认罪认罚从宽制度下的辩护冲突

郭 恒

(太原理工大学 文法学院, 山西 太原 030024)

认罪认罚从宽制度的全面推行,对我国刑事诉讼程序产生了深刻的影响。根据最高人民检察院的数据,我国认罪认罚从宽制度在检察环节适用率已超过90%,认罪认罚从宽制度已经成为绝大多数刑事案件处理的主导模式[1]。在认罪认罚从宽制度的实施过程中,辩护律师对外面临着诸如控辩冲突、辩审冲突等多种冲突。而在辩护阵营内部,实际上也存在着被追诉人与辩护律师之间意见冲突、共同被告人的辩护律师之间意见冲突,以及同一被告人聘请的两名辩护律师意见冲突等问题。本文所指的辩护冲突,仅指作为“辩护阵营”内部被追诉人与辩护律师之间意见不一致的问题。虽然我国学界关于辩护冲突问题有过较为充分的讨论,然而,辩护冲突在认罪认罚新形势下又面临着诸多新的问题。

2021年3月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)施行之后,尤其是2021年12月,最高人民检察院印发了《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》(以下简称《指导意见》),认罪认罚从宽制度在实践中的运行有了更加明确的依据。然而,相关司法解释及文件对于认罪认罚过程中可能导致辩护冲突的一些问题及处理方式并未明确作出回应,或者虽然有所涉及但表意模糊,而相关辩护律师职业伦理规范对此也并未明确规定,理论研究也稍显滞后,导致辩护冲突在认罪认罚过程中呈现的诸多新问题亟待解决。鉴于此,本文尝试从辩护冲突在认罪认罚制度下面临的新问题出发,厘清认罪认罚案件辩护冲突产生的原因及冲突处理的基本原则,并针对审查起诉阶段和审判阶段常见的辩护冲突情形提出破解对策,以期在认罪认罚案件中实现公正与效率的统一。

一、 认罪认罚从宽制度下辩护冲突的成因分析

认罪认罚从宽制度作为刑事诉讼法新增的一项制度,对于刑事诉讼各诉讼主体之间的相互关系产生了巨大的影响。“在这个过程中,控审(检法)关系、诉辩关系,乃至辩护内部关系都会发生一些调整、震荡,甚至激烈的冲突。主要诉讼主体之间的关系的调整和变化,预示着诉讼结构的渐变与转型。”[2]虽然辩护律师与被追诉人之间的冲突是一个在我国刑事诉讼实践中长期存在的问题,然而,由于认罪认罚从宽制度带来的我国刑事诉讼结构调整和一些体制性、机制性的制约因素,以及辩护律师伦理义务的要求,使得辩护冲突在认罪认罚从宽制度背景下又面临诸多新的问题,其产生有以下几个方面的原因。

1. 认罪认罚从宽制度下“检察主导模式”加剧了控辩失衡的状态

从刑事诉讼的纵向构造上来看,在认罪认罚案件中,审查起诉在诉讼阶段中的作用日渐凸显,甚至有学者提出了“起诉中心主义”的观点[3]。实践中,检察机关逐步开始履行主导职责,定罪量刑权至少在95%的认罪认罚案件中已经转移到检察官手中[4]。

第一,检察机关在认罪认罚案件中的主导权加剧了控辩失衡的状态。虽然认罪认罚从宽制度适用于刑事诉讼全流程,然而,实践中认罪认罚具结书通常是在审查起诉阶段签署的。刑事诉讼纵向构造的变化深刻地影响着控辩关系,即要求控辩双方尽量达成合意。然而,在捕诉合一的背景下,检察官不仅拥有批准逮捕的权力,同时也是提起公诉的负责人。而审查起诉阶段被追诉人一旦签署认罪认罚具结书,则到了审判阶段,检察官指控的罪名和提出的量刑建议,法院“一般应当采纳”。这就使得检察官在认罪认罚的过程中处于强势地位,可以说在某种程度上主导着认罪认罚从宽制度的运行,从而导致辩方在控辩合意的过程中话语权严重不足,控辩失衡的状态进一步加剧。

第二,被追诉一方程序性权利保障不足加剧了辩护冲突。司法实践中,认罪认罚具结书通常是在审查起诉阶段的后期签订,而审查起诉阶段时间又非常紧迫,被追诉人稍有犹豫,就可能失去审查起诉阶段认罪认罚的机会。多数情况下,控辩双方对于定性不持异议,而是对量刑存在争议。在量刑协商过程中,由于被追诉一方程序性权利保障不足,控方提出的量刑建议非常强势,导致辩方几乎没有选择的空间和余地,很难与公诉机关进行平等协商,即使辩护律师认为量刑仍然可以再轻一些,而被追诉人由于担心如果不选择认罪认罚可能导致更加不利的后果,倾向于签署具结书,这种矛盾经常会引发审查起诉阶段激烈的辩护冲突。因此,为了最大程度实现认罪认罚从宽制度的立法初衷,应正确处理检察主导责任与诉辩关系[5]。

