《民法典》第587条仅规定了一方根本违约时定金罚则的适用规则，而没有规定双方均构成根本违约时能否适用定金罚则，《合同编通则解释》第68条第1款对此作出了规定，依据该规定，在双方均构成根本违约的情形下，任何一方当事人均不得主张适用定金罚则，此种规定具有合理性，主要理由在于：

其一，此种规定符合定金罚则制度的功能。从功能上看，定金罚则的适用既体现了对根本违约方的惩罚，也体现了对非根本违约方的保护，而在双方均构成根本违约的情形下，定金罚则的上述双重功能均难以实现，一方面，定金罚则的适用体现了对当事人根本违约行为的惩罚，即一方的根本违约行为将导致对方当事人合同目的不能实现，在此情形下，对其适用定金罚则体现了对其严重违约行为的惩罚。而在双方均构成根本违约的情形下，此种单向性的惩罚即失去了正当性。另一方面，定金罚则的适用也体现了对非根本违约方的保护，即在对方构成根本违约的情形下，适用定金罚则可以在一定程度上救济非根本违约方因合同目的落空而遭受的损害。而在双方均构成根本违约的情形下，适用定金罚则对任何一方提供保护均欠缺正当性。因此，在双方均构成根本违约的情形下，排除定金罚则的适用符合其制度功能。

其二，此种规定有利于降低纠纷解决成本，简化法律关系。从法律效果层面看，在双方均构成根本违约的情形下，如果允许当事人主张适用定金罚则，则双方当事人均可依法主张适用定金罚则，而在对双方当事人均适用定金罚则时，双方当事人的利益状态将恢复到未适用定金罚则的状态。可见，在双方均构成根本违约的情形下，允许当事人请求适用定金罚则，只会导致法律关系的复杂化，徒增纠纷解决成本，而不会对当事人的权利义务关系产生实质性影响。

当然，在双方均构成根本违约的情形下，只是排除定金罚则的适用，而不会因此否定定金合同的效力，因此，《民法典》及《合同编通则解释》中有关定金的相关规则原则上仍然可以适用。例如，依据《民法典》第587条第1句规定，如果债务人履行债务的，则其交付的定金应当抵作价款或者收回。在双方均构成根本违约的情形下，该规则仍然可以适用，即在双方均构成根本违约的情形下，如果当事人均未解除合同，则交付定金的一方有权主张收回定金。需要指出的是，在双方均构成根本违约的情形下，不仅会排除定金罚则的适用，如果相关规则的适用以定金罚则的适用为前提，则在定金罚则的适用被排除后，该相关规则也应当不适用。例如，依据《民法典》第588条规定，如果当事人同时约定了违约金与定金，在一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。该条对违约金与定金的适用关系作出了规定，该条所规定的适用“定金条款”实际上就是指适用定金罚则，①参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），第454—455页。在双方均构成根本违约的情形下，既然定金罚则无法适用，那么该规则也应当不适用。

（三）一方根本违约、一方轻微违约情形下定金罚则的适用

依据《合同编通则解释》第68条第1款的规定，在一方构成根本违约，一方轻微违约的情形下，轻微违约的一方仍有权主张适用定金罚则，而根本违约的一方当事人不得以对方有轻微违约为由主张排除定金罚则的适用。如前所述，《民法典》第587条仅规定了一方根本违约情形下定金罚则的适用规则，而没有规定双方违约情形下定金罚则的适用规则，《合同编通则解释》第68条第1款规定了双方均构成根本违约时定金罚则的适用规则，该款规定一方根本违约、另一方轻微违约情形下定金罚则的适用规则，进一步丰富了双方违约情形下定金罚则适用的规则体系。

依据《合同编通则解释》第68条第1款的规定，在一方构成根本违约而另一方仅轻微违约的情形下，轻微违约的一方有权主张适用定金罚则，该规则具有合理性，一方面，其符合定金罚则的制度功能。定金罚则的重要功能在于实现对严重违约行为的惩罚，在一方根本违约的情形下，允许轻微违约的一方依法主张适用定金罚则，可以实现对根本违约行为的惩罚，符合定金罚则的制度功能。另一方面，其与《民法典》的规则也具有契合性。从《民法典》第587条规定来看，只要一方不履行债务或者履行债务不符合约定构成根本违约，即可适用定金罚则，该条对另一方当事人的违约情形并未作出规定，因此，依据该条规定，只要一方当事人构成根本违约，对方当事人即可依据该规则主张适用定金罚则。而依据《合同编通则解释》第68条第1款规定，在一方构成根本违约，另一方轻微违约的情形下，轻微违约的一方仍有权主张适用定金罚则，这一立场与《民法典》第587条规定保持了一致。当然，依据《合同编通则解释》第68条第1款第1句规定，如果双方当事人均构成根本违约，将排除定金罚则的适用。

