《民法典》第427条动产动态质押之公示新诠
——兼对《担保制度解释》第55条证伪

王璞钧

(西南政法大学 民商法学院,重庆 401120)

一、引言

存货担保指以原材料、半成品和产品等存货(1)存货质押的标的物范围非常宽泛,涉及众多行业,标的物可分为六类:(1)钢铝煤等大宗商品;(2)纺织服装品;(3)黄酒、地板、茶叶、稻谷、火腿、水产品、存栏种母猪等农林产品;(4)空调、汽车等汽车家电类;(5)PTA、药品等化学原料类;(6)珍珠等其他类。参见吕永华.存货质押贷款业务发展影响因素研究:以浙江为例[J].浙江金融,2014(7):78.作为担保物担保特定债务履行之担保形式。存货应区别两种情形:其一是寄托于仓库,原封不动大量交易的商品;其二是寄存于批发商人或零售商人的仓库,随时发货销售的商品。前者因其封存和固定,既可以固定担保形式出现,又能通过发行仓单便利转让和设质。与此相反,后者因完全的担保权的成立会使其出卖不便,而保留出卖便利又会妨碍确实的担保权的成立。传统大陆法系的担保物权以担保物的固定化为原则,天然排斥在流变不居的财产上设定担保物权。英美法系的美国在《统一商法典》之前,以及我国台湾地区“动产担保交易法”第16条和“动产担保交易法施行细则”第9条均要求对担保物进行具体描述,排斥担保财产的流动性。在我国,《担保法》第39条和第65条分别规定了抵押合同和质押合同对担保财产的描述,要求对应的合同“应当包括”担保财产具体描述的内容[1]。与之配套的1995年国家工商行政管理局公布的《企业动产抵押物登记管理办法》第5条、2007年《动产抵押登记办法》第4条及2016年、2019年修订后的《动产抵押登记办法》第5条均要求对担保财产具体描述。2007年出台的《物权法》虽然承认浮动抵押,但一方面其在接管人等相关配套制度上极其欠缺,并没有发挥应有的作用,给繁荣的存货担保市场以充分的规范供给,另一方面配套的登记办法并没有对嗣后取得财产自动设权的相关表述,亦属遗憾。直到《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在第400条、第427条将从前的“应当包括”更改为“一般包括”,同时《中国人民银行征信中心中征动产融资统一登记平台操作规则》第15条表述为“发起登记的当事人可以按照融资合同内容对标的物信息进行具体描述或概括描述,但应达到可以识别标的物的程度”,将描述标准定位于“可识别”的概括标准,而不要求满足特定的描述形式,为抵押物的浮动性提供了制度依据。

动产动态质押[2]为“在质押期间,质物可以增加、置换、部分解押的业务形态”,兼具流动性、强监管优势。动态质押的本质是赋予企业和金融机构通过具有流动性的存货进行资金融通的能力。《民法典》第427条第二款第五项规定可自由安排质押财产交付的“方式”,认可了动态质押制度[3-4]。

动态质押的种类包括现实交付型、指示交付型、共同占有型。当采取最后一种形式即共同占有时,担保人与监管人共同占有库存,金融机构仅为间接占有人,构成占有改定,基于动产“占有质原则”的常识,在此范围内是否继续承认担保物权存续的争议较大,这也是本文论证的核心问题之一。

2020年末《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(下文简称《担保制度解释》)第55条就动态质押的公示方式进行了初步规定,即“实际控制”。这实际上是重申了实务中通常的认定模式和做法,而这种“通例”依然受到动产“占有质原则”的深刻影响。作为一种纳入统一登记系统的担保形式(2)参见《应收账款质押登记办法》,中国人民银行令(2019)第4号,2019年11月22日发布。,其公示方式却仍被学界认为是基于监管人的“交付内涵的发展”[5]。然而以交付(占有)为公示形式意味着赋予监管人的管理以民事法律事实层面的意义,令监管人的管理状况能够直接影响法律关系的变动。而在司法实践中监管人的间接占有导致了极大的代理成本,进而导致了大量监管人责任诉讼的泛滥(3)在北大法宝以“动产+动态质押”为检索词,共检索到案件248件,其中包含“监管责任词条”的案件达到136件,占比约57%。,也导致了本属于特定担保财产上的责任在主体上的无意义扩大(有学者对25个典型案例所做案例分析报告中有18个案例法院均认可物流企业的监管责任成立[6]),从而引发了对监管人责任进行界定的学界讨论风潮。

笔者以为,监管人责任的大量涌现无非是执着于“动产占有公示”之先验信念的附带性弊端,也必将经由公示方式的变革而不费力地解决。故此,对动态质押公示方式及其效力在理论上厘清很有必要。本文拟不揣浅陋力图为实践中出现的权利冲突和争议提供一种明晰的观点。

二、动产动态质押的监管模式及公示方式

存货担保的演化大体有以下阶段:(1)最初的两方模式没有引入监管人,银行作为质权人必须谨小慎微,故而融资对象仅限于少数和银行关系较好的企业和农场主,模式也多是一次性静态质押;(2)委托监管模式[7-8],即在质权人和质押人外,引入第三方物流仓储公司作为监管人;(3)统一授信模式,是由银行对物流企业进行一定额度的授信,由物流仓储企业自行开发存货质押融资业务;(4)质押银行模式,这种模式与法政策有关,在金融管制放松的前提下,允许银行混业经营,这就使得银行可以和物流企业合并为同一产权主体,相当于银行自身获得了监管能力。专业化第三方物流公司自20世纪80年代发轫,并在欧美、日本等发达国家迅猛发展。最引人瞩目的是美国联合包裹运送服务公司(United Parcel Service,UPS),自1998年收购美国第一国际银行(First International)将其改组为UPS的部门(UPS Capital,UPSC),即开始提供金融物流服务,此为质押银行的典型案例[9]。

