滥用基因编辑技术的刑法应对与司法认定
——以《刑法》第336 条之一为视角

李 森

（西藏民族大学 法学院，陕西 咸阳 712082）

问题的提出

2018 年11 月，国内学者贺建奎在第二届国际人类基因组编辑峰会召开的前一天宣布，一对名为“露露”和“娜娜”的基因编辑婴儿将于同月诞生。这是世界首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿。此事件一出，立即引发了国内、国际社会的广泛关注，该试验中存在的潜在风险及其引发的科学争议也同样巨大。深圳市医学伦理专家委员会、（原）国家卫计委等部门就此事作出了回应，表示将严肃调查；科技部、中国科协、中国科学院对此事件先后作出的回应是“明令禁止、坚决反对”。2019 年1 月21 日，新华社报道了对“基因编辑婴儿事件”的初步调查结果：贺建奎为了追逐个人名利，蓄意逃避监管，自筹资金，私自组织有关人员，进行了这项国家明令禁止的以生殖为目的的人类胚胎基因编辑活动。为此，广东省“基因编辑婴儿事件”调查组负责人表示，对贺建奎及涉事人员和机构将依法依规严肃处理，涉嫌犯罪的贺建奎、张仁礼、覃金洲等人将移交公安机关处理[1]。

2019 年12 月30 日，深圳市南山区人民法院在对“基因编辑婴儿案”的一审中公开宣判：贺建奎、张仁礼、覃金洲等三名被告人因共同非法实施以生殖为目的的人类胚胎基因编辑和生殖医疗活动，构成非法行医罪，分别判处一年六个月至三年不等的有期徒刑，并处相应罚金。至此，这一案件在司法层面已经尘埃落定，但是，理论学界对于滥用基因编辑技术行为的法律规制的探讨才刚刚起步。就本案而言，依照非法行医罪处罚主要涉案人存在的问题是，该罪的犯罪主体仅限于未取得医生执业资格的人，刑罚适用的核心在于特殊身份的不适格，若本案中贺建奎等人具有医生执业资格，其实施的基因编辑行为就无法以该罪定罪处罚。且由于人体生殖系基因编辑行为的作用对象是人体的生殖细胞或者胚胎，无法构成刑法条文中的“他人”，所以也没有适用“医疗事故罪”“故意伤害罪”“过失致人重伤、死亡罪”等罪名的余地。如果该基因编辑行为不是针对不特定的多数人实施的，或者没有危害到“公共安全”，也难以按照以危险方法危害公共安全罪处罚[2]。因此，至少在彼时刑法体系下针对医生非法实施的基因编辑行为的刑法规制是存在漏洞的。

时至今日，关于“科技创新优先论”与“刑法规制优先论”的争议已不再具有重要的理论价值，学界的基本共识是，包括刑法在内的适度有效的法律规制将会促进科技创新在正确轨道上稳步前进。在这一认识的基础上，刑事立法对于该事件暴露出的规制缺陷问题及时作出了回应：2021 年3月1 日起生效施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）第39条明确规定，滥用基因编辑技术进行人类辅助生殖活动的行为构成犯罪。以此立法修订为契机，分析研究非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，解读相关条文的立法初衷、规范目的、定罪机制等理论问题，对研究今后刑事立法如何应对科技创新带来的不确定风险将有所裨益。

一、滥用基因编辑技术行为的入罪历程

滥用基因编辑技术行为的犯罪化从典型案例出现到写入刑法仅经历两年多的时间，过程的迅即性反映出这一行为的社会影响巨大且深远，刑法规制的必要性也由此得以体现。然而，对于非法进行基因编辑行为入罪并非没有反对的声音，相关条文的审议也可谓一波三折，以下将就该行为的入罪过程及其影响因素作扼要分析。

（一）再谈入罪之争

贺建奎案发生以后，不仅在科学界引发了巨大的舆论反响，也直接促进了法学界对于基因编辑乃至于科技创新如何进行法律规制的思考。其中，对类似“基因编辑婴儿”的行为是否有必要入刑的争议尤为激烈，不同学者站在不同立场提出了如下代表性观点。肯定论认为，不仅要出台专门的法律进一步规范基因编辑技术的运用，建立全国统一的法律伦理审查委员会，还需通过刑法打击不正当应用基因编辑技术的行为。一方面，以刑法现有罪名规制相关行为；另一方面，对于刑法尚未完全覆盖的行为类型，建议增设新罪名进行规制[3]。否定论主张，从抽象层面上来说，入罪论的意图在于以刑事入罪代替公共治理，对基因编辑行为的严重社会危害性的犯罪本质特征、可能产生的安全风险论证不足；从具体层面上来说，非法进行基因编辑的行为并不符合非法行医罪、以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪的构成要件，依照罪刑法定原则亦应作无罪处理[4]。另有一种折中的观点认为，就基因编辑技术来说，法律规制主要散见于我国国务院制定的一些行政法规当中，不仅立法级别较低，而且内容也不全面，所以，针对基因编辑的风险问题，不是通过刑法前置化就能有效解决的。科技创新在一定程度上属于允许的风险类型，但是，对于科技创新的重大风险还需要发挥刑法的保障作用，因此应当在危害公共安全罪中增设滥用科学技术罪进行规制[5]。