从《合同编通则解释》第68条第1款的规定来看，其适用前提是一方构成轻微违约，即一方当事人的违约程度较为轻微。问题在于，如何认定当事人构成轻微违约？轻微违约在性质上属于不确定概念，我国《民法典》合同编在规定违约行为形态时，并没有使用“轻微违约”这一概念，2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”）第47条在规定约定解除条件时，使用了违约方的违约成为“显著轻微”这一表述。能否将《合同编通则解释》第68条第1款所规定的轻微违约等同于此处的违约程度“显著轻微”？笔者认为，不能将二者等同，因为一方面，从文义上看，“九民会议纪要”第47条要求违约方的违约程度“显著轻微”，与“轻微违约”相比，其违约程度显然更为轻微，如果将二者等同，则司法解释增加“显著”这一违约程度限制的意义将不复存在。另一方面，从规范目的上看，“九民会议纪要”第55条规定违约方违约行为“显著轻微”的目的在于对当事人行使约定解除权的行为进行限制，在非违约方行使约定解除权的条件已经具备的情形下，通过违约方违约行为“显著轻微”对其解除权进行限制，本就属于极其“例外”的情形，因此需要“显著”这一限定词，如果将其与“轻微违约”等同，则可能不当扩大该规则的适用范围，并在一定程度上架空约定解除权的制度功能。因此，不能将“轻微违约”等同于违约行为“显著轻微”。

笔者认为，应当将轻微违约解释为根本违约之外的其他违约行为，换言之，只要当事人的违约行为不会致使对方当事人的合理目的不能实现，不构成根本违约，均应当属于轻微违约的范畴，主要理由在于：一方面，从法条文义来看，《合同编通则解释》第68条第1款所使用的轻微违约概念是与根本违约相对应的概念，顾名思义，根本违约为违约程度较为严重的违约行为，将轻微违约解释为根本违约以外的其他违约行为，符合法条的文义。另一方面，将轻微违约解释为根本违约之外的违约行为，也可以更好地实现双方违约情形下定金罚则规则的功能。如前所述，定金罚则原则上适用于根本违约的情形，而我国《民法典》并未对双方违约情形下定金罚则的适用规则作出规定，《合同编通则解释》第68条第1款对双方根本违约情形下的定金罚则适用规则作出了规定，而该款又对一方根本违约、一方轻微违约情形下定金罚则的适用规则作出规定，将此处的轻微违约解释为根本违约之外的违约形态，就可以实现对根本违约情形下双方违约的所有情形的调整，反之，如果认定在根本违约与轻微违约之外还有其他违约形态，则在一方根本违约，一方非轻微违约且不构成根本违约时，能否适用定金罚则以及如何适用定金罚则，存在疑问，这就使得《合同编通则解释》难以调整相关的情形，影响其制度功能的实现。还应当看到，将轻微违约认定为根本违约之外的其他违约形态，也有利于定金罚则的准确适用。因为轻微违约本身属于不确定概念，如果认定在轻微违约与根本违约之外还存在其他违约形态，则如何认定轻微违约，将缺乏相对明确的标准，这也将影响双方违约情形下定金罚则的准确适用。

还需要指出的是，从《合同编通则解释》第68条第1款的规定来看，在一方构成根本违约，另一方仅有轻微违约的情形下，轻微违约的一方仍有权主张适用定金罚则，此处所适用的定金罚则应当是按照合同整体适用定金罚则，而不是按照比例适用定金罚则。至于一方当事人轻微违约行为的法律后果，应当依据《民法典》第592条关于双方违约的规则予以认定。①该条第1款规定：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”

二、部分履行情形下定金罚则的适用

关于部分履行的情形下能否适用定金罚则，《民法典》并未作出明确规定，《合同编通则解释》第68条第2款对此作出了规定，从该条规定来看，其区分了部分履行是否构成根本违约，分别确立了不同的定金罚则适用规则，以下具体阐释。