2. 认罪认罚从宽制度下“控审合作模式”在审判阶段缺乏程序性保障机制

认罪认罚从宽制度的全面运行深刻影响着我国刑事诉讼的控审构造,“控审合作模式”的出现要求控辩双方尽量达成一致,然而由于审判阶段缺乏认罪认罚的程序性保障机制,这也是引发辩护冲突的一个重要原因。

第一,“控审合作模式”对控辩关系提出了新的要求,即要求控辩双方尽量达成一致。认罪认罚从宽制度尤为注重专门机关与辩方的沟通和合意[6]。《刑事诉讼法》第201条规定,法院对认罪认罚案件检察机关指控的罪名和提出的量刑建议“一般应当采纳”,这在某种程度上使得传统的控审关系发生了变化。司法实践中,控审“合作”已经或将要成为认罪认罚案件中的常态化运作[7]。在控审“合作”成为常态化的背景之下,控辩关系势必要进行调整。在这一调整过程中,控辩合意成为重要的发展方向,辩护律师应当以被追诉人利益最大化为目标,采取合理的方式与控方积极协商,尽量达成一致,实现控辩合意,这也是“控审合作模式”对控辩关系提出的新要求。

第二,审判阶段认罪认罚从宽程序性保障机制的缺失容易引发辩护冲突。从本质上来看,认罪认罚从宽是被追诉人的一项诉讼权利。然而,被追诉人必须对于罪名和量刑均表示同意,才能适用认罪认罚从宽制度。如果审查起诉阶段由于控辩双方存在争议,导致被追诉人并未签署认罪认罚具结书,而审判阶段一旦法院认可辩方提出的罪名或者量刑,意味着被追诉人失去了本应在审查起诉阶段获得的量刑优惠。正是由于缺乏一种对审查起诉阶段控辩双方存在争议而到审判阶段如何处理的程序性保障机制,实际上变相剥夺了被追诉人认罪认罚的权利。这也是被追诉人经常在认罪认罚问题上陷入两难境地,从而引发辩护冲突的一个重要原因。

3. 辩护律师职业伦理与被追诉人自身利益考量之间存在矛盾

作为刑事诉讼中的基本关系,辩护律师与被追诉人之间的关系存在着诸多内容,而辩护律师的伦理义务是其重要内容。在认罪认罚过程中,辩护律师基于职业伦理的考虑与被追诉人基于自身利益考量作出的妥协也是引发辩护冲突的重要原因。

第一,从辩护律师的职业伦理来看,辩护律师对当事人负有忠诚义务。这种“忠诚义务”应被视为辩护律师的“第一职业伦理”[8]。追求被追诉人利益的最大化是辩护律师的基本目标,也是其忠诚义务的首要内涵。辩护律师的权利来源于被追诉人的授权,因此,认罪认罚从宽作为被追诉人的一项诉讼权利,其最终的决定权仍然应当是由被追诉人行使。

第二,从辩护律师的角色定位来看,传统的独立辩护观可能引发辩护冲突。辩护律师在刑事诉讼过程中同时还承担着维护司法公正的社会责任,这是由辩护律师的角色定位所决定的。也就是说,在审查起诉阶段被追诉人认罪认罚的前提下,在审判阶段,辩护律师仍具有基于案件事实和证据进行独立辩护的权利。因此,在认罪认罚过程中,传统的独立辩护观是造成辩护冲突尤其是法庭审理阶段辩护冲突的一个重要根源。

第三,被追诉人基于自身利益考量及现实情况作出的妥协加剧了辩护冲突。实践中,被追诉人与其他被羁押人员之间的沟通相对更多,其他被羁押人员认与不认的结果,实际上对于被追诉人更有说服力。当被追诉人对比其他被羁押人员的认罪认罚情况之后,会发现在多数情况下,如果不同意检察机关提出的认罪认罚条件,往往会带来更为不利的后果,这足以对其内心形成巨大的心理压制。被追诉人内心对于认罪认罚存在抗拒的情绪,但由于担心诉讼对抗带来的负面效应,出于现实利益的考量,即使辩护律师极力反对,最终仍然选择签署认罪认罚具结书。