上述观点在基因编辑技术相关立法不足、缺乏有效监管方面意见一致，均认为基因编辑技术的研究与应用必须遵守相关法律法规，遵循职业伦理道德和科研规范，建议我国应当尽快完善基因研究方面的立法体系，建立有效的伦理审查、安全管理、备案审查等程序性规范，加大执法力度，以有效杜绝类似事件的再次发生。目前，学界对于基因编辑技术滥用的行政规制的探讨远多于刑事规制，只不过行政规制立法工作的复杂性远大于后者，也不可能一蹴而就。在此前提下，是否有必要先以刑法介入是以上三种观点的分歧之处。对于是否有必要遵循折中说主张的超前立法理念对存在重大风险的科技创新行为增设滥用科学技术罪，笔者持否定态度。原因在于，滥用科学技术罪在相关法律法规仍属空白的情形下，并不能起到明确的行为指引乃至裁判规范作用。反之，要么只能通过扩张解释或类推解释在司法实践中加以适用，使得刑法徒增一个“口袋罪名”，要么因为构成要件缺乏明确性而被束之高阁，成为名副其实的“僵尸条款”，这两种结果都不符合科学立法的要求。就此而言，折中论的观点与否定论并无本质区别，两者皆主张在现行立法条件下不具备滥用基因编辑技术行为的入罪基础，应当遵循先行政后刑事的立法规律进行治理，不宜同时进行甚至颠倒顺序。

目前，基因编辑技术尚无法保证医学科学上的安全性和有效性，技术滥用不仅会冲击生命伦理道德底线，破坏人类进化的自然法则，还会侵犯人类尊严的新型法益以及受害者的生命健康权益。无论是从域外法律规制的经验来看，还是从我国制度缺陷的现实出发，运用刑法规制类似于“基因编辑婴儿案”的行为都有现实性和必要性[6]。这不仅是滥用基因编辑技术行为之所以入罪的基本理由和主要依据，对随后修订的《刑法修正案（十一）》也产生了直接影响。否定论的主张之所以未被接受，原因在于：在抽象层面上，以犯罪化为主导的刑法修正始终伴随着对背离刑法谦抑性原则的反思与批判，以至于有学者发出了“我国应该停止犯罪化的刑事立法”[7]的呼吁，但是，这种不加甄别的反思与批判难以成为否定具体危害行为入罪的依据，无论是就当前我国社会发展现状来看，还是与国外刑事立法状况相比较，今后一段时期内犯罪化仍是刑法改进完善的基本方向；在具体层面上，刑法广泛介入社会治理的现象也引发了学界对不同法律规制手段之间相互关系的理论探究，学者们普遍担忧，若“刑事立法的运作逻辑立即从‘最后手段’转变为‘手段优先’……刑法也将最终沦为政策法或社会管理法”[8]，然而，刑法手段与其他社会管理手段到底是并行不悖还是存在先后顺序也是一个悬而未决的问题，以此为理论基础反驳滥用基因编辑技术入罪依据不足。最后需要申明的一点是，某一危害行为发生的概率大小并不是入罪的必要条件，具体法条司法适用的次数多少受到多种因素的影响，两者之间没有必然的联系，不能因为滥用基因编辑技术行为罕有发生就否定其犯罪化的合理性。当前我国刑事立法的改革方向受社会转型与刑法发展两个因素的制约，由此形成的犯罪化趋势并未侵害刑法的根基。刑法作为一个独立的部门法，有其特殊的调整对象和规制方法，刑法介入特定领域无须论证其他管控手段是否有效或者用尽，只要存在需要保护的法益即可启动相关立法。不过，当前刑法修正过程中依旧存在诸多问题也是不容否认的客观事实，例如，刑事处罚是否公平，具体罪名的设置是否合理，等等。就此而言，刑法修正涉及更多的是科学立法的问题，无视处罚上的漏洞而一概地否定犯罪化的态度并不可取。

（二）立法过程回顾

非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的条文在草案征求意见过程中经历了三次审议、两次修改，可见其争议之大。2020 年6 月28 日，第十三届全国人大常委会第二十次会议对《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称《刑法修正案（十一）（草案）》）进行了审议。其中第23 条规定，在刑法第336 条后增加一条，作为第336 条之一：“违反国家有关规定，将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这一条款将处罚对象严格限定为滥用基因编辑技术进行辅助生殖活动的行为，并设置了“违反国家的规定”和“情节严重”的定罪标准。针对滥用基因编辑技术设定“较高的入罪门槛和相对较轻的刑度，体现了立法机关的审慎态度”[9]。

对科技创新进行刑法规制的弊端在于，可能会对正常的科研活动造成不当限制，对此，立法机关必须慎之又慎。有学者提出，以上规定还存在不明确之处：“基因编辑的胚胎、克隆的胚胎”是否包括动物胚胎？倘若包括，那么，将基因编辑的动物胚胎、克隆的动物胚胎植入动物体内的，是否应当视为犯罪？换言之，是否只有将基因编辑的人体胚胎、克隆的人体胚胎植入人类或者动物体内的行为，才宜作为犯罪处理？因此，建议将“基因编辑的胚胎、克隆的胚胎”修改为“基因编辑的人体胚胎、克隆的人体胚胎”[10]。在生物医学试验中，将经过基因编辑的动物胚胎植入动物体内是当前主要的基因科技方法，国内也不乏其例。2014 年，南京大学模式动物研究所的黄行许博士、南京医科大学的沙家豪教授、云南省灵长类生物医学重点实验室的季维智及其同事，就成功地利用CRISPR/Cas9 技术对孪生的食蟹猴进行了精确的基因修饰；2015 年，中国科学院广州生物医药与健康研究院和南京大学- 南京生物医药研究院、广州医药研究总院等机构合作利用CRISPR/Cas9技术成功培育出两只肌肉生长抑制素（MSTN）基因敲除狗，在世界上首次建立了狗的基因打靶技术体系……类似试验均属正常的科学研究，遵守了相关法律法规和科研伦理规范，未曾引发社会舆论的质疑，且在遗传病理研究、医疗技术开发等领域具有重大的革新意义和应用价值。基于此，立法机关经过研究决定，采纳相关意见，对出于科研目的将经过基因编辑的动物胚胎植入动物体内的实验活动排除在犯罪情形之外，并对草案作了相应修改。