（一）部分履行不构成根本违约时定金罚则的适用

如前所述，定金罚则原则上仅适用于根本违约的情形，即在一方当事人构成根本违约时，对方当事人才能依法主张适用定金罚则，在双方当事人均不构成根本违约时，原则上无法适用定金罚则。但从实践来看，违约行为既可能体现为当事人一方完全不履行合同，也可能体现为当事人一方部分履行合同，即当事人并未按照合同约定全面履行自己的债务。例如，当事人未按照合同约定交付全部标的物，而只是交付部分标的物。部分履行与完全履行相对应，其与根本违约并非相对应的概念，换言之，部分履行也可能构成根本违约，即一方当事人部分履行也可能导致对方当事人合同目的无法实现。例如，一方当事人交付的标的物数量不符合约定，导致对方当事人合同目的无法实现。在部分履行构成根本违约时，即可依法适用定金罚则。

但一方当事人部分履行也可能并不影响对方合同目的的实现，此时能否适用定金罚则？对此，原《担保法司法解释》第120条对不完全履行情形下定金罚则的适用规则作出了规定，即在当事人一方不完全履行合同的情形下，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则。《民法典》并未采纳这一规则，而仅规定了根本违约情形下定金罚则的适用规则。事实上，在不完全履行的情形下，如果完全不适用定金罚则，可能无法体现对违约方违约行为的惩罚，也有违当事人约定定金的目的，因为当事人约定定金的目的在于担保当事人完全履行合同，①Bun,Soh Kee,“Deposits and Reasonable Penalties”,p.50.不论是合同不履行，还是部分履行，都是当事人订立定金合同旨在预防的行为。因此，《合同编通则解释》吸收了前述司法解释规则，于第68条第2款对部分履行情形下定金罚则的适用规则作出了规定。依据该规定，在当事人一方部分履行合同的情形下，对方当事人可以依法主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则。所谓按比例适用定金罚则，是指在当事人一方已经部分履行合同的情形下，按照未履行部分所占比例适用定金罚则。例如，当事人约定甲负有向乙交付价值100万元的货物的义务，甲向乙交付了10万元定金，如果甲已经向乙交付价值50万元的货物，剩下50万元的货物无法交付，此时，就应当按照50%的比例适用定金罚则，即甲将丧失5万元的定金。在一方当事人部分履行的情形下，除部分履行构成根本违约外，对方当事人仅能主张按比例适用定金罚则，而不能主张按照合同整体适用定金罚则，该规则具有合理性，因为从部分履行的一方来看，与完全不履行合同不同，其具有履行合同的意愿，且已经部分履行合同，通过定金罚则对其违约行为进行惩罚的程度也应相应地降低，如果此时仍然按照合同整体对其适用定金罚则，对其不公平，也不利于督促其积极履行合同；而从接受履行的一方当事人来看，其接受对方当事人的部分履行，其合同目的并非完全不能实现，而已经在一定程度上实现了其合同目的，此时，其也不得再主张按照合同整体适用定金罚则。

当然，在部分履行的情形下适用定金罚则毕竟是例外情形，其适用应当符合法律规定的条件，具体而言，依据《合同编通则解释》第68条第2款的规定，部分履行适用定金罚则应当具备如下条件：

一是当事人一方已经部分履行合同。按比例适用定金罚则的基本前提是当事人一方已经部分履行合同，如果当事人完全未履行合同，则将导致对方当事人合同目的无法实现，此时应当构成根本违约，应当依法按照合同整体适用定金罚则，而不存在按比例适用定金罚则的问题。同时，该条还要求作出履行的一方当事人必须已经作出履行，如果该方当事人只是提出作出履行的请求，而没有实际履行义务，则无法按比例适用定金罚则。此外，从该款规定来看，其并没有对当事人一方部分履行合同的比例作出限定，因此，只要一方当事人已经部分履行合同，不论已经履行的部分占整个合同义务的比例多少，都可以依法按比例适用定金罚则。

