从行为人刑法到行为人类型
——责任理论的建构

林 若 阳

(北京大学 法学院, 北京 100871)

行为人刑法肇始于刑事实证学派(新派);李斯特(Franz von Liszt)[1]提出,刑事责任的基础是犯罪行为所反映的行为人的危险思想;刑罚的目的是特殊预防,只有消除了犯罪人的危险性格,避免其再次犯罪,才有利于实现社会防卫[2];违法行为只具有表征行为人危险性的意义,刑罚的轻重应当与行为人危险性的大小相适应[3]。与行为人刑法相对应的是刑事古典学派(旧派)的行为刑法。在行为刑法中,刑事可罚性与符合犯罪成立条件的行为相联系,惩罚仅表现为对单个行为的反应[4]105-106。由于行为刑法在法安定性上的明显优势,今天“各国刑法典的基本底色都是行为刑法,但是其中仍然存在着大量行为人刑法的成分”[5]。我国刑法也呈现出行为为主、行为人为辅的总体框架。

在刑法理论的发展历程中,由于行为刑法体系化的精工细作与犯罪预防政策之间表现出互相疏离的趋势[6]4-6,人们不断探索刑事政策影响犯罪论体系的合理方式。在此过程中,由于犯罪人概念在刑事政策与预防思想中的重要地位[7],行为人刑法思想发挥了重要影响,发展出人格刑法学与功能责任论等重要理论成果。但在司法实践中,现有理论尚未对犯罪认定发挥实质影响,没有实现降低再犯罪率的理论初衷。本文拟在行为人刑法的既有研究基础上,反思现有理论未能发挥犯罪预防实效的问题症结,并结合类型方法、商谈哲学与功能责任理论,尝试提出符合我国司法实践需求的责任阶层的行为人类型方法。

一、 行为人刑法的理论现状与实践困境

从晚近的学术讨论来看,行为人刑法理论在减轻、排除犯罪层面已达成相当一致的意见,但司法实践中还难以见到人格刑法的影响。在本文看来,这是由于人格刑法学在犯罪论体系、人格测量、商谈功能上存在短板,难以在个案中展开解释和适用。

1. 行为人刑法的理论现状

在责任程度与刑罚裁量层面,学界基本承认行为人刑法应当发挥作用。罗克辛(Claus Roxin)[4]113直接指出:“在从轻处罚上,行为人刑法和特殊预防的思想,能够完全自由的展开,有一个广阔的发展空间,对法治国家来说也完全没有问题。”大冢仁[8]具体提出人格责任论,认为“人格态度的现实表现的个别行为”是责任的基础;第一层次是行为责任,第二层次是人格责任,行为责任决定责任的成立,人格责任影响责任的程度。潘文博[9]指出,虽然行为人刑法在犯罪论中争议较大,但在量刑中处于核心地位。刑罚幅度可以考虑行为人要素,基本是学界通说。

在排除犯罪层面,行为人刑法可以发挥作用是主流观点。张文[10]63提出,定罪应当行为与人格并重,行为人人格可以作为犯罪论体系的出罪要素,以“法定犯罪行为类型-行为人危险性人格”为犯罪论的审查框架[10]228,对于涉嫌犯罪但不具备犯罪人格的人,应当排除犯罪转入行政处罚[11]。翟中东[12]102-109认为,人格应当作为出罪根据,是犯罪主体的组成要素。虽然对人格测量、行为人要素的地位等具体问题存在争议[13],但对于行为人要素用于出罪的总体方向,没有有力的批评意见;相反,行为人刑法在排除犯罪上的作用,受到持续的关注和讨论。

在成立犯罪层面,行为人刑法的作用争议较大。例如:对我国司法解释中的“罪量降低”现(1)“罪量降低”是指在有前科等情况下,成立犯罪的罪量标准下调的现象。例如2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定,曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分,或曾因故意犯罪受过刑事追究的,贪污数额在一万元以上不满三万元即成立贪污罪的“其他较重情节”;该数额低于贪污罪本来三万元的最低罪量标准。,一种观点认为,罪量降低是前科行为体现主观不法的结果,是人格责任论的体现[14];反面观点认为,罪量体现的是法益的侵害程度,不应将行为人要素放入罪量的解释中,否则会不适当地扩大犯罪圈[15]。总体上,在入罪层面,学界持非常谨慎的态度,仅在有立法、司法解释的前提下,作个别的讨论和承认(2)再如,《德国刑法典》第89条a中的恐怖主义犯罪被认为是意图涵盖某些罪犯群体的行为人刑法,但对此存在是否违反德国《基本法》第103条的争议。参见: Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., 2020, §6 Rn.24。。