2020 年10 月13 日，《刑法修正案（十一）（草案）》提请十三届全国人大常委会进行二次审议。二次审议稿中第33 条规定：“在刑法第三百三十六条后增加一条，作为第三百三十六条之一，违反国家有关规定，将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此，滥用基因编辑技术进行辅助生殖的犯罪行为有两种方式：一是将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，二是将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内。这一规定从行为方式上彻底排除了“将基因编辑、克隆的动物胚胎植入动物体内”的情形。

2020 年12 月22 日，十三届全国人大常委会第二十四次会议对《刑法修正案（十一）（草案）》进行了第三次审议。三次审议稿第39 条规定，在刑法第336 条后增加一条，作为第336 条之一：“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”与二审稿的规定相比较，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪在罪状表述上稍作改动，删除了“违反国家有关规定”的内容，这一变化再次反映出我国基因技术立法不足的现状。

由于对违法性的判断相对比较复杂，所以刑法中多数行政犯的犯罪认定对前置法有较大的依赖性，“违反ⅩⅩ规定”成为该类犯罪罪状的“标配”。这种行刑衔接以其他法律存在相关危害行为的禁止性规定为前提，并且明确规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的相关内容。反观我国基因编辑技术的法律规制现状，多数规范性文件不仅立法层级较低，而且属于原则性、指导性的法律文件，并无具体针对滥用基因编辑技术法律责任的相关规定。以贺建奎案为例，该案中的基因编辑行为违反了2003 年科技部和卫生部联合发布的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第6 条的规定：“进行人胚胎干细胞研究，必须遵守以下行为规范：（一）利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚，其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14 天。（二）不得将前款中获得的已用于研究的人囊胚植入人或任何其它动物的生殖系统。”但这样一份“指导原则”并不能防止滥用基因编辑技术行为的发生，其中没有任何有效应对和规制滥用行为的具体措施，不足以对行为人产生规范指引作用。将基因编辑的胚胎植入人体的行为还违反了2001 年卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第21条、22 条规定了较为完备的法律责任，但仔细分析会发现，这些规定仍无法与刑法修正案的条款对接：第21 条属于转致性规范，法律责任适用《医疗机构管理条例》第44 条、47 条和《医疗机构管理条例实施细则》第80 条的规定，其中仅有警告、责令限期改正、没收违法所得、罚款等行政责任；第22 条尽管存在“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的内容，却主要适用于“开展人类辅助生殖技术的医疗机构”，并不以个人或者非医疗机构作为规制对象。总之，现有立法缺乏对滥用基因编辑技术行为的有效规定，无法形成基因立法与刑法规范的有效衔接，这应是《刑法修正案（十一）》最终决定删除“违反国家有关规定”的根本原因。

二、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的刑法保护法益

以现有基因编辑技术的立法现状为前提，尽管运用刑法治理该类危害行为具有正当性基础，但在立法技术上只宜采取叙明罪状的方式，将其限定在“利用基因编辑技术干扰人类正常生殖活动”的处罚范围内，以防止对正当科研创新活动造成消极影响。在这一立法初衷的指引下，确定本罪的保护法益将对具体犯罪构成的解读发挥指导作用。

从贺建奎案发生到《刑法修正案（十一）》的修改审议，在其过程中，学界对于滥用基因编辑技术侵犯了何种法益已有广泛的探讨。其中，具有代表性的观点包括：有学者认为，滥用基因编辑技术干预人类生殖活动罪的犯罪客体是人类的正常生殖秩序和未来人类的利益（包括影响生命权、健康权、平等权等风险）[11]；也有学者认为，之所以禁止被改变后的生殖系基因应用于妊娠，是因为要保护人的尊严、人类的共同生物安全、防控风险等重要法益，这些法益会因为基因被改变的生殖系细胞（胚胎）植入子宫妊娠而受到侵犯[12]；还有学者虽然认为就本次针对滥用该技术行为的立法规定而言，将滥用该技术的行为归入侵犯卫生管理秩序的法益之下具有一定的合理性，但以发展的、长远的角度审视滥用基因编辑技术的危害行为，将会发现该行为不仅违背了生命伦理的界限，也忽略了对人性尊严的尊重，从而必然会对社会公共安全法益产生一定的威胁与侵害[13]。综上所述，《刑法修正案（十一）》规定的滥用基因编辑技术犯罪可能侵害的法益包括三个层面：在公共安全层面，通过基因编辑干扰生殖活动的犯罪行为存在代际遗传风险，造成人类基因多样性危机；在社会秩序层面，运用基因编辑技术干扰正常的生殖活动涉嫌违反公共卫生法规及科研伦理规范；在个体权益层面，基因编辑技术具有将人这种主体予以工具化和客体化的危险，严重侵害人的尊严价值。下文将以该罪的立法初衷为立足点，对上述法益进行评析。