二是对方同意接受。在一方当事人作出部分履行的情形下，只有对方同意接受该履行，才能按比例适用定金罚则。例如，即便当事人一方已经将标的物运送至约定地点，但如果对方未同意接受履行，也无法按比例适用定金罚则。通常情形下，当事人一方作出部分履行并不符合当事人的约定，因此，对方当事人有权拒绝接受。但按照私法自治原则，在一方当事人部分履行的情形下，另一方当事人也有权同意接受履行，其同意既可以明确表示同意接受履行，也可以以接受履行的行为表明同意接受履行的意思。同时，依据《民法典》第531条规定，在不损害债权人利益的情形下，债权人不得拒绝债务人的部分履行，①当然，对于部分履行不会损害债权人利益这一事实，债务人应当负有举证证明的义务。参见朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注合同编通则1》，北京：中国法制出版社，2020年，第521页。此种情形下，虽然债权人是基于法律规定应当接受债务人的部分履行，②参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），第235页。但在解释上也可以将其纳入债权人“同意”债务人部分履行的范畴，据此，在债务人部分履行损害债权人利益的情形下，债权人接受债务人部分履行的，其也有权主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则。在一方当事人部分履行的情形下，如果对方当事人不同意接受该履行，则其订立合同的目的将无法实现，在其情形下，应当认定作出部分履行的一方当事人构成根本违约，对方当事人有权主张按照合同整体适用定金罚则。

三是部分履行不构成根本违约。从《合同编通则解释》第68条第2款规定来看，只有在部分履行不构成根本违约的情形下，才能适用该规则。如果一方当事人部分履行构成根本违约，则即便对方当事人同意接受部分履行，其也有权主张按照合同整体适用定金罚则，在此情形下，作出部分履行的一方当事人也不得以对方当事人已接受部分履行为由主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则。

（二）部分履行构成根本违约时定金罚则的适用

依据《合同编通则解释》第68条第2款第2句规定，如果当事人一方部分履行构成根本违约，则对方当事人有权主张按照合同整体适用定金罚则。此种规定具有合理性，因为一方面，该规定与《民法典》的规定具有契合性。从《民法典》第587条规定来看，只要构成根本违约，不论该根本违约是因不履行债务导致的，还是因部分履行引起的，均按照合同整体适用定金罚则。因此，在一方当事人部分履行构成根本违约的情形下，对方当事人有权主张按照合同整体适用定金罚则。另一方面，在部分履行构成根本违约的情形下，按照合同整体适用定金罚则，也符合定金制度的功能。在部分履行构成根本违约的情形下，虽然作出履行的一方已经作出了部分履行，但其部分履行行为并没有起到相应的债务履行效果，对方当事人的合同目的仍然未部分实现，而是完全落空，对根本违约方按照合同整体适用定金罚则，更能体现对其根本违约行为的制裁；而对非根本违约方而言，在对方当事人根本违约的情形下，其合同目的完全落空，允许其主张按照合同整体适用定金罚则，既符合其订立定金合同担保合同履行的目的，也能够更好地弥补其因合同目的落空所遭受的损害。

依据《合同编通则解释》第68条第2款第2句规定，部分履行构成根本违约时定金罚则的适用应当具备如下条件：

一是一方当事人作出部分履行。只有一方当事人已经作出部分履行时，才有可能适用该规则，如果一方当事人并未作出任何履行，则通常会导致对方当事人合同目的无法实现，构成根本违约，从而当然适用定金罚则。需要指出的是，从该款规定来看，似乎当事人一方部分履行合同，对方同意接受，并且部分履行致使不能实现全部合同目的时，才能适用定金罚则，问题在于，在一方作出部分履行，对方并未接受，能否适用该规则？笔者认为，此种情形下无须适用该规则，《合同编通则解释》第68条第2款第2句仅适用于部分履行致使不能实现合同目的的情形，如果一方作出履行对方当事人并未接受，并且致使不能实现合同目的的，则不构成部分履行，此时可以直接依据《民法典》第587条适用定金罚则。

二是部分履行构成根本违约。从该句规定来看，只有部分履行构成根本违约，才能按照合同整体适用定金罚则。如果一方当事人部分履行合同，并未导致对方当事人合同目的无法实现，则应当适用该款第1句规定，按照未履行部分所占比例适用定金罚则。