(一)质押银行模式的南橘北枳

质押银行模式在理论上最初是为实现某种愿景,即授信主体和监管主体的统一。其他监管模式出现的间接占有容易导致“道德风险”问题,在质押银行模式下则转化为内部不同部门的分工问题,并可被内部管理规范抵消,即将间接占有转化为直接占有。运行模式以UPS为例,物流企业基于对生产经营企业的供应链掌握,了解后者资信,并基于其请求进行信贷授权,以在途和库存货物为担保物,通过全球货物跟踪系统完全排除质押人对质物的掌控,从而保证债权的实现。这种情况下的“动态”实际含义为质权人基于债务人的偿债状况变动质物范围,从而实现对其质权之自由处分。此时的质物若从供应链中脱离,回归质押人之手,则无对应公示方式的质权自然无从对抗善意第三人,即占有公示的“方式”并无变化,理论上只要所有的动产都能在供应链上定位,自然能够以占有全部公示,不存在形成“质押人占有质押物”之权利外观的条件,也就不存在“善意第三人”。站在质权人的视角,掌握在自己手里的质押财产在安全性上较为保险——当然,也只是保险了质权人自己。

但按照现行《商业银行法》第43规定,我国商业银行不允许开展混业经营(4)《中华人民共和国商业银行法》(2015年)第43条:商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外。。举例来说,2021年4月12日人民银行、银保监会、证监会、外证局等四部门再度约谈某集团,同日,该集团发文称,将整体申设金融控股公司,实现金融业务全部纳入监管;依法持牌、合法合规经营个人征信业务;将旗下小额信贷产品全部纳入消费金融公司,依法合规开展消费金融业务(5)参见某集团再被约谈,将整体申设金融控股公司,金融业务全部纳入监管(https://www.xianjichina.com/news/details 261185.html)。。这重申了国家对混业经营问题的态度,即“企业缺少管控风险的宏观视野,不能代行金融机构的宏观调控和监管职权职责”。金融机构和授信企业作为产权主体面临的风险为系统性风险[10],即使其能够判断授信对象的信用状况,基于自身利益驱动也未必会科学授信。次年1月,以某集团作为第一大股东(持股约30%)的浙江某银行又被罚款2.24千万元(6)原因包括但不限于违反金融统计管理相关规定,未按照规定履行客户身份识别义务、保存客户身份资料和交易记录,履行可疑交易报告义务,与身份不明客户进行交易等四大项违法行为。参见因存在四项违法行为,某银行及9名负责人合计被罚2285.5万元(https://www.guancha.cn/economy/2022_02_07_625258.shtml)。。从近年本土金融市场实践看,P2P等互联网金融活动同样导致了巨大的经济损失,经过几轮整改,金融业终归要继续接受牌照和监管等重重限制。金融机构和授信企业的关系乃金融机构和物流企业关系的前车之鉴,未来相当长的一段时间内,委托监管模式和统一授信模式更适合我国[8]。

(二)委托监管模式公示的众说纷纭

银行缺乏用于监管的专业人才和管理经验,并厌恶风险,通常只在意是否能够收回固定收益,从而将实际监管职责交由第三方物流仓储企业,甚至将聘请监管人的费用都转移给质押人负担[11]。在我国融资担保实践中,最普遍的是出质人库监管(7)据统计,“在存货动态质押的司法实践中,有80%的第三人监管采取非转移出库模式”。参见金曼.存货动态质押融资的司法困境与审判路径:基于司法裁判的实证分析[J].中国流通经济,2021,35(3):92.,即委托监管模式下的“非转移出库模式”。其正如美国19世纪中期存货质押业务实践中为了克服债权人直接占有标的物弊端而形成的现场仓库(feild warehousing)质押模式,即质押标的物仍存放在质押人仓库中,由债权人雇佣的第三人管理并控制[12]。

动态质押公示形式的主要观点分为“控制说”[2,13]、“共同占有说”[11,14-15]、“登记说”[16-18]三种。涉及监管人的占有替代,尤其是派员监管模式(共同占有模式)下,传统的占有交付模式在理论上几无拥趸。