最后,人格测量研究取得一定成果,但没有公认可以普遍化的测量手段。自张文等[11]提出真正犯罪人、亚犯罪人、落法者的犯罪人三分法后,我国学者在犯罪风险测评、未成年人危险性评估等领域展开了持续的研究,在人格测量手段上有所推进。不过总体上,还没有能被司法实践广泛接受的人格测量手段。

概言之,对于罪轻、出罪方向的行为人刑法,相关研究持开放态度。入罪方向的行为人刑法,学界争议较大。人格测量方面,相关成果还未达到被广泛接受的程度。

2. 行为人刑法的实践困境

虽然理论界对行为人刑法的罪轻、出罪作用持开放态度,人格、人身危险性概念在司法实践中的运用却十分有限,即使在从轻处罚上也影响不大(3)即使在少量相关案例中,人格对量刑影响也不明显,如从死刑改为死缓。参见:浙江省绍兴市中级人民法院(2000)绍中刑初字第72号刑事判决书;最高人民法院(2001)刑复字第44号刑事判决书。。在本文看来,以人格刑法学为代表的行为人刑法理论,存在如下司法适用上的瓶颈。

(1) 犯罪论体系有待完善

行为人要素在罪轻、出罪等方面发挥作用,前提是在通行犯罪论体系中得到明确讨论和界定,从而为刑法解释提供清晰的方法和路径。对此,人格刑法学者曾提出人格责任理论、“犯罪行为类型-犯罪危险性人格”体系[10]228、人格作为犯罪主体要素等理论[12]102-109,但从当今刑法教义学的发展程度来看,前述理论或没有提出精细的教义学规则,或与阶层论体系衔接不够深入,尚不具备司法实践中的可操作性。因而从司法实践者角度,尽管人格刑法学的设想比较美好,但在法律解释过程中,难以准确、有力、可靠地进行说理工作,以至于避免使用。

(2) 人格测量难以精确

难以在司法实践中精确测量犯罪人格,被公认为人格刑法学的主要障碍;尽管学界近年来不断探索人格测量技术,也出现了FMRI脑扫描等先进测量手段,但仍没有达到司法实践对测量精确度的要求。即使学界承认行为人要素的出罪作用,在没有技术手段提供准确可靠的人格鉴定结论、也没有其他行为人类型化规则的情况下,难以将人格刑法理论付诸实践。

(3) 人格概念缺乏商谈性

人格概念较为抽象,不易实现教义学对行为人、被害人、公众的商谈与沟通功能。犯罪论体系不仅是认定犯罪的技术工具,也是向行为人、社会公众进行法律说理的理论工具。换言之,法律解释是一个法律语言和日常语言互相开放、相互对应,从而实现社会商谈、建构社会共识的过程[16]151-152。从商谈说理的视角来看,虽然人格概念广为人知,但其抽象不易把握的特性,使其在法律解释过程中,较难实现商谈、说理、建构共识的解释目的。即使人格测量在科学上取得相当成果,如果测量技术尚未被社会一般人接受,人格刑法学在商谈功能上也存在障碍,从而影响司法实践中的适用性。

综上,虽然人格刑法学的研究方向应当肯定,但现有理论在犯罪论体系、人格测量、商谈功能上存在瓶颈,难以在司法实践中发挥实质影响。只有当在犯罪论体系构造、行为人类型化方法、解释商谈功能等方面作针对性的完善,才能发挥行为人刑法在犯罪预防方面的良性作用。

二、 改良一: 功能责任论的行为人面向

行为人刑法思想的进路之一,是依托功能责任的理论框架,建构商谈性的行为人类型学。如何在以行为刑法为蓝本的犯罪论体系中,有机地结合行为人要素的考察,综合行为刑法与行为人刑法的优势,是行为人刑法理论的首要问题。在本文看来,这主要依托功能责任理论,在需罚性等责任要素中有机地嵌入行为人刑法思想。

1. 功能责任论的行为人面向

在罗克辛的功能责任论中,责任由罪责与需罚性组成;罪责决定刑罚的上限,需罚性在罪责的范围内起调节作用。行为人承担刑事责任,既是因为行为人的罪责,也是因为行为人有预防必要性;欠缺罪责或欠缺需罚性,都会排除责任[4]557-558。在本文看来,功能责任论将犯罪预防目的纳入责任的考量,并提出需罚性的责任要素,与行为人刑法思想之间异曲同工,可以作为沟通行为刑法体系与行为人刑法的主要桥梁。

(1) 责任阶层具有行为人刑法的兼容性

在犯罪论体系中,责任是三阶层中最贴近行为人的阶层。在不法和责任的区分中,不法是行为具有违法性,责任是行为人应当对行为负责;换言之,责任是从行为人的角度考察行为,是行为刑法体系中最靠近行为人的侧面。在故意过失进入构成要件、规范责任论引入期待可能性之后,责任的通说构造演变为责任能力、不法意识、期待可能性的组合。虽然责任在体系地位上仍是行为的责任,但责任要素的关注对象,很大程度上已超出了行为类型的范围,更加关注行为人的具体情况。概言之,责任理论天然具有行为人刑法的兼容性,具有容纳行为人刑法思想的探索空间。