（一）风险论证评析

基因编辑技术滥用存在的巨大安全风险是多数学者主张对其进行严格监管甚至禁止的基本理由。目前，国际医学界普遍认为利用基因编辑技术进行辅助基因医疗还非常不稳定、不成熟，存在较大的风险隐患。以贺建奎案为例，经过基因编辑的生殖细胞进入临床阶段后依然存在脱靶的可能性，被敲除的CCR5 基因是否会导致生命体易感染其他疾病也值得怀疑，更为重要的是，被改造的基因将会通过代际遗传进入人类基因池并产生污染，由此引发的连锁反应既是无法预知也是无可挽回的。生物安全涉及不特定或多数人的生命、健康安全，是一种需要法律予以有效保护的客观真实状态，刑法作为一种社会价值秩序的基础规范，以危险责任预防生物安全风险具有正当性[14]。

风险社会理论是对现代新兴科技进行严格法律管控的重要依据之一。自德国社会学家乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）提出风险社会理论以来，这一理论已经获得世界各国学者的普遍认同，“风险”也成为理解现代社会的一个重要概念，不同专业、不同领域的学者纷纷提出应对现代风险的治理对策。结合风险社会理论的主要论点，国内外刑法学者也提出并逐渐形成了较为完整的风险刑法理论。与传统的古典刑法相比，风险刑法主张从罪责刑法向安全刑法转变，表现为法益抽象化、行为危险化、刑罚前置化、因果关系和主观要素证明的弱化等[15]。法益保护早期化在大陆法系国家的刑事立法中以环境犯罪、计算机犯罪、食品药品犯罪、基因医学犯罪最为典型，这种趋势对近年来我国的刑法立法工作产生了深刻的影响，一般违法行为的犯罪化、抽象危险犯的增加及例外犯罪形态的常态化等成为刑法完善的主要内容和趋势。但是，风险刑法理论在国内的学术研究与立法拓展中一直伴随着各种各样的质疑与批评。反对的观点认为，在风险社会，刑法仍然只能担当“最后法”的角色，而这一角色仍然只能建立在保障人权和弘扬法治的价值基础之上。欲以刑法为急先锋抗制风险，非但不能实现社会保护的功能，反而会牺牲社会及其成员的权益，丧失其人权保障的功能，因此，刑法乃至刑事政策本身的风险也是必须时刻警惕的[16]。

“风险不能被视为对个人权利的损害，而是在不确定的时间对不确定的人产生不确定的损害的可能性，因此对风险的防控是一种基础性的公共利益，为政府行使公共权力提供了一种正当性基础。”[17]这种“正当性基础”同样为刑法介入社会治理提供了一条现实的路径。尽管惩罚并不是预防社会安全风险的唯一、最有效的手段，但是，以刑法预防各种制造社会风险的行为，试图在它们发展成为实害之前识别并警告它们，成为当今预防性国家刑法立法的常态，也是一种无奈的积极选择[18]。风险刑法理论为刑法改革完善提供了正当性的价值支撑，但仍不能因此得出刑法保护的法益是预防风险发生的结论，否则将会陷入理论内部循环论证的尴尬境地。刑法法益的抽象化并不包括法益的完全不确定性或不可捉摸，同样地，与风险相似的“危险”“危机”“不安”以及与风险相对的“安全”等概念也不适合作为具体个罪的保护法益。我国刑法中的公共安全法益也是在还原为“不特定或者多数人的生命、健康安全或者重大公私财产安全”的意义上使用的，并且这种法益受侵害的事实是具体的、客观的，即能够适用刑法上的因果关系理论加以求证。到目前为止，将非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益框定为公共安全仍然存在不可逾越的论证障碍，如果将“风险法益”进行还原也只能具体化为“社会公众的不安感”，然而，仅有抽象意义的不安感并不是动用刑法手段的充分条件，将其作为法益保护将彻底动摇传统刑法的理论根基。如果现代科学技术尚未发展到能够精准证实或预测滥用基因编辑技术行为将对公共安全造成何种侵害或危险的程度，那么这种结果在刑法上也就是不确定的，相比之下，现有危害公共安全犯罪中的各个罪名则无此弊端。据此，笔者也不同意在现有条件下将非法植入基因编辑、克隆胚胎罪归于危害公共安全犯罪的观点，这种将刑法法益的确定加以泛化的做法并不利于合理界定具体犯罪规范目的的达成，对犯罪条文的解释也难以起到应有的指示与限定作用。

（二）秩序论证评析

从《刑法修正案（十一）》对非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的罪状表述来看，立法着重于对滥用行为干扰正常生殖活动的法律规制，这一立法取向既与当前典型案件表现出的主要危害类型有关，也是出于严格控制刑事手段介入社会治理的客观需要。正常的人类生殖活动以基因的自然结合与选择为基础，以此保证基因繁衍的多样性与无限可能性，也保障了法治意义上“人人生而平等”的天赋权利。利用基因编辑技术对人的胚胎或人体进行改造侵害了人的自然属性，具有伦理上的不正当性。但由于对人体的基因改造能够获得权利主体的现实同意因而可以免除法律责任，编辑人体细胞的非遗传性也使得相应行为并不具备道德层面上的可谴责性，所以，此种意义上的改造属于正常科学研究或者医疗活动的范围，并不在各国法律限制之列。反之，对具有生殖功能的人体胚胎进行基因编辑将会直接改变人类生命的特定延续形态，非自然出生的个体是否还具有人的基本属性也存在疑问。