“共同占有说”的主要依据为“动产质权的占有型担保定位”[11],未突破动产“占有质原则”界定的动产的“交付—占有”公示模式[5]97,严格限制占有改定。德国、日本、瑞士、意大利等国家传统上均采取动产“占有质原则”[19]。但现今,随着工业化大生产,设备和产品成了企业资产的主要构成形式。区别于传统社会以日常消费品作为质物的情况,我国台湾地区王泽鉴教授早言工业社会工商业企业设定非占有质的需要(8)“债权的保障、功效至宏。惟因其必须转移占有,故债务人对担保物使用收益的权能,尽被剥夺,此在农业社会,以书画或者饰物之类提供担保的情形,固无大碍,但在今日工业机械社会,势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料,工厂赖以从事生产,将之交付债权人占有,作为担保,以寻觅资金,殆属不可能之事,因此于质权外另设不转移占有之动产担保物权,确有必要。”王泽鉴.民法学说与判例研究:第1册[M].北京:中国政法大学出版社,1997:237.,此种特征也是比较法发展的现实趋势。《民法典》同时规定质押和抵押,并规定了不同的公示方式,但二者的范围实际上有所重叠(9)《民法典》第395条对抵押权客体的列举中除了第(四)、第(五)、第(六)项的列举外,更在第(七)项规定了“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”作为兜底;而对动产质押,只在第426条做了反面列举,立法释义更是直接言明“依法可以转让的动产均可以设定动产质权”。参见黄薇.中华人民共和国民法典物权编释义[M].北京:中国法制出版社,2020:749.。在我国,动产质押与抵押有不同的公示方式,并不存在法定的动产“占有质原则”,学界也早有异见,认为进行动产交易时尚存在对占有、登记等公示形式的信任能否产生对抗效力的问题,并且这种不确定性或将危及交易安全[13]。即便是主张通过占有/控制公示动态质押的学者,也认为动态质押存在着与浮动抵押转化的可能(10)“出质人或仓储人实际保管存货,意味着出质人一方直接占有存货,尽管实践中当事人会通过协议划定保管人和监管人的行为界限,且监管人能对出质人一方的占有进行必要的约束,但如果协议赋予保管人的管控权过多,超出了保管义务的范畴,使得监管人不能进行有效约束,这种担保就不再是存货动态质押而要被归为浮动抵押。”参见常鹏翱.供应链金融背景下存货动态质押的疑点问题研究:以“民法典担保制度司法解释”第55条为中心[J].清华法学,2021,15(4):101.。事实上,选择抵押或质押,在我国纯属当事人意思自治的范围。对某物的公示方式并非源自其自然属性,而取决于现实需要及立法选择。在本国立法并不采取坚持动产“占有质原则”的背景下,占有改定的缓和是必然的发展趋势,这也符合广泛的动产非占有质发展的整体趋势。

“控制说”较为符合当前立法的认知,《担保制度解释》第55条直接采用了“实际控制”的表述方式。比较法上,美国《统一商法典》第九篇也将“控制”(control)作为担保物权的公示方式,但在客体范围上略有不同(11)其在最初的含义上只针对储蓄账户、电子动产凭证、投资财产、信用证权利四种情形作为公示手段。U.C.C.§9-104—§9-107.。对于控制说,刘保玉老师指出:“债权人许可出质人或债务人代其占有质押财产的,质权不成立,但质权人以适当方式控制质押财产、表彰质权的除外。”[2]此种做法不拘泥于物权法定的形式,便利了非占有质的设定,但是却面临监管人责任的问题。

监管人责任的成立存在三个条件:第一,质押监管协议中包含明确委托监管人对质物实施监管的条款;第二,监管人必须派员进驻出质人(或第四方仓储企业)的仓库与出质人共同占有质物;第三,监管人必须实施具体行为体现监管义务的履行[20]。存货的价值不在其使用价值,而在于通过交易获得对价。当监管人忠实履职、满足上述三个条件时,即起到了占有公示的效果。此时质权人可以防范法律行为的风险,即买受人无法直接从仓库处就超出最低限额部分无瑕疵提货,其他担保物权人也不愿就已经设立担保的存货再进行担保融资,但其无法预防事实行为的风险,即强行出库(包括抢夺、窃取和伪造提货通知等)。动产占有推定的本权究竟为所有权还是负担有质权并不是通过占有公示的,而只能通过法律关系的说明才可以被知悉[17],当监管人受质押人影响,直接或间接予以协助,轻者,默许不予制止,重者,做假账欲盖弥彰,但无论何者,事发时除了数目难以对上,也难有其他证据证明其主观态度(12)参见中国华融资产管理股份有限公司四川省分公司与成都中远海运物流有限公司合同纠纷案,四川省宜宾市中级人民法院(2021)川15民终400号民事判决书。。客观来看,委托人(监管人)的机会主义行为将本属于质押人的担保责任扩大到监管人一般债务责任的范围。

传统上质权均由质权人自行占有质物,受侵害机会较抵押权少。但在确实发生仓储存货灭失时,可参考《民法典》第235条规定的返还原物请求权,从体系解释的角度赋予质权追及效力。不过,追及效力并非没有限制,第三人的善意取得可以切断追及效力。监管人代理成本问题的存在使得这一问题尤为显著。从经济学意义上,当“委托人”一方的利益取决于“代理人”一方的行为时,就产生了“代理问题”。几乎在所有代理情形中,代理人都比委托人掌握了更多的信息,而且委托人存在检验信息的成本,这令代理人有机会实施机会主义行为,此即代理成本问题[21]。通常物流企业或其他第三方物流仓储公司只是接受了银行的委托才成为监管人,在实务中,监管合同普遍约定仓储、运杂、装卸费用由出质人负担[20]。一般情况下,信贷市场中授、受信主体所掌握的信息资源是不同的,在银行为委托人、中小企业受信人为代理人的信贷市场,信息不对称问题非常严重,因此逆向选择和道德风险出现的概率也明显高于银行对大型客户的信贷市场。例如在“大连俸旗投资管理有限公司(后简称俸旗公司)与中国外运辽宁储运公司(后简称辽宁储运公司)等借款纠纷”案中,虽然法庭无法基于证据证明监管人辽宁储运公司和质押人大连谷物公司存在通谋共同侵害质权人债权的行为,但大连谷物公司在三方签订《动产质押监管协议》前,向俸旗公司出具的《情况说明》中言明“我公司与辽宁储运公司联系质押监管事宜”(13)参见大连俸旗投资管理有限公司与中国外运辽宁储运公司等借款合同纠纷案,中华人民共和国最高人民法院(2016)最高法民终650号民事判决书。,体现出监管人实乃受质押人联系和选择的事实。如若监管人受质押人委托,实务中又约定由质押人负担监管人的费用,在此基础上监管人上门监管时,还往往与出质人约定由出质人自行保管(14)参见中国农业发展银行卫辉市支行与中国建设银行股份有限公司新乡分行等金融借款合同纠纷上诉案,河南省高级人民法院(2014)豫法民一终字第 218 号民事判决书;江西萍兴物资集团有限公司与中国工商银行股份有限公司萍乡湘东支行、中海华东物流有限公司质押合同纠纷二审案,江西省高级人民法院(2015)赣民二终字第 55号民事判决书。。加之为了节约融资成本和简化担保流程,质物多是由出质人直接交付监管人或监管人直接入驻出质人或第四方仓库监管,而非先交给质权人并由其转交监管人。