(2) 需罚性的行为人面向

以罗克辛为代表的功能责任论,增加了刑罚预防目的和需罚性概念,使责任论进一步向行为人刑法思想靠近。如前所述,行为人刑法的核心是特殊预防思想,考察行为人要素是为了实现犯罪预防,尤其是特殊预防目的。因而,功能责任论所倚重的特殊刑罚目的,与行为人刑法是一脉相承、逻辑相通的关系。从反面来看,若要真正考察刑罚的特殊预防目的,就离不开对行为人的人格、生活背景、心理特征等个人情况的考察,势必在行为刑法的犯罪论体系中打开行为人刑法的空间。因而,罗克辛的功能责任论,实质上是将行为人刑法思想引入责任理论,以需罚性的概念名义固定在犯罪论体系中。

现有文献中,罗克辛本人对需罚性的运用,仍基于犯罪行为本身,体现在防卫过当、免责的紧急避险、错误论、被强制实施犯罪行为等问题中。在免责的防卫过当中,罗克辛[4]656认为,在违法攻击面前,因为惊慌等“虚弱冲动”而违反法律的人,还是与社会融为一体的一员,没有特殊预防的必要性。在被强制实施犯罪行为的问题上,罗克辛[6]42认为,危急状况有着非常规的不可重复性,因而一般预防和特殊预防是多余的。在以上例子中,罗克辛一般从犯罪行为、行为时的客观状况出发,如果犯罪行为不能表征出行为人的需罚性,则不成立责任。这样的论述路径,还是立足于行为刑法,没有进入行为人刑法的范畴。

根据功能责任论的基本原理,需罚性的认定也可以基于行为人要素。需罚性所倚重的特殊预防目的,与具体行为人的情况高度相关。进言之,既然可以从行为表征出行为人缺乏需罚性而排除犯罪,那犯罪行为以外的行为人的特征,在可以表征出行为人没有需罚性的情况下,应当也可以作为出罪的理由。实际上,犯罪论体系的创建者贝林(Ernst Beling)就将行为人类型与需罚性相联系。贝林[17]认为,存在这样一种人,即使他们实施了可罚的行为,也不具有可罚性,不构成“犯罪人”;缺乏人的可罚性条件,则该行为虽构成犯罪,但行为人并不可罚,具体包括出于惊慌、恐惧、畏缩而防卫过当的人,部分特定犯罪的行为人类型,如国王和议员等。虽然贝林的需罚性是在犯罪论之后的刑罚论中判断是否需要处刑,但其结合行为人与需罚性的思路,也可以运用到功能责任的需罚性概念中。对此,我国学者已经有所尝试。例如,车浩[18]指出,《刑法》第264条规定的扒窃犯罪中,扒窃是一种需罚性的行为人类型,若行为人属于偶犯,不具有扒窃的职业性,可以排除需罚性而出罪。再如,刘科[19]认为,司法解释中的“法益恢复型”出罪规范(4)如最高人民法院1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定,盗窃公私财物数额较大,但全部退赃、退赔的,可不作为犯罪处理。,其根据是使前行为缺乏处罚的必要性,即缺乏需罚性;这里的罪后情节,显然不是犯罪行为的组成部分,应理解为表现行为人特征的要素。

综上,功能责任论具有兼容行为人刑法的理论特点,可以作为行为人刑法与犯罪论体系的连接桥梁。

2. 法安定性与刑事一体化层面的考量

以功能责任论为中心,在犯罪论体系中引入行为人刑法,具有如下理论优势。

(1) 综合行为刑法的安定性与行为人刑法的预防性

本文观点能够在主流犯罪论体系基本不变的情况下,综合行为刑法和行为人刑法在法安定性与预防效果上的优势。本文依托罗克辛的目的理性体系,将责任要素的评价根据扩展到行为人要素,但不对犯罪论体系的主体框架作任何调整。这样的体系安排,可以完整地保留行为刑法在构成要件、违法性中的法安定性优势,并在责任阶层兼顾预防目的,同时让行为人要素顺畅地与现有解释理论衔接。