从刑法规定出发，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的相关规定在刑法分则第六章危害公共卫生罪当中，该类犯罪的共同特征是违反国家卫生法律规定、实施危害国家卫生管理的行为。从前置法的角度审视我国对生殖活动的管理秩序，目前仅有的直接规范性文件是《人类辅助技术管理办法》。如前所述，该办法主要以医疗机构为规制对象，涉及非医疗机构或者个人违反其中禁止性规定的，只有警告、罚款、责令限期改正、没收违法所得等行政处罚，并无刑事责任的相关规定，无法与刑事立法有效衔接。因此，本罪最终删除了“违反国家有关规定”的表述，不再以行政违法作为犯罪认定的必要条件。由此可见，《刑法修正案（十一）》所规定的非法植入基因编辑、克隆胚胎罪是对我国生殖管理法律制度的补充，作为独立适用的条款对与生殖活动有关的基因编辑行为加以规制。

贺建奎案发生以后，为积极防范和有效应对基因编辑技术带来的不确定风险，我国的相关政府部门开始重视基因编辑的立法工作。2019 年3月通过的《中华人民共和国遗传资源管理条例》对“人类遗传资源材料和人类遗传资源信息”的采集、保藏、利用和对外提供等活动作出了相应规定，并对违反本条例规定的行为设置了具体的法律责任。国家卫生健康委员会于2019 年2 月发布了《生物医学新技术临床应用管理条例（征求意见稿）》，其中明确了“基因编辑技术”属于高风险生物医学新技术的临床研究，应由国务院卫生主管部门管理，同时明确规定，“完成临床前研究拟进行临床研究的，应当在医疗机构内开展，在人体进行的操作应当由医务人员完成”。不过，这部规章仍相当粗糙，只是覆盖了所有“生物医学新技术”，并没有针对“基因编辑技术”的专门性规定，这种未作细分的规制方式忽视了不同基因编辑技术在属性上的重大区别。2021 年1 月1 日起施行的《中华人民共和国民法典》第1009 条规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”这是我国首次以法律形式对基因编辑的相关行为进行规制，并确立了基因信息作为一种人格权益的法律属性。但是，该条款仍然是一个不完全规范，行为主体违反义务后如何确定法律责任只能结合本法的其他规定或者其他法律规则进行认定。由此可见，无论是《民法典》还是《刑法修正案（十一）》或其他公共卫生法规，对于滥用基因编辑技术的法律规制仍然处于起步、探索阶段，尚未形成详尽、具体的管理秩序，无法将其作为本罪的保护法益。

（三）尊严论证评析

对于滥用基因编辑技术行为是否侵害人性尊严的论证相较于前述问题更为激烈。贺建奎案发生之初，法学界认为应对滥用基因编辑技术行为进行法律规制，规制的正当性即在于法益侵害的现实性和可能性，所以对基因编辑生殖细胞侵害人性尊严的观点大多持肯定态度，其主要理由在于：与人的其他细胞不同，胚胎具有人类生命萌芽的重大意义，应受到伦理上的尊重，对人类胚胎的处置必须非常慎重[19]。贺建奎团队违背国际共识，其所进行的基因编辑的临床应用行为使编辑婴儿的尊严遭到了侵害，不仅如此，这一行为还动摇了人们对科学的信仰。一切社会制度与科技进步都是以满足人的需要为目的的，基因编辑婴儿使人类主体地位受到挑战，使人丧失了做人的尊严与资格[20]。以侵犯人性尊严为名义反对任何形式的基因编辑，是目前世界各国政府、议会和一些伦理法律学者普遍持有的观点，其主要理由是，基因工程应用于人类违反了伦理道德、对人的尊重原则及基本人权[21]。随着研究的进一步深入，对于肯定论的反思与批判逐渐出现，对胚胎进行基因编辑未侵犯人的尊严的否定论也有其特定的理由：无论是基于治疗的目的还是基于改良的目的，实施基因编辑都是为了使成形的人能够更好地实现其内在价值，而人的自然出生过程从“机遇”向“选择”的转变，并不意味着人的生命实质及其道德含义被赋予了偏离尊严的内涵[22]。因此，即便胚胎具有人性尊严，但对于胚胎的人性尊严的保护应仅限于对发展自由权利的保护。如果对发展自由的损害是出于正当目的，那就不存在法益侵害，而目前和未来人们对基因技术的应用的目的都是为了促进人类的幸福，改善人类的未来，仅以人类自身的尊严或“人性的尊严”作支撑的理由并不充分[23]。

由此可见，否定论以基因编辑技术行为的中立性和目的正当性为立场，主张对人类胚胎进行基因编辑同其他医疗技术并无本质区别，以取得疾病免疫效果为目的的基因编辑能够获取被编辑对象的推定同意，并非损害反而是有利于人格尊严的行为。那么，这种观点是否合理呢？一方面，科学技术的中立性与安全性是两个问题，作为一项有涉人体生命健康重大权益的医疗技术，安全性是临床应用首要考虑的因素。目前，CRISPR/Cas 技术依然存在较大的脱靶风险，由此引发的安全隐患很难查出或修复，敲除CCR5 基因可能会使人体更易感染其他病毒，甚至能否免疫艾滋病也不确定。因此，禁止对人类胚胎进行基因编辑行为的根本原因在于该技术在现有科技条件下无法保证受试对象的安全性。正如非法行医应受法律规制一样，虽不能排除不具有医生执业资格的人仍是以治病救人的正当目的从事医疗行为，但此种情况下的安全性问题无法得到最佳保障，反而极有可能造成患者的健康权受到侵害的后果，因此，禁止未取得相应执业资格的人员从事疾病的诊疗活动是合理的。另一方面，以疾病免疫为目的的基因编辑行为能够获得受试对象的推定同意仅是一种理论假设，在现实中既不存在，也不具有普遍意义，以之作为犯罪阻却事由并不妥当。在司法实践中，意图证明行为人具有损害基因编辑对象某种权益的非法目的异常困难，可是，并不能就此推定医疗行为均具有目的正当性而能得到受试对象的同意。法律禁止或允许某种行为是一个复杂的利益衡量过程，主观上是否基于正当目的而实施该行为仅为其中一个重要的考量因素，但不是唯一的或者决定性因素，特别对行政犯尤其如此。那么，此种情形下的基因编辑行为是否因为受试对象不存在就不可能获得现实的同意呢？这就涉及该罪法益承载主体的问题了。