因此,监管人的占有外观极易破坏,尤其是当存货置于质押人自身的仓库中采取共同占有的模式下,动辄占有丧失,质权的外观不存,失去“公示”状态的质押物无法对抗“善意”第三人。不能实现质押的追及、优先效力时,委托监管人作为一般债权人,在破产时只能转而举证监管人存在监管过失,要求其分担风险,而这无疑给动态质押作为一种物权的效力打上一个问号。此时监管人承担基于监管合同约定的违约责任则成了银行最方便的损害填补路径。因此,认为监管人和质权人之占有可发挥公示作用实乃可疑,法官要大费周章地解释是否“实际控制”,当事人的举证也颇为困难。

“登记说”主张占有仅仅是质权人取得或保持质权的条件,不足以公示质权。如聂卫锋教授主张“无论是现实交付,还是观念交付,都不可能实现动产物权变动的公示”,对占有是否能够作为公示方式提出了底层逻辑上的质疑。支持“登记说”的学者几乎都同时主张建立统一的登记规则和登记机构。本文支持“登记说”说,将在第三部分专门论述。

(三)统一授信模式公示的新瓶旧酒

“统一授信模式”即银行对物流企业进行一定额度的授信,由物流仓储企业自行开发存货质押融资业务。其有利于企业便捷地获取融资,也可简化动产动态质押贷款的业务流程。例如国内的中储公司、中外运物流公司等大型物流公司均开展物流金融服务[7]。如前所述,并非所有作为监管人的物流企业都能做到核心企业(15)“核心企业是伴随着物流与金融的深度融合,以及物联网、区块链技术的广泛运用,而以整条供应链的掌握为其业务开展的依托……实现动产质权人与质物监管人身份的初步融合。最终基于对物流公司愈来愈复杂的需求,形成具有专业化、大型化、集约化、信息化、精细化特征的第四方物流公司。” 参见孙鹏,邓达江.动产动态质押的生成逻辑与立法表达:以民法典物权编动产担保立法为中心[J].社会科学研究,2019(5):93.的规模。然而核心企业的信用背书和一般责任担保确实可以让相当多的生产经营企业得以高枕无忧地借贷,且核心企业的专业化水平和承包损失、自担风险的机制也使其能够获得充分的激励,通过改善技术和管理精准筛查受信企业的真实信用状况,并且能够极大地限制混业经营模式下以“金融创新”为名的规避金融监管、煽动系统性风险的操作。

然而即便是集约化的第四方物流公司,亦要考虑基本的商业逻辑,即减少质物的移动,从而避免支付位置变化带来的运输成本。从比例来看,非转移出库模式构成了当前动态质押监管模式的主体,据统计,“在存货动态质押的司法实践中,有80%的第三人监管采取非转移出库模式”[5]。故此,两方模式已被扬弃,质押银行模式不符合我国实际,委托监管模式和统一授信模式并没有影响最终的存货担保的监管及公示的核心构造,核心问题仍在于解决非转移出库模式(派员监管模式)的公示形式选择问题。

三、动态质押的登记公示和制度辅弼

(一)非占有质的发展及登记制度的健全

自宗教誓约、人格担保到人质、典到等财产担保的发展趋势大体体现的是传统人格化道德伦理的逐步崩塌和商业伦理的建立。近代以来,资本主义市场经济中陌生人之间无法供给人格信用,担保物权的价值则愈发体现出来。区别于传统社会以日常消费品作为质物的情况,时至今日机械设备和产品已经成为企业资产的主要构成形式。王泽鉴教授指出“机器或原料均为生产材料,工厂赖以从事生产,将之交付债权人占有,作为担保,以寻觅资金,殆属不可能之事,因此于质权外另设不转移占有之动产担保物权,确有必要”,点明了能够在动产上设定非占有质的重要性[22]。非占有质的产生,本身是对18至19世纪欧陆普遍确定动产“占有质原则”的突破,后者强调占有的意义在于“方便担保债权人的利益实现”及“基于公示保护第三取得人的利益”。但随着19世纪以来产业革命和工商业的发展导致动产的价值占社会财富的比例不断增加,拥有财产并有融资需要的主体迫切要求发挥其所拥有的财产的担保价值,不仅仅是利用担保物权背书既有债务,而且债务本身也因担保物能够用以担保而产生。

从比较法来看,在存货担保上大陆法系的德国、日本基本采用让与担保的方式解决非占有质的需求,不过前者采取“绝对的所有权转移说”,认为让与担保依然是实际转移了所有权,而后者进行了一定的扬弃,肯定了让与担保属于担保物权的一种形式[19],但二者均在担保公示的问题上面临困难(16)让与担保由于转移所有权的形式导致所有权和占有分离,无论债权人(所有人)还是债务人(占有人)任何一方基于其形式上的权利背信弃义,都将引发道德危机。参见徐洁.担保物权功能论[M].北京:法律出版社,2006:215.。法国在2006年修改《法国民法典》的原有规定,在第2338条规定“有体动产质权,在专门的登记簿上登记,即属进行公示”[23],从而建立起通过登记公示的非占有质,即“通用质押”(All-Purpose Pledge)模式。登记方式为按照出质人的姓名,在商事法庭的书记官处进行登记[24],亦即“人的编成”。比利时也在2013年的《动产财产权法》(Act on Property Security rights on movables)中创新性地提出了非转移占有质押制度(non-possessory pledge),并专设国家质押登记处,采取电子登记模式[25]。