这样的体系安排,是对人格刑法学体系与行为刑法体系的调整和折中。张文等[10]228提出行为与行为人并重的犯罪构成体系,将行为刑法的犯罪构成整体前置为犯罪论的第一阶层,包括行为、主体和罪过,将行为人犯罪危险人格作为犯罪论的第二阶层,形成“客观的危害社会行为+主观的犯罪人格”的二元定罪机制。陈兴良[20]提出,张文将行为人提前到与行为同等的体系地位,一定程度上颠覆了行为与犯罪人之间的关系,可能消解报应、法益侵害等行为刑法要素在定罪中的重要性。在本文看来,行为人刑法理论的落脚点在于实现犯罪预防,尤其是特殊预防目的。只要在体系安排上,行为人要素具有引入刑罚目的的机能,就足以实现行为人刑法的追求,在实质上实现了行为与行为人并重;而在体系安排上,行为人要素可以退居行为要件之后。如此安排,一方面在实质上实现行为人刑法的预防功能,另一方面保持了行为刑法维系法安定性的形式功能,能够较好地综合行为刑法与行为人刑法的优势。

(2) 为联结刑法教义学与社会科学提供理论平台

以功能责任论为行为人刑法的依托,可以联结社会科学与刑法教义学,形成“社会科学—刑事政策—需罚性”等解释通道,为刑事一体化提供理论平台。刑法学理论与实践的理想状态,是刑法运行内外协调,结合犯罪学、刑罚执行学、刑事政策学等相关学科,疏通学科隔阂,实现最佳社会效益的刑事一体化状态[21]。而刑事一体化的实现,需要犯罪学(社会科学)、刑事政策、法教义学之间的有机合作[22]。在犯罪论体系中,罪刑法定与行为刑法主要体现在由构成要件与违法性组成的不法层面;不法的解释应当围绕法定的行为类型,因而天然地排斥刑事政策与社会科学的影响。虽然目的解释、客观解释论可以一定程度上缓和解释的刚性[23],但在罪刑法定原则面前,社会科学影响不法行为成立的空间是有限的,也是应当被限制的。与此相反,在责任阶层引入行为人刑法后,社会科学可以通过行为人要素影响责任的成立及其程度,从而兼顾罪刑法定与刑事政策,为犯罪学等社会科学提供刑法解释的体系空间。

对此可能的质疑之一是,犯罪学中的犯罪原因与犯罪行为之间,只有相关性而没有必然的因果性,其通过需罚性等概念进入刑法解释,是否导致法律适用的恣意性?本文的回应是,其一,犯罪学理论的局限性体现在,其往往不能解释全部犯罪人的行为,即从理论涵摄到具体行为人的过程中,因为不符合部分行为人的具体情况而失去解释力。但司法实践中的法律解释,是从犯罪人的具体情况出发寻找对应的犯罪学理论,往往处于犯罪学理论的有效范围内,其准确度高于犯罪学理论相对于全体犯罪人的准确度。其二,在功能责任中,罪责是刑罚的上限,犯罪学等社科知识只在减免责任的意义上发挥作用,不会出现刑罚权滥用的情况。其三,在特殊预防层面使用犯罪学理论,即使个别行为人的需罚性认定有误,只要需罚性达到盖然程度的准确性,仍在整体上改善了犯罪人的再犯罪率。在罪责作为刑罚上限的情况下,少数需罚性认定有误的犯罪人,其刑罚也低于只考量罪责(规范责任论)的情况。因而,通过功能责任论引入犯罪学,一方面能够改善犯罪人的矫正情况,另一方面在整体上降低了刑罚的严厉程度,不会导致处刑过重的问题。

三、 改良二: 责任要素的行为人类型学

将行为人刑法落实到司法实践,还应当在责任要素之下构建行为人类型,并从人格行为的角度理解责任与责任要素的内涵。

1. 人格刑法视角中的责任要素

在行为人刑法中,惩罚的出发点是犯罪人格,具体罪行只有在揭示犯罪人格或具体缺陷时才有意义(5)参见: Joecks/Erb, in: Münchener Kommentar zum StGB, Bd.1, 4. Aufl. 2020, Rn.43,44。。由此出发,不法行为应理解为犯罪人格的现实表征;罪责应理解为犯罪人格与不法行为之间显现与被显现的对应关系,这种对应关系意味着行为可以归属于犯罪人格,是可谴责性的成立条件。换言之,应罚性是指行为显现出了行为人的犯罪人格,需罚性是指所显现的人格有判处刑罚的必要。

因而在功能责任与行为人刑法中,责任要素可作如下理解。责任能力是犯罪人格存在的基础;若行为人缺乏足够的辨认控制能力,则无法形成具有危险思想的人格状态,应当否定责任能力与罪责。不法意识是犯罪人格的意识显现;若行为人在意识层面没有法敌对意思,则无法证明其不法行为与犯罪人格之间具有“犯罪人格—不法意识—不法行为”的发展关系,应当否定不法意识与罪责。期待可能性是犯罪人格显现为不法行为所必要的客观情境和状况;若没有犯罪人格的人在相同境况下也可能实施不法行为,则不法行为不能视为犯罪人格的显现,应当否定期待可能性与罪责。需罚性是不法行为显现出的犯罪人格具有矫正预防的必要性;即使不法行为与犯罪人格之间成立对应关系(应罚性),若不法行为表征出的犯罪人格没有处以刑罚的必要,则否定需罚性与责任。