前文已述，将本罪的法益设定为“公共安全”存在无法确证的弊端，这种“不确定的损害可能性”能够为介入社会治理提供动力和指引，却不能衍生出刑罚发动的充分依据；删除“违反国家有关规定”的立法考量说明我国在公共卫生领域尚未建立完备的人类生殖活动管理秩序，因此很难支撑该罪成为一种严格意义上的行政犯。由此看来，本罪的保护法益只能还原为个人法益，这就回归到“人类胚胎是否能够作为权益主体”这一问题上来了。生命健康法益是人类至高的利益，法律应当对其予以充分保障，其中包括在特定情形下赋予有可能孕育成人的人类胚胎（包括受精卵）以法律意义上的主体地位。这一立法精神始终在我国法律体系中得以贯彻：虽然《民法典》第13 条规定，“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利”，但第16 条又规定，“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力”，其中的“等”字暗含了凡是有利于胎儿权益保护的，都应当将胎儿视为具有民事权利能力的主体。生命健康利益显然高于“遗产继承、接受赠与”等财产权益，由此推知涉及胎儿的重大生命健康权益理应得到法律的有效保障。现行《民法典》第四编人格权第1009 条已对“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动”作出规定，要求其“不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益”。尽管并未明确人体基因、胚胎的法律地位，遵守法律法规也只有原则性规定，但已经承认人体基因、人体胚胎具有生命健康利益。在刑法学界，关于胎儿是否为“人”的争论已有定论，多数学者承认胎儿并不具有作为自然人的主体地位，不能将其视为“人”加以保护。但是，这一结论并不意味着胎儿的权益不需要保护，只是保护的路径有所不同。《刑法》第49 条规定，“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”，主要理由在于：即将出生为人的胎儿的生命权应当得到法律的充分尊重与保护，不应被无辜剥夺；再有，根据《人体重伤鉴定标准》第78 条的规定，故意伤害导致孕妇损伤引起早产、死胎、胎盘早期剥离、流产并发失血性休克或者严重感染的，属于重伤范畴，这也是以保护其母体的方式对胎儿进行的变相保护。上述法律规定对于不属于自然人范畴的胎儿的权益所进行的积极保护，说明在特定情况下被赋予了特定权益（在刑法上宜限定为生命权、健康权）的有可能孕育成人的人类基因或者人类胚胎的主体性地位同样具有法理上的正当性。在司法实践中，关于人体胚胎的法律地位也有肯定结论：2014 年，“沈新南、邵玉妹与刘金法、胡杏仙关于冷冻胚胎”的终审判决书指出，“胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护”[24]。人类胚胎虽然不是位格，但却是位格形成的自然基础和基本条件，失去了这个基础条件，位格、人格都将无从谈起。实际上，当一个精子和卵子结合成受精卵时，一个独特的基因个体就开始形成了，一个位格人的自然物质基础就诞生了[25]。综上所述，《刑法修正案（十一）》规定的非法植入基因编辑、克隆胚胎罪侵犯的是基于以可能孕育成人为基础的人类基因、人类胚胎之上所承载的人格权益，具体内涵应为人类尊严价值所蕴含的不受他人任意改变的生命自然选择、体格完整健康等权益。

三、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的司法认定

在确立了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益之后，以此为指引，即可对该罪司法认定的若干问题进行探讨，下文将从犯罪停止形态、成立标准及相近犯罪的界限三个方面展开。

（一）本罪的既遂与未遂

作为典型的行为犯，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的危害行为具有一定的过程性，即并非犯罪人一经着手就会既遂。从罪状表述来看，行为人必须“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内”，行为才告完成。在此过程中，将会产生如下几个时间节点，而应将哪个节点作为本罪完成的标志还有待进一步分析。第一，体外的基因编辑、克隆行为完成。实际上，从针对人类胚胎进行基因编辑、克隆行为开始，作为特定情形下具有保护必要性和可能性的人格尊严法益就已经受到实质侵害，因此，只要主观上以“植入”为目的，并将基因编辑、克隆行为实施完毕，本罪即告既遂。第二，将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，即必须存在现实的植入行为，且植入行为完成才告既遂，而对人类胚胎进行基因编辑、克隆的行为仅为本罪的着手点。植入是一个比较复杂的过程，从医学角度讲，从植入开始到完成大约需要11～12 天的时间，由此，以行为完成为基准，即以行为人实施的针对基因编辑、克隆的人类胚胎植入动物体或者人体的手术完成为既遂标准。第三，以受试对象成功受孕为标准认定本罪的既遂。行为人将经过基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内并不意味着被植入的人体或者动物体就一定能够成功受孕。以贺建奎案为例，2017年3 月至2018 年11 月，贺建奎通过他人伪造伦理审查书，先后招募了8 对夫妇志愿者（艾滋病病毒抗体男方阳性、女方阴性）参与实验。其中，只有2 对志愿者成功受孕，其余6 对志愿者中有1对中途退出，另外5 对均未受孕。这说明植入手术完成并不一定会造成受试对象受孕的结果，而没有成功受孕的人类胚胎同样也不会对本罪的保护法益造成实质侵害。那么，上述哪个时间节点更适宜作为本罪既遂的标志呢？