4. 辩护律师与值班律师差别性法律帮助权引发的辩护冲突

实践中,多数案件的认罪认罚实际上是在值班律师的“见证”下签署的。然而,此类案件中的有效辩护仍处于“缺位”状态[9]。无论是立法上还是实践中,辩护律师与值班律师差别性的法律帮助权也是引发辩护冲突的重要原因之一。

第一,审查起诉阶段多数案件认罪认罚具结书是在值班律师的见证下签署的。实践中,多数被追诉人在审查起诉阶段并未聘请律师,在作出认罪认罚的意思表示之前,基本没有获得过专业律师有效的法律帮助,对于自身所涉及罪名及量刑轻重并没有一个专业的分析意见可供参考。虽然有值班律师在场,但值班律师功能相对弱化,很难给予其实质性的法律帮助。

第二,值班律师的功能虚化极易引发辩护冲突。立法并未赋予值班律师辩护人的地位,实践中,多数值班律师很少能够尽职阅卷和会见,很难对事实认定、法律适用等实质内容提供法律帮助。这使得被追诉人对于罪与非罪、量刑的合理性等核心问题,很难得到实质性的解决。即使是审查起诉阶段签署认罪认罚具结书,到了庭审阶段反悔的概率也大大增加,这也给审判阶段的辩护冲突埋下了隐患。

第三,审判阶段被告人委托的辩护律师介入之后认为认罪认罚存在问题从而改变辩护策略, 由此引发审判阶段的辩护冲突。 虽然有些案件被追诉人审查起诉阶段在值班律师的见证下签署了认罪认罚具结书, 然而到了审判阶段,委托的辩护律师介入之后, 发现认罪认罚过程中事实认定与法律适用等方面存在问题,从而改变策略, 建议被告人反悔, 而被告人担心反悔之后会带来更加不利的后果, 这也容易引发审判阶段的辩护冲突。

二、 认罪认罚从宽制度下辩护冲突处理的基本原则

在认罪认罚从宽制度的大背景下,辩护冲突的解决面临着更多新的困难和挑战。认罪认罚从宽制度下辩护冲突的解决,需要从辩护律师所承担的忠诚义务这一“原点”出发,明确解决认罪认罚过程中的辩护冲突需要遵循的基本原则。

1. 恪守辩护律师的忠诚义务

忠诚义务是处理辩护律师与被追诉人关系的基本原则,也是解决辩护冲突需要遵循的首要原则。是否选择认罪认罚,是被追诉人在刑事诉讼过程中面临的一个重大抉择。而在刑事诉讼过程中,被追诉人缺乏相应的权利,对于所涉罪名的相关法律知识了解不足,尤其是在人身自由受限的情况下,面对强大的国家司法机关,其实际上处于极其弱势的地位。为了让被追诉人理性地选择是否认罪认罚,就需要辩护律师提供有效的法律帮助,协助被追诉人作出最为有利的选择。

辩护律师在参与认罪认罚的过程中,一旦与被追诉人的意见不同,甚至发生辩护冲突的时候,应当秉持一个基本的职业理念,那就是恪守辩护律师的忠诚义务,以维护当事人的合法利益为首要任务,这也是辩护律师忠诚义务的积极内涵之所在,更是辩护律师职业伦理之基本要求。辩护律师有效参与能够在一定程度上确保被追诉人认罪认罚的自愿性、程序选择的自主性及量刑建议的公正性,使得被追诉人在认罪认罚过程中获得真正的从宽“优惠”。

2. 坚持有限的独立辩护原则

辩护律师的忠诚义务并不是绝对的,也是有限度和边界的。中华全国律师协会于2017年印发的《律师办理刑事案件规范》,明确了辩护律师不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见,这实际上明确了辩护律师所谓的独立辩护,实际上是一种有限的独立,是一种基于被追诉人权利保障下的独立辩护。也就是说,当辩护律师与被追诉人的意见发生冲突时,基于忠诚义务的要求,辩护律师不得提出不利于被追诉人的意见;而尽管双方意见相互冲突,如果有利于被追诉人,辩护律师也可以提出自己独立的辩护观点。

当辩护律师与被追诉人在认罪认罚问题上出现意见分歧时,应当结合案件的具体情况,寻找解决辩护冲突的最佳方案,其中应当坚持的一个重要原则就是有限的独立辩护原则,其核心内涵就是尊重被追诉人的自主意愿,但对于可能给被追诉人带来不利后果的意见,不能无原则地服从。所谓的独立辩护也应当是有限度的,当辩护冲突发生之后,如果采纳被追诉人的意见可能会带来不利后果的情况下,辩护律师可以拒绝被追诉人提出的意见而坚持独立辩护。