三、因不可抗力致使合同不能履行时定金罚则的适用

依据《合同编通则解释》第68条第3款的规定，如果是因不可抗力导致合同不能履行的，则非违约方不得主张适用定金罚则。该规则具有合理性，因为一方面，如前所述，定金罚则具有惩罚严重违约行为的目的，即一般情况下，在一方当事人不履行合同或者不完全履行合同构成根本违约时，对违约方适用定金罚则，可以体现对其严重违约行为的惩罚，此种惩罚的正当性在于，此种严重违约行为的发生必须是因违约方的行为造成的。①参见王利明：《合同法研究》（第二卷）（第三版），第729页。而在因不可抗力导致合同不能履行的情形下，合同不能履行的后果是因不可抗力这一客观原因导致的，此时，适用定金罚则对当事人进行惩罚的正当性也将不复存在。另一方面，定金既是一种债的担保方式，定金责任同时也是一种违约责任承担方式，因此，法律有关违约责任的一般规定也应当可以适用于定金责任。《民法典》第590条第1款就不可抗力对违约责任的影响规则作出了规定，依据该规定，如果当事人一方不能履行合同是因不可抗力导致的，则应当根据不可抗力的影响部分或者全部免除责任。该条将不可抗力规定为违约责任的免责事由，其应当适用于各种违约责任承担方式，当然也适用于定金责任。②参见石宏主编：《〈中华人民共和国民法典〉解释与适用合同编》（上册），北京：人民法院出版社，2020年，第241页。因此，《合同编通则解释》第68条第3款规定在因不可抗力致使合同不能履行时，将排除定金罚则的适用，也符合定金责任的违约责任属性。

依据《合同编通则解释》第68条第3款的规定，发生不可抗力排除定金罚则的适用应当具备如下条件：

第一，原因限于不可抗力。有观点认为，违约定金具有预付违约金的性质，其功能在于制裁债务不履行行为，因此，定金罚则的适用以存在可归责于当事人的事由为要件，如果因不可抗力、意外事件致使合同不能履行的，不适用定金罚则。③参见崔建远：《合同法》（第四版），第247页。此种观点具有一定的合理性，在因意外事件导致违约的情形下，排除定金责任的适用，客观上也有利于控制定金责任的惩罚性，④参见谢鸿飞：《定金责任的惩罚性及其合理控制》，第91页。但笔者认为，《合同编通则解释》的立场更符合定金责任的违约责任属性，因为与其他的违约责任形式相比，定金责任虽然具有浓厚的惩罚性色彩，但其仍然属于违约责任承担方式，其原则上仍应当适用违约责任的一般规则，我国《民法典》合同编对违约责任通常采严格责任原则，违约责任的成立并不要求违约方具有可归责性，其同样适用于定金责任，即在一方不履行债务或者履行债务不符合约定构成根本违约的情形下，另一方即可依法主张适用定金罚则，在此情形下，要排除定金罚则的适用，当事人应当证明存在违约责任的免责事由。而从《民法典》合同编的规定来看，法定的违约责任免责事由通常限于不可抗力，而不包括意外事件。因此，该条第3款将排除定金罚则适用的事由限定为不可抗力。换言之，如果是因不可抗力之外的意外事件、第三人原因导致合同不能履行，则不能排除定金罚则的适用，在因意外事件导致违约的情形下，如果排除定金罚则的适用，将违反定金责任的违约责任属性，一定程度上构成一种体系悖反。

第二，必须是因不可抗力致使“合同不能履行”。如果在合同履行过程中发生了不可抗力，则可能会对当事人履行合同产生一定的影响。例如，在当事人订立买卖合同后，如果在合同履行过程中发生了不可抗力，导致出卖人购入标的物的价格急剧上涨，则出卖人履行交付标的物的义务即存在一定的困难；如果当事人约定的标的物是特定物，在该特定物因不可抗力而完全毁损灭失时，则将导致出卖人不能履行合同义务。从《合同编通则解释》第68条第3款规定来看，只有因不可抗力导致“合同不能履行”时，才能排除定金罚则的适用。换言之，如果不可抗力只是导致合同履行出现一定的困难，如履行成本增加等，而没有导致合同不能履行，则不能依据该规定排除定金罚则的适用。此处的不能履行，是指因不可抗力导致当事人无法履行合同义务。