若特定行为人类型能够否定责任要素与责任, 则实现了行为人类型在减免犯罪层面的解释功能。 从解释方法的角度,行为人类型是人格概念与实务案例之间的连接者, 类型化是人格概念通往刑法解释的必经之路; 行为人类型应当具有商谈性, 能够实现法律商谈和建构社会共识的功能。

2. 从类型思维到行为人类型

作为一种重要的刑法学方法,类型思维已受到广泛关注和研究。考夫曼(Arthur Kaufmann)[16]148指出,类型是建立在一般与特别之间的中间高度,是一种事物中的普遍性。类型是抽象概念与具体事实之间的桥梁,承担了将抽象理论具体化、细致化的功能。法律概念具有抽象和不精确的特征[24]50;当抽象的一般原则与概念不足以把握生活现象的多样表现形态时,类型思维就成为刑法学内容与体系的重要补充[25]13,通过犯罪的各个具体类型去把握、充实、还原人们的犯罪想象,从而摆脱“观念形象”的宏大叙事[25]24。通过对规范概念的补充评价,建构局部性、实质性的具体类型,使抽象评价逐渐个别化、精细化和标准化[25]221。以往的类型学,主要体现为犯罪行为的类型化,行为人的类型化相对较少。一方面,在以行为刑法为基底的现代刑法中,行为类型化有更大的建构空间,是主流的理论方向。另一方面,纳粹时期极端化的行为人类型学,也令人们对行为人类型学持谨慎态度,某种程度上成为讨论的禁区。因而,当前刑法学中的类型建构,绝大部分是行为类型。

在本文看来,行为人的类型化,正是特殊预防思想进入犯罪论体系的关键步骤。虽然学界对减免犯罪层面的行为人刑法持开放态度,但司法实践中并未落实,这是由于犯罪人格等抽象概念没有具体化为行为人类型,缺乏抽象理论与案件事实之间的沟通桥梁。行为人刑法的研究,应该摆脱行为人、人格层面的宏大叙事,将重心转移到具有可操作性的行为人类型的建构,并将其与犯罪论中的规范概念相对应,服务于司法实践与法律解释。在功能责任论中,责任要素包括责任能力、不法意识、期待可能性和需罚性。《刑法》第17、18、19条规定,责任能力的认定基于四种行为人类型;不同年龄段的未成年人和老年人、精神病人、聋哑人、盲人,认定为无责任能力或降低责任能力。进言之,责任能力是通过行为人的法定类型予以认定的,而体系地位与责任能力相当的不法意识、期待可能性、需罚性,也可以探索对应的行为人类型教义。

此外,由于类型思维的开放性, 引入行为人类型会带来是否动摇罪刑法定原则的担忧。 陈兴良[26]指出, 在承认类型思维对刑法教义学贡献的同时, 应当对类型思维的适用范围加以合理限制。 本文以功能责任论为行为人类型的依托, 也是为了将行为人类型方法限制在合理区间。 其一,在体系地位上限制行为人类型。 行为人类型仅仅是现有犯罪论体系及需罚性概念的判断工具, 不具有正式的体系地位, 其作用范围受到阶层论中相对应要素的限制, 也受到对应要素体系地位的限制。 其二,通过责任要素限制行为人类型。 从逻辑学角度,行为人类型以要素局部定义的方式进入刑法解释, 而非直接影响犯罪成立; 某一行为人类型对应的责任要素, 反过来对行为人类型的适用形成实质的限制, 明确其效力边界。 其三,除已有规定的情况外, 行为人类型只用于排除、减轻刑事责任的解释, 应当在整体方向上有利于被告人。

3. 行为人类型应当具有商谈性

作为解释论的一部分,行为人类型应当具有商谈性。

法律解释是建构和维系社会共同体的重要途径。哈贝马斯(Jürgen Habermas)[27]指出,人类是通过个体间的社会协调而得以存续的,在核心领域通过一种目的在于达成共识的交往行动而建立秩序。交往行动对应的是交往理性;交往理性在主体间的理解与相互承认中表现为一种约束的力量,同时明确了一种普遍的共同生活方式[28]。论辩实践是交往行动的反思形式,其特征是在一个非强制但有秩序的比较哪个论据更好的竞赛中,在最好信息最好理由的基础上,为一个有争议的意见赢得一种普世观众群体的同意。法律商谈是论辩实践的重要形式;法律判决的正确性的衡量标准,说到底是判决过程对那些使公平判断成为可能的交往性论辩条件的满足程度[29]。