3. 强化辩护律师的协商义务

认罪认罚从宽制度确立了具有中国特色的协商性司法模式,鼓励被追诉人与国家追诉机关展开协商,以实现“诉讼合意”。然而,控辩协商的前提实际上是辩方内部首先应当达成一致意见。如果在与控方进行协商之前,辩方内部出现分歧,无法达成一致意见,则很难真正做到有效的控辩协商。实践中,被追诉人由于法律知识欠缺并且对于案件信息的了解相对有限,与辩护律师之间在认罪认罚的问题上发生冲突也属正常。这就要求辩护律师认真履行协商义务。

对于“辩护冲突”的化解,最重要的路径就是辩护阵营内部进行“辩护协商”[10]。一方面,当辩护律师与被追诉人在审查起诉阶段对于是否认罪认罚发生意见冲突时,应当进行充分的沟通协商,把自己对案件的专业分析意见及可能的后果告知被追诉人,并就是否选择认罪认罚达成一致的意见。另一方面,充分履行协商义务也是在庭审阶段解决辩护冲突的重要机制。因为辩护律师与被告人的关系愈加紧密,被告人对辩护活动进行控制的需求也相应增强[11]。认罪认罚的案件庭审过程中,一旦辩护律师与被告人当庭发生意见分歧时,均可以通过当庭的沟通、协同,对被告人予以引导,从而达到消解庭审冲突、提高诉讼效率的目的[12]。

4. 辩护律师在特定情形下应当履行对法庭的真实义务

在认罪认罚案件的协商过程中,如果被追诉人固执己见,辩护律师不能无原则地听从被追诉人的非法要求而作出有违律师职业伦理的行为。这是因为,辩护律师在全力维护被追诉人合法利益的过程中,同时还受到有限的公益义务的约束,有学者将其概括为“受限的忠诚义务”[13]。认罪认罚从宽制度在一定程度上可能会诱发被追诉人的投机心理,从而扭曲了法庭查清事实的本质,导致在某些情况下辩护律师处于“买卖代理人”的地位,尤其是在庭审过程中,辩护律师承担着对法庭的真实义务,即原则上不得披露对被告人不利的事实,而对于有利于被告人的事实,基于真实义务,辩护律师原则上应当进行揭示。

在认罪认罚案件中,辩护律师忠诚义务与真实义务的价值追求及行为导向可能存在着差异,这也是引发辩护冲突的一个重要原因。实践中,最常见的一种情形就是被追诉人在实际利益可能受损的情形下选择认罪认罚,而辩护律师不同意认罪认罚,从而引发辩护冲突。所谓被追诉人实际利益可能受损,主要存在于被追诉人认罪认罚的自愿性和真实性存疑的案件,尤其在法庭审理阶段,辩护律师认为选择认罪认罚可能导致被告人利益受损,而被告人担心否定认罪认罚可能会带来不利后果,而继续选择认罪认罚。此时,辩护律师应当坚持对法庭的真实义务,防止被追诉人的合法利益受到损害。

三、 审查起诉阶段认罪认罚从宽案件辩护冲突之处理

认罪认罚通常是在审查起诉阶段进行的,而审查起诉阶段又面临着一个现实困境就是时间紧、任务重,辩护律师在短时间内要通过阅卷与会见,对是否建议被追诉人选择认罪认罚作出一个基本的判断,并与被追诉人进行沟通。在认罪认罚案件中,最理想的结果是辩护律师在审前程序尤其是审查起诉环节中与检察机关沟通、协商、对话并达成一致意见,有学者将这种辩护样态称之为“交涉性辩护”[14]。然而,在审查起诉阶段,辩护冲突仍然不可避免,实践中主要表现为“定性”和“定量”两种辩护冲突。

1. “定性”存在争议:“认罪”协商之辩护冲突

在审查起诉阶段,被追诉人需要既认事实,又认罪名,才能被认定为是“认罪”。实践中,被追诉人愿意认罪,而辩护律师发现案件存疑甚至存在无罪的可能;或者辩护律师建议认罪,但被追诉人认为自己无罪而拒绝认罪。此时,辩护律师与被追诉人对于“定性”产生争议而引发的冲突,称之为“认罪”协商之辩护冲突。