从行为犯的角度来看，第二种观点作为非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的既遂标准更为合理，因为在这一时间节点，行为人的危害行为已经全部实施完毕，至于受试对象是否受孕则会受到多种因素的影响，并非行为人可以控制，在行为犯中也并不需要产生特定结果。第一种观点则过于提前，并不符合刑法规定的在客观方面存在植入行为的要求。但是，本罪既是行为犯，同时也是情节犯。情节犯是指以一定的严重或恶劣的情节作为犯罪构成必备要件的犯罪[26]。目前，学界对行为犯在理论上存在未遂的情形并无争议，而对情节犯是否有未完成形态则有不同意见。持传统观点的学者认为，情节严重或者情节恶劣是构成情节犯不可缺少的要件，而由于预备、未遂或中止行为本身就足以表明行为的非严重性或者非恶劣性，所以情节犯不应当存在未完成形态。但也有学者持相反的观点，认为无论从外国的刑事立法还是我国的司法实践来看，情节犯及情节加重犯都可以存在未完成形态，只不过不应一概而论，而应具体问题具体分析。囿于本文所探讨的问题，在此只表述对于上述争议的基本观点：情节犯中的严重情节是该类犯罪成立的必备要件，犯罪不成立则无所谓既遂犯、未遂犯。因此，凡我国刑法规定的情节犯，基本上没有未遂犯成立的空间。不过，上述结论的得出是将情节犯的既遂未遂问题潜藏于情节是否严重的判断当中，对于未遂的判断结论全部指向无罪导致这一过程往往为研究者所忽略，进而产生了情节犯是否存在未遂的争论。罪量要素的介入导致犯罪构成要件发生了实质性变化，但行为犯本身的各种停止形态并未出现变异，且情节犯的既遂标准仍对何谓严重情节的判断具有重要意义。以本罪为例，如果以受试对象成功受孕为既遂标准，那么此种情况就不属于情节严重的类型，而应当以成功受孕为基点确定情节严重的标准。反之，如果采用第二种观点中的本罪既遂标准，其情节是否严重的起点就在于植入行为是否完成，之后成功受孕就可能属于犯罪成立的情形之一。综上所述，结合本罪的立法初衷以及保护法益，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪应以行为人将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内作为既遂标准，只要完成相应的植入手术即告既遂，反之，如果因为客观原因植入手术没有成功则告未遂。植入失败的未遂犯不宜处罚，即便存在其他情节严重的情形也不宜作为本罪处理，但有可能构成其他犯罪。

（二）如何理解“情节严重”

如上所述，本罪的既遂标准是行为人“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内”的行为实施完毕。犯罪的既遂标准一般等同于入罪标准，但在我国刑法中还有很多犯罪成立不仅有“质”的规定，更有“量”的要求，情节犯即是如此。之所以在犯罪既遂标准以外另设成立要件，主要是为了限制定罪范围，进而达到收缩犯罪圈的效果。在行为犯结构中“掺入”情节要素，尽管为司法适用留下了一定的解释空间，有助于区分罪与非罪，却也产生了如何理解“情节严重”的理论问题。如果行为完成尚不构成犯罪的话，需要具备何种情节才属于严重的情形呢？

再以贺建奎案为例，有学者就指出，目前无法确定“露露”与“娜娜”到底发生了什么具体的严重损害，因此将本事件中的试验行为断然认定为“情节严重”似有不妥。考虑到刑法在面对现代科学技术风险时应有的适度宽容立场，断然认为以生殖为目的的人类基因编辑试验就是“情节严重”的非法行医行为，在刑法适用上理性不足[27]。显然，司法机关并不认同上述观点。非法行医罪也属情节犯，实施滥用基因编辑技术干扰人类正常生殖秩序的行为属于该罪之“情节严重”。上文已述，本罪情节严重的解释基点是植入行为完成，使行为对象成功受孕则是该案适用情节严重的重要依据。如此解释才能说明《刑法修正案（十一）》第33 条规定的“情节严重”并非只有语言学上的意义，也即仅有“植入”行为并不满足情节严重的要求。通观我国刑法中“情节严重”的规定，无不以内容明确的司法解释为必要。例如偷越国（边）境罪是典型的行为犯，其中的“情节严重”根据最高人民法院于1993 年9 月24 日发布的《关于严厉打击偷渡犯罪活动的通知》第4 条的规定，是指具有下列情节之一的情形：在境外实施损害国家利益行为的；为逃避法律制裁偷越国（边）境的；偷渡时对边防、公安人员等使用暴力相威胁的；介绍、引诱多人一起偷渡的；在偷越国（边）境过程中有其他违法行为且造成严重后果的；有其他严重违法行为的。与之相类似的还有侵犯公民个人信息罪、非法买卖警用装备罪、非法利用网络信息罪、非法捕捞水产品罪等。与之相反的是，同为行为犯的脱逃罪、破坏军婚罪、伪证罪、报复陷害罪、重婚罪、拐骗儿童罪、非法获取国家秘密罪等，并无“情节严重”的规定，只要行为完成即可构成犯罪。这就说明，我国刑法中有关于“情节严重”的规定并非同义反复或强调，而是严格意义上的犯罪构成必备要件。只要规定“情节严重”的罪名，无论其既遂标准为何，都需通过司法解释对入罪标准作出进一步明确。同理，《刑法修正案（十一）》对于滥用基因编辑技术干扰人类生殖秩序的行为并非一概纳入规制范畴，只有情节严重的情形才可构成犯罪。