而英美法系本就有动产抵押(Charge)制度,其所谓的Charge——债权人既不享有担保物的所有权,在担保设定时也无须转移担保物的占有的担保形式,基本等价于大陆法系的抵押制度,并同时可以以动产和不动产为标的[26]。同时,从英国衡平法创立出的浮动抵押(floating charge),在“固定化”之前财产可自由流动,更体现流动性的要求。浮动抵押模型是美国《统一商法典》中浮动担保的灵感来源,也提供了一种关于存货担保的新思路。然而受制于英国普通法和衡平法复杂的制度安排,以及围绕着固定化和接管人制度的指派、分类、管理、权利义务等建立起来的纷繁复杂的规范群,使浮动抵押的继受通常伴随着接管人制度的继受。如日本1958年的《企业担保法》、苏格兰地区1972年的《公司浮动抵押和代管人法》、加拿大的《魁北克民法典》及我国香港地区的《公司条例》均在浮动抵押制度框架中引入代管人制度[20]。而我国的立法中并未引入这一制度,与之相反采用了更接近美国有关浮动担保的模式,即在设定之初就按照登记顺序确定优先性,而不必待“固定化”才能确定,即“强浮动担保模式”[27]。

美国动产担保交易法的起草者采取功能主义的立法模式,更直接以统一的担保权(security interest)概念代替了不同形式的担保手段,并统一担保交易的设立、公示、优先顺位。将担保物按照性质或用途分为四类,在第一类有体动产(goods)中即包含存货。由于采用了概括描述,基于不同担保财产的不同特征,既可以是具体的描述也可以是笼统的描述,以能否“合理识别”被担保财产为标准,仅在遗漏担保物或因描述对查询者产生严重误导时才会出现行为不发生效力的情形[28]。同时为了让查询者获得更多信息,也对担保权人施加了法定的回复义务。嗣后财产规则的承认让担保权人不必重新订立担保合同并重新做出融资声明,一次约定和登记即可多次融资和公示。通过此种方式,虽然《统一商法典》采取的是统称担保权(security interest)的一元化构建模式,并未专门强调动产担保的浮动性,但由于概括描述和嗣后财产规则等的引入,《统一商法典》第九编常常被称为关于浮动担保权益的法律[1]。

担保物权的发展,呈现出标的物由土地到建筑物、不动产到动产、单一物到集合物、固定资产到流动资产的变化趋势[29],并在动产标的上体现出规格化的特征。这使得担保物的区分殊为不易,加之“观念占有”的兴起,使得“占有”成为难以证明的存在。在存货为大宗种类物的情况下,更适于采取“人的编成”而非传统的“物的编成”加以公示。

从早年深圳发展银行设计的将抵押登记和监管结合起来的“全程物流”供应链金融业务模式[9]即可看出,动态质押的占有公示属于制度窒碍实践。在动产和权利担保统一登记系统建立起来之前,天津市高级人民法院就认可了动态质押之可登记性[30]。2019年10月23日,世界银行集团发布的《2020年营商环境报告》顺应了动产担保制度改革的国际趋势,在其指标体系中将各国是否采取基于功能主义的一元化动产担保交易制度作为评估指标之一[31]。功能主义担保物权构建方式滥觞于美国《统一商法典》并由欧洲《示范民法典草案》和联合国《贸易法委员会动产担保交易立法指南》《示范法》等诸多国际立法所吸纳,并直接被加拿大、新西兰、澳大利亚等国家所继受[32],其核心在于确保动产担保交易在设立、公示、优先顺位、实现等规则上的一致性。我国2020年1月1日起施行的《应收账款质押登记办法》第35条明确将“存货和仓单质押”纳入登记系统中。此后,2020年12月14日国务院常务会议决定从2021年1月1日起实施动产和权利担保统一登记,由中国人民银行统一负责。登记内容主要为典型及非典型担保物权的存在与变动,客体应扩大至所有“法律没有禁止的”动产和权利[28]。公示方式则是在2015年上线的中国人民银行征信中心“动产融资统一登记系统”完全电子化登记公示系统的实践基础上,依托电子化登记手段,原则上可由申请人在计算机终端即时办理,相当程度缓解了登记机构行政化的强制性给统一登记造成的困难[32],并明确规定“不进行实质审查”。

(二)登记作为动产质押的优位公示方式

物权公示通过将相对性权利公示于外,从而将其转换为绝对性权利。涉及动产的,如日本学者我妻荣教授所言,“动产质权,占有的移转构成其本质的原因基于两种理想:公示权利存在而贯彻排他性(或追及性)”,同时他也创见性地指出,“依间接占有而成立的质权,实际上的效力不过是全依直接占有人的意思而保障,决不能成为完全的担保权”[33]。

公示效力和留置效力本属于两个不同方面的权能,二者并非天然不可分离。留置担保物能够增强担保力,是在担保标的缺乏流动性需求时保障特定物便捷优先受偿的实现形式,而此时的公示效力仅为附带。而存货有进入市场流通的需求,对其进行留置与其价值的实现形式相悖。公示效力得到重视的关键不在于确保特定标的物价值的实现,而是对他人所持特定范围的资产公开主张权利,从而使相对人交易时必须估计对方的实际处分权利和偿付能力,即获得对抗第三人的优先权,这个意义上没有必要将占有统一规定为动产物权的变动要件,将占有改定排除在外[16]。