第一,有罪与无罪存在争议,辩护律师应当履行协商义务并服从于当事人的选择。实践中,辩护冲突通常在定性存在争议的案件中表现得尤为明显。当辩护律师与被追诉人在案件定性方面存在争议时,需要充分履行协商义务,并注意以下两方面的问题。首先,辩护律师应当履行协商义务,基于事实和证据对被追诉人进行合理引导和说服。在审查起诉阶段,对于是否选择认罪认罚,辩护律师首先应当考虑的一个问题就是被追诉人的行为是否构成犯罪。一方面,如果辩护律师认为有罪,而被追诉人认为自己无罪,辩护律师就应当向其阐明其行为已经构成指控的罪名及认罪认罚可能带来的实惠,帮助其权衡利弊,合理引导其进行选择。另一方面,如果辩护律师认为无罪,而被追诉人出于种种考虑选择认罪的,此时就需要与被追诉人进行沟通,说服其接受律师的意见,而不是无原则地配合被追诉人进行认罪认罚。其次,辩护律师如果无法在定性方面说服被追诉人,应当服从被追诉人的选择或者解除委托。如果定性存在争议,辩护律师无法说服被追诉人,只有两种选择:要么解除委托,要么接受被追诉人的意见。这是因为:一方面,被追诉人明确表示认罪,此时辩护律师不得违背被追诉人的意愿,强行劝说其放弃认罪认罚;另一方面,如果被追诉人认为自己无罪,而辩护律师认为构成犯罪,辩护律师也绝不能要求自己的当事人改变其供述而认罪,这样的做法有违认罪认罚自愿性的要求。

第二,此罪与彼罪存在争议时,以罪轻辩护为原则。在审查起诉阶段的认罪认罚过程中,还有一种常见的情况,就是辩护律师和被追诉人均认为构成犯罪,然而却在罪名理解上存在争议,即检察院指控的罪名与辩护律师会见、阅卷之后认为构成的罪名不一致,而当事人对指控罪名也存在理解上的争议。首先,罪名争议之下辩护冲突产生的原因,一方面是被追诉人对于法律的熟悉程度与辩护律师存在差距,对于罪名构成要件的理解不同。另一方面是侦查机关和检察机关压力之下导致的辩护冲突。例如,在某些案件中,被追诉人在侦查机关强大压力和恐慌之下,所作的供述基本都是以控方指控罪名的思路进行的。此时,辩护律师了解情况之后按照轻罪的思路进行辩护,难免会使被追诉人产生怀疑甚至是压力,担心如果不配合公诉机关指控的罪名进行认罪认罚,会导致更严重的后果,从而引发了辩护冲突。其次,罪名争议之下辩护冲突解决的一个基本原则,就是以有利于被追诉人的罪轻辩护为原则。这是因为这种辩护冲突通常是辩护律师认为的罪名在量刑上要轻于公诉机关指控的罪名,此时,辩护律师应当尽量说服被追诉人接受自己的观点,达成一致的意见,毕竟该罪名在量刑上是对其有利的。随后辩护律师可以在与检察机关的协商过程中,提出新的罪名和量刑建议。如果检察官不接受,则建议被追诉人放弃认罪认罚,而选择在审判阶段对于罪名问题进行辩护,因为《解释》明确规定了指控的罪名与审理认定的罪名不一致的情况下,由人民法院最后决定适用的罪名。

2. “定量”存在争议:“认罚”协商之辩护冲突

在审查起诉阶段,当辩护律师与被追诉人对于定性均予认可,但却对量刑建议存在争议,由此产生的辩护冲突,称之为“认罚”协商之辩护冲突。

第一,“认罚”协商过程中辩护冲突产生的原因。如果控辩双方及辩方内部对于定性不存在争议的话,此时量刑协商就显得尤为重要,这也直接决定着被追诉人最终可能判处的刑罚。然而,实践中,在“认罚”协商过程中,也会产生辩护冲突,具体有三方面的原因。第一种是由于量刑建议明显偏重而引发辩护冲突。由于检察机关目前多数量刑的方式是幅度刑,也有精准量刑,实践中导致一个问题,就是检察机关的量刑建议超过了辩护律师的预期。检察机关可能建议被追诉人接受量刑建议,否则会面临更重的量刑,使得被追诉人担心不认罚导致更加不利的后果。此时,辩护律师对于量刑的预期差距与被追诉人担心更加不利后果之间产生了冲突。第二种是“提价打折式的量刑建议”引发的辩护冲突。有些案件,检察院的量刑建议明显偏高,即使通过认罪认罚可以减轻处罚,减轻后的量刑建议与辩护律师事前计算的不认罪认罚可能的量刑结果差别并不大,称之为“提价打折式量刑建议”。这就导致一个问题,认与不认,对于量刑结果影响不大。即使在审查起诉阶段不认,到了审判阶段的量刑也不过如此。第三种是“底线型”的量刑建议带来的不确定性所引发的辩护冲突。对于一些重大、疑难、复杂的案件,检察机关为了回避确定刑与幅度刑的量刑建议可能引发的争议,而采用一种“底线型”的量刑建议,例如检察机关的建议量刑在3年以上。这种“底线型”的量刑建议,实际上给被追诉人带来了极其不确定的心理预期,而辩护律师对于量刑的最终结果也很难预测,此时,在是否签署认罪认罚具结书的问题上就会产生辩护冲突。