从解释上看，“合同不能履行”在文义上既包括合同义务全部不能履行，也包括合同义务部分不能履行，①参见王利明：《合同法研究》（第二卷）（第三版），第4页。依据《合同编通则解释》第68条第3款的规定，如果因不可抗力致使不能履行的，将排除定金罚则的适用，这是否意味着，不论是因不可抗力导致合同义务全部不能履行还是合同义务部分不能履行，均可排除定金罚则的适用？笔者认为，应当将该款中的“合同不能履行”解释为合同义务全部不能履行，在因不可抗力导致合同义务部分不能履行的情形下，不能排除定金罚则的适用，主要理由在于：一方面，《合同编通则解释》第68条第2款已经对部分履行情形下定金罚则的适用规则作出了规定，依据该规定，如果当事人部分履行合同，对未履行的部分仍然可以按比例适用定金罚则。从该款规定来看，其并没有对合同部分履行的原因作出限定，因此，其也适用于因不可抗力导致合同义务部分不能履行的情形。换言之，在因不可抗力导致合同义务部分不能履行的情形下，对仍然可以履行的部分合同义务，债务人仍负有履行的义务，如果其不履行该义务，债权人有权主张按未履行部分所占比例适用定金罚则。②当然，如果因不可抗力导致债务人部分不能履行，并因此导致债权人合同目的无法实现的，则债权人有权依据《民法典》第563条解除合同，在此情形下，债权人有权拒绝债务人的部分履行，此时由于主合同关系已经终止，且债务人无须依法承担违约责任，也应排除定金罚则的适用。另一方面，从不可抗力的效力来看，依据《民法典》第590条第1款规定，在因不可抗力致使不能履行合同的情形下，需要根据不可抗力的影响，部分或者全部免除违约责任。换言之，需要根据不可抗力对合同履行的具体影响判断免责的范围和程度，法律之所以作出此种规定，主要是考虑到，不可抗力既可能导致合同义务根本无法履行，也可能只是导致合同义务一时不能履行或者部分不能履行，因此，需要根据不可抗力对合同义务履行的影响，具体认定其导致债务人责任的全部免除或者部分免除。③参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），第461页。该规则也应当适用于定金责任，而从《合同编通则解释》第68条第3款规定来看，如果因不可抗力致使不能履行，将完全排除定金罚则的适用，因此，在解释上应当将此处的不能履行限定为合同义务全部不能履行且永久不能履行，如果不可抗力只是导致合同义务部分不能履行或一时不能履行，则仍有按照部分适用定金罚则或者按照合同整体适用定金罚则的可能。

第三，必须是“因”不可抗力导致合同不能履行。从《合同编通则解释》第68条第3款规定来看，必须是“因”不可抗力导致合同不能履行时，才能排除定金罚则的适用。也就是说，在合同履行过程中，即便发生了不可抗力，但该不可抗力并未对合同义务的履行产生影响，债务人不能履行合同义务是因不可抗力之外的因素导致的，则不能排除定金罚则的适用。

此外，定金责任作为一种违约责任，其也应当适用不可抗力对违约责任影响的一般性规则，依据《民法典》第590条第1款规定，在因不可抗力导致合同不能履行的情形下，虽然原则上需要根据不可抗力的影响，部分或者全部免除当事人的违约责任，但如果法律对不可抗力的效力另行作出了规定，则应当适用该特别规定。例如，依据该条第2款规定，如果在当事人迟延履行后发生不可抗力的，则不免除其违约责任。该规则也适用于定金责任这一违约责任形式，即如果债务人已经构成迟延履行，则即便之后发生不可抗力，并因此导致债务人不能履行债务的，也不能免除债务人的违约责任，即在此情形下，债权人有权依法主张按照合同整体适用定金罚则。

结 语

从性质上看，定金责任兼具担保责任与违约责任的双重属性，①参见谢鸿飞：《定金责任的惩罚性及其合理控制》，第85页。这也是其不同于其他担保责任与违约责任承担方式的不同之处，②当然，也有观点认为，有些违约责任承担方式（如违约金）也具有一定程度上的履约担保功能。参见张厚东：《论违约金的履约担保功能——兼论违约金酌减规则》，《财经法学》2023 年第3 期，第149 页；覃榆翔：《〈民法典〉视阈下违约金司法酌减规则的区分适用论》，《财经法学》2023年第3期，第129页。在具体适用定金罚则时，需要兼顾其上述双重属性。从功能上看，作为违约责任承担方式的定金责任不同于其他违约责任承担方式，其还具有惩罚、制裁等功能。正是因为定金责任在性质和功能上具有上述特殊性，如何准确适用定金责任，是司法实践长期面临的一大难题。我国民事立法历来重视规定定金责任的适用规则，《合同编通则解释》对定金罚则的适用规则作出细化规定，其分别规定了根本违约情形下定金罚则的适用规则、部分履行情形下定金罚则的适用规则以及因不可抗力致使合同不能履行时定金罚则的适用规则，进一步发展、完善了定金责任制度，对于准确适用定金责任规则具有重要意义。