由此,法律解释是一种法官与行为人、公众的沟通过程。正如考夫曼[16]151-153所述,归责并非单方面将行为者日常语言的想象翻译为法律语言;法律的专业语言必须向行为人的日常语言开放,从封闭的、抽象的概念变成开放的、具体的类型。刑法的归责因此有两个层面:行为人日常语言世界中事物的层面,以及法官专业语言世界的形而上层面。归责需要将行为人日常理解与法官专业理解之间的相对应性制造出来,而这种相对应性在此之前是不存在的。阿列克西(Robert Alexy)[30]更为具体地指出实践论辩的证立规则,如任何规则必须公开,且是普遍可传授的;言谈者依据的道德规则,必须能够经得起批判的、历史生成的检验。由于法律论辩的特殊性,法律论辩并不要求规范性命题绝对地符合理性,而只要求它们在有效的法秩序的框架内能够被理性地加以证立[31]。

解释学中的行为人类型,也应当符合商谈理论的标准。行为人类型应该在日常语言中加以提炼,易于被一般的社会理性主体理解。行为人类型应当能唤起社会一般理性人的认同感,能够在我国历史社会背景下经受检验。如果行为人类型无法起到说服一般理性主体的作用,则在法律商谈层面无效,缺乏建立社会规范共识的功能。

4. “人格类型学”不符合法律商谈的要求

从行为人类型的商谈性出发,人格刑法学中的“人格类型学”无法满足法律解释的要求。

人格刑法学通过人格把握犯罪人,并在人格概念的基础上对行为人进行分类。张文等[10]107-111指出,根据犯罪人格的有无及程度,犯罪人可以区分为三种类型:真正犯罪人,即完全具备犯罪人格的犯了罪的人,包括惯犯和多数累犯;亚犯罪人,即在人格整体上不完全具备犯罪人格而犯了罪的人,包括多数偶犯、机会犯、激情犯;落法者,即不具备犯罪人格而实施了刑法规定的犯罪行为,陷入刑罚处罚的人,包括过失犯、防卫过当者、胁从犯。人格刑法学对犯罪人概念的重构具有重要意义,但基于三类人格的“人格类型学”,离司法实践还有距离。

其一,落法者、亚犯罪人、真正犯罪人等抽象的法律概念,与日常语言之间难以衔接,无法直接用于法律解释。如前所述,行为人类型应当介于具体事实与抽象概念之间,作为二者间相互对应的桥梁。落法者等术语属于抽象的规范概念,不是从具体案件中归纳的、能够与人格概念相衔接的中间类型,难以进行有效的解释说理。因而,人格刑法学的三种犯罪人类型,还不属于可以用于解释的具体类型。

其二,即使在人格测量技术成熟以后,基于人格的类型方法也存在商谈层面的障碍。随着人格测量方法的进步与FMRI扫描等新兴技术的涌现,未来或许可以实现犯罪人人格的准确测量。即便如此,人格测量对社会公众而言也较为抽象难懂,没有相应心理学、数学基础的一般公众,难以理解其原理和结论。如果通过FMRI脑扫描等前沿技术进行测量,则涉及更加专业化的神经学知识,进一步脱离社会一般人的认知水平。因而,在社会公众接受、信任测量手段之前,人格测量能否满足法律商谈的要求,存在一定疑问。

四、 责任要素行为人类型的探索性建构

更进一步的问题是,应当如何建构行为人类型?本文探讨的行为人类型,是需罚性、不法意识等责任要素在同类案件中的具体表现形式,以及一些不法要素的具体表现形式;从法理学角度,可以表述为责任要素的一种“局部定义”。在体系位置上,行为人类型并不进入犯罪论的概念体系,而是犯罪构成要素的一种判断工具。本部分讨论行为人类型的建构方法,并探索性地提出部分责任要素的行为人类型。

1. 行为人类型的建构方法-以“两小无猜条款”为例

构建行为人类型,应当从司法实践出发, 聚焦于同类案件, 从日常语言中提炼介于具体事实与抽象概念之间的具有商谈功能的行为人类型。 行为人类型的描述, 应当从抽象的人格概念下降到相对具体的生活事实类型; 同类案件中的经典案情、具有代表性的生活状况, 以及犯罪学、社会学、人类学等相关学科的知识, 如果能表征出行为人的特征, 符合具体性和商谈性的要求, 都可以作为行为人类型的素材, 而没有学科和专业上的限制。 同时,所建构的行为人类型, 一方面应当具有对相应犯罪要素的解释力, 另一方面应当具有表征、排除犯罪人格的功能, 是人格刑法学理论的精细化与类型化。