第二,“认罚”协商辩护冲突之处理。上述三种原因通常会引发认罚协商过程中的辩护冲突,这是因为:一方面,被追诉人无法接受量刑偏重或者未来不确定量刑带来的心理落差,对于是否选择认罚存在犹豫进而对认罚产生抵触心理,从而与辩护律师产生意见冲突;另一方面,辩护律师在被追诉人对量刑建议提出异议时,也面临着一个艰难的判断和抉择。此时,从辩护律师的角度来看,在“认罚”协商辩护冲突的情形下,辩护律师在量刑建议确实对被追诉人不利的情况下,基于维护被追诉人利益的考量下,应当说服其拒绝接受检察机关提出的量刑建议,放弃认罪认罚,到审判阶段再去争取好的结果。这是因为,实践中很多量刑情节只有在庭审过程中经过举证质证之后,才能由法官最后进行综合评价。既然在审查起诉阶段控辩双方对于量刑建议分歧太大,可以把这个争议问题留到审判阶段解决,也可能会争取到更有利于被追诉人的量刑结果,这也是解决审查起诉阶段“认罚”协商辩护冲突的一个有效策略。

3. 确立审查起诉阶段控辩争议问题待处理的程序机制

在审查起诉阶段,由于辩护冲突而引发控辩双方无法达成一致意见的情况下,被追诉人认罪认罚的权利可能会由于缺乏相应的程序性保障机制而被剥夺。完善我国认罪认罚制度的关键,正在于此项制度中国家权力与公民权利的相对平衡,即控辩平衡[15]。为此,应当确立审查起诉阶段控辩争议问题待处理的程序机制,确保被追诉人认罪认罚权利的实现。

第一,审查起诉阶段控辩冲突下被追诉人认罪认罚权利可能被剥夺的两种情形。第一种情形是在“认罪”问题上,控辩双方对于罪名适用问题存在争议时,被追诉人的认罪认罚权利容易被剥夺。这是因为,如果辩方对于指控的罪名提出异议,认为应当构成一个较轻的罪名,而公诉机关并没有采纳辩方的意见,因而不能适用认罪认罚从宽制度。到了审判阶段,经过庭审,法院采纳了辩护律师提出的较轻罪名,此时,由于之前并未作认罪认罚,被追诉人认罪认罚的权利难以得到有效保障。第二种情形是在“认罚”的问题上,控辩双方对于量刑问题存在争议时,被追诉人的认罪认罚权利容易被剥夺。这是因为,辩方在审查起诉阶段提出了从轻、减轻或者免除处罚的辩护意见,然而并未被检察机关采纳,被追诉人拒绝签署认罪认罚具结书。到了审判阶段,通过法庭调查,上述辩护意见被法官采纳,由于之前没有签署认罪认罚具结书,很难获得本应享有的量刑从宽优惠,这对于被追诉人显然是不公平的,实际上是变相剥夺了被追诉人的认罪认罚的权利。

第二,确立审查起诉阶段认罪认罚控辩争议问题待处理机制。控辩双方之间对于定罪量刑存在争议,实际上是对于证据及法律适用存在不同的理解,实属正常。《指导意见》也明确了检察机关听取意见的规定,但该规定有一个明显漏洞,就是对控辩双方在定罪量刑出现争议时如何处理未作进一步规定。根据《指导意见》的规定,听取意见后,达成一致意见的,犯罪嫌疑人应当签署认罪认罚具结书。但若不能达成一致意见,则认为犯罪嫌疑人不符合认罪认罚从宽的条件。实际上,定罪量刑最终的判断者应当是法官,有些案件被追诉人之所以在审查起诉阶段拒绝认罪认罚,可能是由于公诉机关对于案件认定有误,由此剥夺被追诉人本应享有的认罪认罚的权利和优惠,显失公平。为此,应当确立认罪认罚控辩争议问题待处理的程序机制。

首先,检察机关在听取意见环节的内容应当记录在案并附卷移送。对被追诉人、辩护律师或者值班律师在审查起诉阶段量刑协商过程中所提出的犯罪事实、罪名及适用法律的意见,检察官应记录在案并附卷。此时,检察官应当问明被追诉人对于认罪认罚的基本态度,一方面应当问明被追诉人如果辩方所提意见不被检察机关采纳是否同意认罪认罚,另一方面还应当问明被追诉人如果辩方意见被检察机关采纳是否同意认罪认罚。此外,检察机关在审查起诉阶段对于认罪认罚情况听取意见所制作的笔录,在审判阶段应当随案移送,做到庭审阶段认罪认罚存在争议时有据可查。