在动态质押采取派员监管模式下,通过占有进行公示并非稳妥。在公示权利存在并贯彻排他性问题上,监管人的利益结构常常与质权人背道而驰。即便担保范围在公示成立时能够明晰,但若公示状态因强行出库(或盗出)等事实的发生而被破坏,则事后反推公示形成和维持的范围将难以举证。此时缺乏客观凭据证明物权之存在范围,这也是“钢贸危机”等案例中质权人挤兑却难以排除其他担保物权人的权利主张的重要原因(17)“比如说一个企业到一家银行质押,只有这家银行知道,其他银行并不知道,一旦物品抵押(此处应为担保)多次,名义上银行对质押品有控制权,实质上却没有。”参见劳佳迪.青岛港骗贷案背后:仓单质押利益链错综[J].中国经济周刊,2014(25):67.。

事实上,占有/控制不仅不应当作为公示形式,亦无必要作为动产担保的设定、存续要件。例如董学立教授指出,动产质押的占有公示方式不等同于占有公示生效,质押物占有充其量属于事实上的控制管领力,目的是在条件成就时便捷实现担保物权,相应的,不占有质押物也不意味着支配力的不存在或丧失。因此在我国立法背景下,即便未转移占有,亦可生成动产物权,并可对抗恶意第三人[34]。对此可以参考土地承包经营权、土地经营权、地役权等物权形式,它们均采取意思主义,这令当事人可以通过担保意思表示设定担保物权,而非必须统一担保物权设定和公示的时间。这就消解了占有改定对公示效力的破坏性,因为占有并非动产担保产生的条件,丧失占有也并非动产担保消灭的原因。依此,我国《担保制度解释》第55条按照实际控制的时间作为质权设定时间的观点则属于增加了不必要的限制,忽略了鲜见的现实情况,即动产担保物权的电子登记系统已经如此便捷,既然登记簿上存在相应的担保物权登记,此时作为大宗商事活动中的第三人,连花五到十分钟查询一下电子登记簿都做不到,是几乎无法被认定成善意的。

如前文我妻荣教授之观点,动产质权以公示权利存在而贯彻排他性(或追及性)的理想作为占有的移转构成其本质的两项原因。失去追及效力,优先效力亦不能实现,若一项物权的效力可以通过强行破坏权利的公示状态继而使自身取得动产占有人地位以促成善意取得,从而切断追及效力,转而向案外人主张基于委托任务完成不力的违约,对各方当事人均有不利。相反,如果某种公示方式能较为稳定和持续地反映权属争议,即便其只能起到警示作用而非公信作用,亦可以保障排他性的实现。而这恰体现了作为动产担保公示方式的思路之“人的编成”登记制度的合理性。

通过登记进行公示无疑提供了独立于当事人的、较为客观的依据,其在形成公示范围的便利性、反映质权人意识的可靠性等方面优于占有/控制公示。解决代理成本问题的思路在于限制代理人行为的法律效力,反映在动态质押上即否定监管人占有/控制所代表的担保物权设定、存续及公示效果,而将其回归于单纯的事实控制力。若监管人恪尽职守,则登记可以作为便捷的权利凭证,监管人可将其向在后权利人出示以辅助管理;而监管人疏忽大意、玩忽职守乃至背信弃义时,亦可据此对抗恶意第三人,只是在担保物权的实现效率上有所降低,即有必要通过诉讼程序来具体确认担保物范围。同时,应当尊重当事人基于意思表示加诸自身的权力负担,不因未公示而否定其物权设定效力,公示范围的确定只是限制了其在何种范围内能够对抗第三人而已。

或许仍会有反对意见认为登记的可公示性不足以排除稳定、可信的占有之公示效力。然而考虑到前文学者提到的质押与抵押聚合时的信任基础的复杂性问题,以及其对交易安全的威胁,同时电子登记系统的查询颇为便捷,能够作为当事人之外的中立的、客观的依凭,且可以对监管人行为形成制约,不若将登记统一成唯一公示方式,这种认识也并不妨碍监管人发挥事实控制作用,并在真正属于监管不力的范围承担监管人责任。此外,为了保障相对人交易的安全性和便利性,美国《统一商法典》对质权人课以披露义务的做法也值得借鉴[35]。《担保制度解释》第55条将监管人受债权人委托并“实际控制”出质动产作为动态质押的成立要件及公示方式的做法,有违非占有质的现实需要与普遍趋势,不仅在占有改定的限制上仍失之僵化,甚至埋下了监管人责任扩大化的隐患,有违公示制度提供稳定性和交易安全的立法本旨。

(三)动态质押登记的方式及保障

存货担保登记公示有自身特点和需求,其不同于一般担保物之处在于标的物的流动性,在质押期间合同无须变更,出质人可以根据提货通知向监管人提取、置换或增加部分存货。这种流动性在浮动抵押制度中同样存在。在英国,浮动抵押(floating charge)正是存货担保的主要形式[36]。尽管英国《1985年公司法》规定,担保物权的优先性按照固定化的顺序确定,而非采取美国《统一商法典》规定的按照登记顺序进行优先性排序的做法[37],但这种观点在其国内同样受到批评。如Diamond教授认为占有性担保也可登记,登记与占有并不冲突,登记先于占有的,优先权的计算以登记为准[37]。然而考虑到我国浮动抵押采取更接近美国法的“强浮动担保模式”,二者的区分实际上较为有限。