我国司法实践,已然理论不自觉地运用了行为人类型方法。例如,我国《刑法》第236条规定,奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论。而最高人民法院2006年《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条指出:“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪”(该解释简称“两小无猜条款”)。 我国学者指出,“性剥削”是奸淫幼女型强奸罪的构成要件内容;“两小无猜条款”的实质根据,是幼女自愿与未满16周岁的行为人发生的部分性行为,不具有“性剥削”的性质[32]。性行为的剥削性,最关键的因素是双方能力上的不平等[32];若行为人没有年龄、经验、智识等方面的优势,则无法实施“性剥削”行为,不会构成奸淫幼女型强奸罪。进言之,“两小无猜条款”预设了“与幼女能力相当的人”这一行为人形象,并通过“已满十四周岁不满十六周岁”“偶尔”“情节轻微”等要素加以描摹;若行为人属于“与幼女能力相当的人”,则不成立强奸罪的不法行为。

在这里,行为人类型是作为局部定义(partielle definitionen)的组成部分进入解释过程的。局部定义是对于概念的实现宣告出一个充分条件,且不以掌握某概念的所有边界案例为目标;通过针对个案剪裁出一个概念实现的充分条件,局部定义可以绕过上位概念的模糊、不确定、有争议之处,将事实涵摄到上位概念之下[24]59-61。在“两小无猜条款”中,经由“性剥削”理论,可以剪裁出一个强奸罪构成要件的局部定义:若行为人是“与幼女能力相当的人”,则无法实施“性剥削”行为,其行为不成立奸淫幼女型强奸罪。换言之,“与幼女能力相当的人”这一行为人类型,是排除奸淫幼女型强奸罪的充分条件;同时,这一局部定义不对强奸罪作全局性的界定,为其他排除该罪的解释路径留出了理论空间。基于前述分析,“两小无猜条款”中的行为人类型可以进一步明确为:已满十四周岁不满十六周岁的人,综合社会经验、经济状况、家庭背景等因素,能力与被害幼女相当,与幼女发生性行为的,不认为是犯罪。

从人格刑法角度,前述“两小无猜条款”的行为人类型,也是行为无法显现出犯罪人格的类型。行为人属于“与幼女能力相当的人”,说明其没有实施性剥削行为的能力,其不法行为层面欠缺人的不法性,不能视为犯罪人格的表征。而在责任阶层,排除责任要素的行为人类型,也具有否定犯罪人格的征表性或需罚性的功能。

2. 不法意识的行为人类型-以“藏区一妻多夫”为例

不法意识是责任要素之一,也称违法性认识。若行为人意识到其举止侵犯了法秩序之中保护相应法益的规范,则具有不法意识;若行为人实施行为时未能认识到行为的不法,且违法性认识错误无法避免,则不成立罪责。从行为人刑法角度,不法意识是犯罪人格的意识表现;无法避免的违法性认识错误,意味着不法行为并非犯罪人格的显现,缺乏不法行为与人格之间的对应关系,罪责不成立。违法性认识错误可避免性的判断,应当以行为人的个人能力和知识为标准;首先需要考虑行为人的教育背景以及特定的生活情况和职业情况,同时还要考察是否有足够的机会以及时获取法律方面的信息[33]。因而,若在特定的行为人类型中,基于生活情况、职业情况、知识背景等因素,可以否定该类行为人的违法性认识错误可避免性,则排除该类型行为人的责任。

例如,根据《刑法》第258条的规定,有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,构成重婚罪。在西藏部分地区,由于文化相对封闭、生产力落后、母系社会传统遗留等原因,仍存在“一妻多夫”现象[34]。一妻多夫是符合重婚罪构成要件的行为,且在我国法秩序中难以被正当化,无法在不法阶层排除犯罪。1982年施行的《西藏自治区施行〈中华人民共和国婚姻法〉的变通条例》(以下简称《西藏婚姻法条例》)第2条规定:“废除一夫多妻、一妻多夫等封建婚姻,对执行本条例之前形成的上述婚姻关系,凡不主动提出解除婚姻关系者,准予维持。” 因而,1982年之后形成的一妻多夫婚姻,违反《西藏婚姻法条例》,属于法秩序禁止的不法行为。司法实务中,也出现过1982年以后的一妻多夫行为,但一般仅由民事判决宣告婚姻无效,没有进一步追究刑事责任(6)参见:西藏自治区日喀则市中级人民法院(2020)藏02民终196号民事判决书;西藏自治区高级人民法院(2016)藏民终24号民事判决书。。藏区一妻多夫行为以何种理由排除犯罪,还有待讨论。