其次,审判阶段对于量刑存在争议的案件应当审查被追诉人认罪认罚的态度。如果随案移送的听取意见笔录记载被告人明确表示辩护律师之前提出的量刑情节的意见如获采纳,就自愿认罪认罚的,应作为庭审阶段审理查明的重点之一。经审查,如果法院认为辩护律师之前提出的意见不成立,则不适用认罪认罚从宽制度。如果法院认为辩护律师的意见合理,应当建议控辩双方进行协商。如果检察机关不同意改变量刑建议的,法院应当根据实际情况适用认罪认罚从宽制度,并给予相应的量刑从宽。

最后,审判阶段对于起诉指控的罪名与审理查明的罪名不一致的,由人民法院依法作出判决。具体包括三种情形:指控的是重罪,但审理认为是轻罪;指控的是轻罪,但审理认为是重罪;指控是此罪,审理认为是彼罪,但在量刑上差别不大。无论哪种情况,法院都应当对审理认定的罪名进行释明,并引导控辩双方对量刑重新进行协商。被追诉人在审查起诉阶段没有认罪认罚,然而在听取意见笔录中若明确表示对轻罪指控同意认罪认罚的,法院审理认定该罪名成立的,应征求检察机关是否变更起诉罪名并重新进行量刑协商。检察机关不同意的,应径行判决并对被告人适用认罪认罚从宽的规定,从而保障其认罪认罚权利的充分实现。

四、 审判阶段认罪认罚案件辩护冲突之处理

按照认罪认罚从宽制度的运行逻辑,审查起诉阶段既然辩护律师或者值班律师已经在认罪认罚具结书上签字,就视为其认可认罪认罚具结书的内容,原则上在审判阶段就不应当否定具结书的内容。然而在认罪认罚从宽制度的推行过程中,在审判阶段经常会遇到一个问题,就是由于种种原因辩方否定审查起诉阶段已经签署的认罪认罚具结书,从而引发控、辩、审之间的“意见冲突”。其中辩方的内部冲突是这种“意见冲突”产生的一个重要原因。庭审阶段辩护冲突的处理应当区分以下几种情形分别对待。

1. 对于案件定性、定量均不存在争议的案件,庭审辩护权要在认罪认罚框架之下行使

对于案件定性、定量均不存在争议的案件,庭审阶段辩护律师应当在具结书的范围内进行辩护。实践中,部分辩护律师在庭审阶段,在事实证据没有发生重大变化的情况下,以律师独立辩护的名义进行无罪辩护,有违认罪认罚制度设立的目的。认罪认罚从宽制度追求的价值之一就是诉讼效率,庭审中如果对于案件定性、定量均不存在争议,所谓的独立辩护权应该在认罪认罚具结书的框架内行使。这是因为,在没有新证据的情况下,审查起诉阶段签署认罪认罚具结书是有效力的,庭审辩护权要在认罪认罚框架之下行使,从而防止不必要的辩护冲突,影响被追诉人的合法利益,这也是认罪认罚从宽制度设置的一个基本要求,更是辩护律师忠诚义务的基本内涵。

2. 对于案件“定性”存在争议的案件,区分情形分别进行罪轻辩护或者无罪辩护

对于案件定性存在争议的案件,辩护律师在审判阶段应当根据案件的具体情况,分别进行罪轻辩护或者无罪辩护。

第一,选择进行罪轻辩护。《解释》明确了控辩双方对于罪名存在争议的案件,由人民法院最后对罪名作出认定。如果辩护律师与被告人在指控罪名和审理罪名方面存在争议,辩护律师应当权衡两个罪名的情况。如果分析案件证据后认为存在罪轻辩护的可能,辩护律师应当依据专业知识及庭审证据,说服被告人接受其对于较轻罪名的选择,并将较轻罪名的辩护意见向法庭陈述,最终由法官作出决定。

第二,选择进行无罪辩护。如果被告人在庭审过程中坚持认罪认罚,而辩护律师认为案件定性确实存在争议而改为无罪辩护,辩护冲突由此产生。对于案件的定性存在争议,实际上是庭审阶段最容易引发辩护冲突的案件类型,分为两种情况:第一种就是认罪认罚具结书是在值班律师的见证下签署的,到了审判阶段,被告人委托律师介入,而辩护律师认为从现有证据来看被告人是无罪的;第二种情况就是辩护律师在审查起诉阶段已经介入案件,认为并不构成犯罪,在被追诉人的坚持下同意其签署认罪认罚具结书。而到了审判阶段,辩护律师在庭审时想改变策略进行无罪辩护,即所谓的“骑墙式辩护”。这种情形的出现,一方是辩护律师基于独立辩护权而追求当事人利益最大化的考量,同时也与目前认罪认罚控辩协商程序不完善有关。因此,控、辩、审三方应当从各自的职能出发,追求公平公正的结果。