在登记系统的运用上动态质押和浮动抵押二者面临共同的问题:如何解决流变不居的担保物的特定化并在登记簿上对外公示的问题?早期普通法调整固定担保的优先权依据“任何人不能给予其所未有者(Nemo dat quod non habet)”的原理。关于如何解决抵押物的进出变动在登记簿上对外公示的问题,英国的做法是采取细密的固定化手段和系统的接管人制度,通过交易发生时间和固定化时间的先后来确定优先权和对买受人等第三人发生对抗性的问题[37],但如前所述,这种方法已经受到了质疑。而美国则是在动产担保权上采用声明登记制,登记内容仅限于当事人和担保财产,而交易具体细节可由潜在交易相对人向登记簿中的担保权人寻索,并使担保权人负有法定披露义务[35]。声明登记制不提供担保财产上的权利现状,而仅仅提供查明现状的线索[38]。而在对担保物进行登记时,只要使得查询者能够合理地识别该担保物即可,只有在遗漏担保物或该描述对查询者构成严重误导之时,才在相应的担保物范围内登记无效[39]。此即担保财产的概括描述问题。

美国《统一商法典》第9-204条规定“担保协议可在今后取得的财产中设定担保利益”[40],这使得存货担保登记可以向后发生效力,使得当事人之间无需因每一笔交易使担保物范围发生细微变化后俱要修改担保合同并重新登记,使得一次约定和登记即可多次融资、持续公示。在我国继受时为了符合当前社会信用现状和对登记簿信任之期待的心理预期,除当事人和担保物外,另增加“被担保债权数额和范围”等登记事项,使得相对人可通过查询了解更多具体细节,而无需向担保物权人具体探知。早在动产融资统一登记公示系统与《动产抵押登记办法》规定的程序分而治之的时期,质押登记就可概括描述,以能够“界定”为限[30]。2021年后,动产和权利担保统一登记开始实施,浮动抵押和动态质押均被纳入登记范围。《动产和权利担保统一登记办法》第9和第24条(18)参见《动产和权利担保统一登记办法》,中国人民银行令〔2021〕第7号,www.zhongdengwang.org.cn.,《中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统操作规则》第16条(19)参见《中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统操作规则》第16条:填表人可以按照担保合同内容对标的物信息进行具体描述或概括描述,但应达到可以识别标的物的程度。均规定了概括描述,从而使其具有合法性。关于概况描述能够合理识别担保物的底线要求,学者多认可“当事人+种类+数量”的登记模式[1]。而涉及“以大数量中一定数目的物品作担保”的情形,则不得优先,除非包含定位条款等计算依据[41],即使使用“所有存货、动产票据应收款、设备和一般无形资产”等一般描述,亦因可起到警示作用而被认可。通过概况描述对第三人构成警示后,有查询义务的交易相对人自然要受其约束。

第三十九条:动产担保交易之债务人或第三人,故意使标的物减少或毁损,致生损害于债权人者,处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科四千元以下之罚金。

第四十条:设定动产抵押之债务人或第三人,故意使留置权发生,致生损害于抵押权人者,处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下之罚金。

部分法院曾错误地认为,因登记的动产位置与实现时所处的位置不同,故抵押权人丧失优先受偿权[42]。但根据合理识别的描述规则和“严重误导”的排除要求,这种认识显然失之偏颇。实现担保物权时担保物位置的变化并不必然引起严重误导,也不影响担保物权的有效性,该意见在美国的“First Bank v. Eastern Livestock Co”案中亦被予以肯定(20)参见First Bank v.Eastern Livestock Co,837 F.Supp 792(S.D.Mississippi.1993)。。

从声明登记制的效果来讲,担保物权人通过概括描述担保财产意图达到的目标如我妻荣教授所言,是对他人所持特定范围资产公开主张权利,从而贯彻该担保物权的排他性(追及性)并获得相较于后顺位权利人的优先权。这种主张本身并不要求真实,其意义仅在于确定“何种范围”内的权利风险,而不必指向具体的担保物,因此对担保物的确权而言不具有公信力。随着经济社会的发展,动产变动更为频繁,登记往往不能与实际权利状态保持同步,为了达到使登记簿反映真实权属状态的结果而将动产担保物权的登记变相强制,有悖于动产变动以占有为公示方式的立法原意。故动产担保物权登记宜采“否认权”说,即该动产抵押权在双方当事人之间发生完全的物权效力,仅在第三人积极主张登记欠缺或行使否认权时,对第三人不发生物权变动的效力[43],而非因登记赋予其权利外观和善意保护的信任基础。因此,声明登记制度公示权利的存在,警示权利风险,而不公示权属的当前实际状态,善意第三人可依“权利未登记”的事实主张对抗先在的他物权权利人[44],但不可以将登记内容作为善意取得的依据。

从公信力的角度来讲,通过监管人进行间接占有和登记的信任基础并无不同,如聂卫锋教授所言,均只有“通过法律关系的说明才可以被知悉”[17]。例如第三人基于质权人的披露了解被担保债权变动后的实际数额,并相应地查明担保物的应有数额从而接受担保或购入存货。据此,美国的《统一商法典》对质权人课以对潜在交易相对人的披露义务也深值借鉴[35]。