笔者认为,“藏区一妻多夫”排除犯罪的解释路径之一是欠缺不法意识。杜宇[35]236指出,当行为人本着习惯法上的合理确信而行事,从而陷入违法性认识的错误时,此种错误的发生可能是不可避免的事情,可以阻却行为人的责任。在西藏的部分地区,由于交通闭塞、教育落后等原因,传统的一妻多夫习俗仍影响着当地人民的观念和生活;甚至有学者认为,一妻多夫制以特定的文化系统和社会环境为背景,如果文化系统功能完好,也存在长期延续的可能性[34]。在这样的习俗背景下,当地人对正式制定法的认识变得迷惑和朦胧,没有了解一妻多夫不法内涵的合理环境,其违法性认识错误是不可避免的,可以不承担刑事责任。此外,文化水平稍高、与现代法秩序有一定接触的当地人,可能具有违法性认识错误的可避免性,但当地习俗能够影响行为人的法确信状态,因而行为人的不法意识也有所降低,应当减轻责任非难的程度[35]236。从人格刑法角度,基于习俗确信而重婚的当地居民,其行为不能理解为“有僭越一夫一妻制倾向的犯罪人格”的显现,应当排除罪责。由此,可以结合民族习俗提出不法意识的行为人类型:交通闭塞、教育落后、有“一妻多夫”传统习俗地区的少数民族,受当地文化影响而实施一妻多夫行为,没有违法性认识可能性的,可以排除责任,不成立重婚罪。

3. 需罚性的行为人类型-以“帮派一般参与者”为例

需罚性,即对行为人施加刑罚以预防犯罪的必要性,是功能责任论中责任成立的必要条件。若在特定行为人类型中,可以减轻或排除行为人的需罚性,则可以减免责任和刑罚。

例如在少年帮派犯罪中,可以将行为人区分为一般参与型与深度参与型。在犯罪学中,犯罪人可划分为“终身犯罪人”和“只限青春期犯罪人”,终身犯罪人占人口极少数,其持续犯罪源于生物学因素和社会环境因素的累积性互动;占更大比例的是“只限青春期犯罪人”,其犯罪是基于生理成熟与社会地位不平衡导致的“成熟差距”,以及对周围终身犯罪人行为的羡慕和模仿[36]。芝加哥学派的研究显示,少年帮派成员流动性较大,一般成员在帮伙中停留三年左右,成熟、结婚后离开帮伙成为正常成年人[37]261-262,属于“只限青春期犯罪人”;但如果行为人深陷帮伙活动,将帮伙看成首属群体,其违法犯罪行为会因为社会各机构的消极反应、谴责而加剧、强化,最后变成无法控制的帮伙犯罪者[37]263。因此,在少年帮派案件中,应当根据参与帮派的程度、对帮派的归属程度、受帮派文化的影响程度等情况,区分一般参与者与深度参与者,差异化地认定二者的需罚性。

对未深度参与帮派的一般成员,应当减轻、排除其需罚性。其一,相关犯罪学研究显示,监禁环境中,由于和罪犯的密集接触,行为人易深化犯罪习性,在观念上正当化犯罪行为,引发后续犯罪[38]。同时,社会对个人贴上的标签会影响其成长,当行为人被贴上越轨标签,越轨标签往往引导其发展方向,最终“变成他被描述成的那个样子”[39]。如前所述,帮派的一般参与者会在成年后正常化,但若被判有期徒刑,则会受到监狱环境影响,并被贴上少年犯标签,可能导致犯罪习性加深,往终身犯罪人方向发展。因此,帮派一般成员需罚性低,一般不应判处实刑。其二,青少年处于可塑性高峰期,青春期的神经发育十分活跃,其间的干预措施会对自我控制、推理能力等执行功能产生更多效果[40]。因而,青少年更容易受到其他罪犯与越轨标签的影响,应当谨慎判处刑罚,优先适用专门的青少年矫正措施。至于深度参与帮派的成员、组织领导者,由于已深入参与犯罪活动,也造成较为严重的后果,其刑事责任可以由罪责程度决定。

以上少年帮派的行为人类型区分,也可以得到相关司法解释的支持。例如,2019年7月26日最高人民法院《九起未成年人权益保护与少年司法制度创新典型案例》指出,校园暴力案件应当“宽严相济,做到该打击的打击、能挽救的挽救”。实践中,校园暴力犯罪常由少年帮派实施;“该打击的打击、能挽救的挽救”,即是根据帮派成员的需罚性大小,有区分度地认定刑事责任,既挽救参与帮派不深、能够矫正的一般成员,也打击参与帮派较深的行为人。

行为人刑法可以在责任阶层的认定中发挥减轻、免除刑事责任的功能。通过将司法实践中的类型化情形与责任要素的认定相联系,将没有表征出犯罪人人格、没有特殊预防必要性的行为人排除犯罪,使特殊预防思想有机地进入以行为刑法为基底的教义学体系,可以在维护罪刑法定原则的同时,最大化地兼顾刑法的安定性与特殊预防效果。笔者意在探讨一种基于行为人类型的刑法解释路径,尝试建构的类型仅为抛砖引玉;司法实践中出现的其他情形,如果符合类型方法的条件,也可以归纳为某一责任要素的行为人类型,而不限于上文提到的若干种类。