首先,检察官有权“核实”认罪认罚的真实性、自愿性。《指导意见》对于庭审中出现“被告人认罪认罚,辩护律师作无罪辩护”情形,提出了解决方案,即公诉人应当向被告人核实审查起诉阶段认罪认罚的真实性和自愿性,被告人也有解释的权利。如果被告人不认可辩护律师的无罪辩护意见,则继续适用认罪认罚从宽制度;如果被告人同意律师作无罪辩护,则意味着被告人反悔,按照《刑事诉讼法》的相关规定,该案件不再适用认罪认罚从宽制度,而是应当在转换程序后继续审理,公诉人撤销认罪认罚协议。

其次,辩护律师应当恪守对法庭的真实义务以维护被告人的合法利益。在有罪、无罪存在争议的情况下,虽然审查起诉阶段达成了认罪认罚协议,然而到了审判阶段,作为辩护律师,在明知被告人虚假认罪,或者有罪证据明显不足及证据存疑的情况下,如果无条件服从于被告人意志,既有违律师伦理,也有悖法律规定。此时,辩护律师还承担着对法庭的真实义务,应当坚持以证据说话,进行无罪辩护,以协助法官查明案件真相,有助于防止虚假认罪等严重有损司法公正的情形发生[16]。

最后,人民法院应当充分发挥庭审实质审查的功能。对于定性存在争议的案件,人民法院应当发挥庭审实质审查的功能,不能盲目轻信被告人的“认罪认罚”。庭审中,如果辩护律师对于案件定性提出无罪意见时,人民法院应当重视。如果经过法庭审理,认定被告人有罪,通常来说,认罪认罚协议仍然有效,被告人并不会由于辩护人进行无罪辩护而遭受更重的处罚。

3. 对于案件“定量”存在争议的案件,辩方内部充分协商之后向法庭提出异议

对于案件“定量”存在争议的案件,辩护律师应当与被告人充分开展辩护协商,协商一致后向法庭提出异议。一方面,在庭审过程中,如果辩方内部对于量刑有争议,应当进行充分协商。经过庭审的调查和辩论,辩护律师发现量刑建议有问题,可能判处的刑罚应当比具结书中的量刑建议更轻,就应当与被告人充分协商,协调双方的立场并消除内部争议,从而形成一种辩护的合力,最终达成一致的意见后向法庭提出。另一方面,对于量刑建议,人民法院应当根据被告人的犯罪情节和全案情况,以及庭审调查和辩论的实际情况进行全面审查。如果法庭认为辩方在庭审过程中提出的量刑意见正确,可以要求检察机关调整量刑建议。如果检察机关不调整或者调整后的量刑建议仍然明显不当的,人民法院应当根据实际情况依法作出判决。

4. 构建庭审阶段辩方否定认罪认罚协议的程序规则

认罪认罚制度的基本价值之一就是提高诉讼效率,为了防止辩方滥用权利在审判阶段否定认罪认罚协议,应当构建审判阶段辩方否定认罪认罚协议的基本程序规则。

首先,辩护律师应当在开庭前与法官提前沟通并提交无罪、罪轻的书面辩护意见或者思路。认罪认罚案件的一个重要价值就是提升案件审理的效率,为避免辩护律师当庭提出无罪意见造成庭审过程中的“意外突袭”,影响法庭审理的效率,应当要求辩护律师在开庭前提出书面辩护意见,并可以要求控方对此进行书面答辩。根据控辩双方书面的答辩意见,由法庭决定该案件在程序上是否继续适用简式审判程序。

其次,庭审过程中如果被告人否定认罪认罚协议, 法庭应当给予辩方庭审沟通交流的机会。 随着庭审的深入, 如果被告人或者辩护律师在庭审中否定认罪认罚具结书内容, 此时辩护律师应当申请休庭, 并与被告人就争议问题进行有效沟通。 法庭也应当给予辩护律师与被告人法庭上沟通的机会, 这也是保障其庭审交流权的重要手段。

最后,如果合议庭认为案件存在宣告无罪的可能,应对决定转换适用普通程序。按照司法解释的规定,如果被告人对于认罪认罚具结书反悔,该案件不再适用认罪认罚从宽制度,应当转换程序后继续审理;如果合议庭认为存在宣告无罪的可能,基于司法公正的价值需要,应当决定转换适用普通程序。从有利于被告人的角度来看,这样的程序转换不应当将认罪认罚的被告人置于不利的境地。