同时,作为动态质押和我国民法语境下的浮动抵押最核心区别的监管人制度仍具有可用性。如前所述,对于恪尽职守的监管人,概括描述的登记可以起到协助管理的客观凭证效果。而对于疏忽乃至背信的监管人来说,如果在实现担保物权时质物位置没有移动,只因有后续权利人主张而在担保物之上获得了权利,此时后者由于负有查询登记簿的审慎义务,只要登记系统中尚有权利负担登记,其便无法被认定为善意第三人从而消灭在先的权利负担,也无法排除在先担保物权人追及其实现担保物权。但如果后续权利人创设权利时,质物位置发生了变动,如因质押人强制出库或监管人监管不慎导致质物出库,此时分为两种情形:第一,若采取“全部库存”样式的一般描述,则同前处理,由于存在能够合理识别担保物的登记,后续权利人无法主张不受制于在先担保物权的优先性;第二,若采取“以大数量中一定数目的物品作担保”的描述方式,则缺乏定位条款确将影响在先担保物权的优先性。由此观之,担保公示只能起到法律上的确权作用,而监管人可以发挥事实控制作用,从而便于较为稳定、高效地实现担保物权。

在缺乏监管人制度时,动产抵押人私自转移或转让抵押物的问题较为突出。例如,在各种担保形式中,动产抵押贷款违约率最高,约为13.39%,发放贷款金额也占比最少,仅占金融机构贷款余额的4%,其中一个重要的原因就是尚缺乏统一的登记系统[45]。为了应对动产抵押的背信问题,我国台湾地区“动产担保交易法”第五章规定,抵押人恶意转移、隐匿抵押物,导致抵押权人受损的,将受到刑事处罚(21)参见我国台湾地区“动产担保交易法”第三十八条:动产担保交易之债务人,意图不法之利益,将标的物迁移、出卖、出质、移转、抵押或为其他处分,致生损害于债权人者,处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科六千元以下之罚金。,即采取刑法方式约束背信的抵押人。因此,动态质押由于监管人制度的存在,无疑能够大大降低担保物权实现的成本,解决担保物权的担保力强化问题,属于有益的制度创新。

此外,还应注意,我国《民法典》第404条设定了正常经营中的买受人规则。但若质押人通过各种途径重新获得对担保物的占有后将其零售给正常经营中的买受人,又当如何处理?对此可以参考联合国《贸易法委员会动产担保交易立法指南》及美国《统一商法典》有关“价金物上代位”的规定。前者规定当抵押物已经被买受人取得而无法行使追及权时,动产担保物权自动延伸至担保物的任何可识别的收益,后者则规定债权人对担保物转让交易所得价款享有担保利益[46]。因此,可以选择引入动产担保的“价金物上代位”效力规则,令质权人可在动态质押监管人丧失占有时,就其代位物优先受偿(22)就“价金物上代位”的性质有不同的学说:一为“原担保延长说”,认为原抵押权延伸到转让所得之价金本身;一为“法定债权质权说”,即在购置款债权上形成一个债权质权。关于具体实现形式可参考瑞士《民法典》的自由行使模式、日本《民法典》的扣押前置模式、德国《民法典》的自由行使与扣押前置相结合的模式。。

四、余论

本文为论证方便,采取了“动产动态质押”的通称,然而前文不断提到浮动抵押和动态质押,关于二者的关系,在此予以简单说明。英国法上的浮动抵押强调固定化和接管人制度,其所谓的浮动抵押间的优先性排序方式取决于固定化的顺序[37],在固定化之前无论是对正常经营中买受人,还是对固定担保和一般债权人都无优先性。但随着“不得再担保条款”的可登记性被确认(尤其是在苏格兰被确定为必须登记的事项),事实上英国法上的浮动抵押也有向以登记先后作为优先受偿演变的趋势,这也正是前文Diamond教授的主张。此前,国内部分学者主张“浮动抵押需要配套专业的接管人故而在我国不能善用”[20],然而究其本质,接管人制度的目标也无非是“继续经营并且出售抵押财产”。就规格化、标准化的存货而言,其价值不具有个性特征,仅取决于存货数量的多寡,保持一定的价值,质言之就是保持一定的数量。因此对存货的特定化可以从对物的空间特定转向观念特定[1],将重点放在保持存货在最低价值线以上即可。

从动态质押来看,我国《应收账款质押登记办法》(中国人民银行令(2019)第4号)明确将“存货和仓单质押”纳入登记系统中,被学者称为“又回到了浮动抵押”[27]。从浮动抵押来看,根据《民法典》第403条、第414条的规定,浮动抵押褪去了本来的固定化和接管人等复杂的规范要求,转而与一般动产抵押共同按照登记顺序确定优先权。对此,不妨采取登记作为唯一的公示形式,体现出一元化动产担保物权立法模式的趋势。动态质押的此种形态,无论称呼为何,都不再是质押或浮动抵押的本来面目。

事实上,我国《物权法草案》本来在第3条“物权的种类和内容,由法律规定”(即“物权法定”规则)之后,尚有一句“法律未规定的,符合物权特征的权利,视为物权”,即所谓“物权法定缓和规则”,后因贯彻物权法定学者的坚持而未被采纳[47]。结合《九民纪要》第66条、第67条和《担保制度解释》第63条,担保功能合同纵然以法律、行政法规未规定可担保的财产作标的,其仍具有担保功能,只是在登记公示前,不能发生对抗效力。此种限制在物权公示的逻辑下实属必然,但随着可登记财产范围的扩大和动产担保统一登记的建立,担保物权的种类必将呈现一种动态的、开放的发展趋势。

关于物权法定传统理论的当今价值,有学者提出“担保物权,不论冠以什么样的次级名称,其内容都是‘担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产权利的变价在担保债权数额限度内之优先受偿的权利’”[48]。某种程度来讲,不仅权利质押、非典型担保因公示方式的统一而无单独存在之必要,抵押权制度的泛化使得间接占有质物时动产质押制度的存在合理性也受到了极大冲击。动产抵押和质押的不同,仅限于“公示方式的不同以及公示方式不同而产生的不同”[49],当此种区分亦被抹平,二者的融合就也顺理成章了。