那么，除受试对象成功受孕以外，实践中还应当考虑哪些情形呢？结合典型案例以及参照其他司法解释的规定，笔者认为该罪成立需要注意以下几种情况：行为人滥用基因编辑技术干扰生殖活动非法获利，数额较大的；行为人以伪造文书、证件、协议等欺骗手段获得相关机构审核批准的；行为人编造或者隐瞒与试验相关的事实从而获得受试对象同意的；行为人在试验过程中致使受试对象发生轻伤以上后果的；行为人滥用基因编辑技术多次实施或者对多人实施干扰正常生殖活动的；行为人滥用基因编辑技术干扰人类生殖活动是为了实施其他违法犯罪行为的；等等。除此以外，如果是医护人员或从事生物医学专业研究的科研工作人员违反卫生管理法规及科研伦理规范，擅自从事与人类生殖活动相关的基因编辑或者克隆行为的，也可以考虑按照情节严重的情形对待。

（三）此罪与彼罪的界限

除了解决罪与非罪的问题以外，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪还须注意与近似犯罪的区别。该罪与非法行医罪、非法经营罪可能存在混淆，因此需要加以分析甄别。

1.本罪与非法行医罪。贺建奎案的主要责任人员被判非法行医罪缘于其不具有医生执业资格而擅自从事与医学相关的人类辅助生殖行为，这违反了公共卫生管理法规及刑法规定。不过，这一判决结果也招致了理论上的质疑，学者反对这一入罪路径的依据有三：首先，根据体系解释的要求，非法行医罪的情节严重应是指某种具体的、现实的危险或结果，本案中潜在的风险并不符合这一要求；其次，本案中的行为是否属于严格意义上的医疗行为仍有争议，它与医学实验或者科研行为的界限并不清晰，且贺建奎本人也表示，他的目标不在于治疗或者预防遗传病，而是试图赋予一种很少有人自然拥有的特征——抵御未来可能感染艾滋病毒的能力；最后，非法行医罪是典型的职业犯，主观上必须具有反复、持续实施的犯罪意图，本罪中无法证明行为人具有这一特征[4]。目前来看，尚无法从理论层面有效回应上述质疑。对贺建奎案的主要责任人员适用非法行医罪存在严重的处罚偏差，无法有效规制滥用基因编辑技术的行为，且有侵害罪刑法定原则的嫌疑。因此，自《刑法修正案（十一）》生效以后，类似滥用基因编辑技术干扰人类生殖活动的行为应当按照非法植入基因编辑、克隆胚胎罪一罪处理，无论行为人是否具有医生执业资格，都不再成立非法行医罪。

2.本罪与非法经营罪。有学者认为，根据我国《人类辅助生殖技术规范》规定，禁止任何组织和个人以任何形式募集供卵者进行商业化的供卵行为，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。对于卵子交易，目前我国刑法没有明确规定其为犯罪行为，但这一行为或涉嫌非法经营罪[23]。从本质上来讲，非法行医罪是一种发生在医疗活动中的特殊的非法经营罪。假设我国刑法中没有规定非法行医罪，对于非法行医的行为完全可以按照非法经营罪处理。因此，在《刑法修正案（十一）》生效之后，对于行为人从事的非法买卖人类胚胎并进行基因编辑的行为是否还须按照非法经营罪处理，仍值得研究。

如果非法植入基因编辑、克隆胚胎罪中存在非法牟利的目的是否同时构成非法经营罪呢？这取决于其中一罪是否能够单独对危害行为作出全面评价。若如上文所述，行为人利用基因编辑技术非法获利数额较大的应当认定为情节严重，那么这种获利的情节已经在定罪过程中得到了全面评价，也即滥用基因编辑技术罪一罪能够完全涵盖犯罪行为所体现出的相应社会危害性，也就无须另外成立非法经营罪，否则会存在重复评价的嫌疑。反之，如果非法植入基因编辑、克隆胚胎罪未将非法获利数额作为定罪量刑的重要依据，那么该类行为就具有成立非法经营罪的可能性。此种情况下，属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，按照择一重罪原则处理。

结 论

贺建奎案的发生为立法规制科学创新边界问题敲响了警钟，《刑法》对此作出了积极回应。本文回溯了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的立法过程，梳理了学界对于滥用基因编辑技术行为犯罪化的不同观点，这些观点的分歧虽因立法工作结束而告一段落，但其中存在的问题仍需慎重对待。非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的解释与适用，应以其保护法益即人类尊严价值所蕴含的不受他人任意改变的生命自然选择、体格完整健康等权益为核心。作为一种典型的行为犯，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪以植入行为完成作为既遂的标准比较妥当，但是，仅有植入行为不一定成立本罪，因为该罪还是情节犯，还需要司法解释进一步明确情节严重的具体情形。最后，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪作为一个新罪名，应当注意与相近犯罪的区分，特别是非法行医罪和非法经营罪。

非法植入基因编辑、克隆胚胎罪是刑事立法贯彻积极立法观的具体体现，刑法规制对于科研伦理规范体系的建构将起到积极促进作用，但这仅是这一规范体系的组成部分之一，单纯运用刑法手段无法满足社会治理现代化的要求。从长远来看，构建层次清晰、结构合理的科研规范体系还需进一步完备相关的法律法规，尤其是专业领域的行政规章制度建设，将为刑法规制提供科学有效的前置法律法规体系。