网络游戏直播的著作权合理使用研究

熊欣仪

摘 要：【目的】未经权利人许可进行网络游戏直播的行为是否构成合理使用尚存在较大争议，对其标准的确定有利于平衡各方市场主体间的利益，实现资源的最优利用。【方法】通过“四要素”检测法和我国《著作权法》第24条的一般性条款加以判断不同类型游戏直播中的合理使用。【结果】在《著作权法》穷尽式列举的权利限制情形不能满足现实需要的情况下，法院在必要时根据“四要素”检测法中的相关因素进行认定。【结论】“转换性使用”的判断与“游戏直播市场”的界定尤为关键，论证时辅以法经济学理论以及反垄断视角检验。

关键词：网络游戏直播；合理使用；转换性使用；游戏直播市场

中图分类号：D923.41     文献标志码：A     文章编号：1003-5168（2024）05-0112-05

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.05.024

Research on the Fair Use of Copyright in Online Game Livestreaming

XIONG Xinyi

（School of intellectual property，Nanjing University of Science and Technology， Nanjing 210094， China）

Abstract： [Purposes] Whether the act of online game livestreaming without the permission of the right holder constitutes fair use is still a big controversy， and the determination of its standard is conducive to balancing the interests of all market players and achieving the optimal use of resources. [Methods] Fair use in different types of game livestreaming is judged by the "four-factor" test and the general provisions of Article 24 of China's Copyright Law. [Findings] In cases where the exhaustive list of limitations in the Copyright Law does not meet the needs of reality， the courts， when necessary， make determinations based on the relevant factors in the "four-factor" test. [Conclusions] Among them， the judgement of "transformative use" and the definition of "live game market" are particularly critical， and the argument is supplemented by legal economics theory and antitrust perspective.

Keywords： online game livestreaming; fair use; transformative use; game livestreaming markets

0 引言

在数字化时代，在线文娱活动呈现出了新内容新业态，网络游戏直播正是其中发展迅猛的产业之一。游戏直播市场的巨大商业前景也受到了一些负面因素影响，游戏直播时若没有经过游戏作品权利人的许可而使用游戏画面，除非有法律规定的例外情形，否则便会产生侵权后果。目前我国法律法规尚未对上述问题作出规定，学界和司法实践亦存在不同理解。为此本文针对不同类型网络游戏直播的合理使用问题展开研究，从而更清晰地解决网络游戏直播侵权问题。

1 网络游戏直播合理使用认定之前提

1.1 网络游戏直播画面的形成与实质性使用游戏画面不存在必然联系

目前，我国直播平台上的游戏类型主要为竞技类游戏、线性类游戏和交互类游戏。其中，竞技类游戏和交互类游戏相对注重玩家操作与探索性，玩家在游戏中获得了较高的自由度；而线性类游戏则专注于对剧情的塑造，玩家的操作局限在预设剧情中，并不会因为不同的操作而影响游戏主体内容。网络游戏直播画面一般指通过游戏官方网站、直播平台、第三方视频网站等方式将玩家操作游戏的过程在公众面前进行传播而形成的画面，其与网络游戏画面是两个不同的概念。根据网络游戏直播是否具有创造性，分为非创作性网络游戏直播和创作性网络游戏直播［1］。

线性类游戏直播通常表现为非创作性游戏直播。这类直播模式以个人直播为主，分为以下两种直播情形：第一种情形，游戏直播画面仅包括游戏运行画面本身；第二种情形，游戏直播画面不仅包括游戏画面本身，还可能添加了一些主播头像、弹幕等要素用于丰富直播画面。但这些要素并不具有较高的创造性，观众得到的直播体验与实际操作游戏时得到的游戏体验并无较大差异。因此在非创作性游戏直播中，游戏主播将游戏画面作为主要展示对象，实质性地使用了游戲画面。

而竞技类游戏直播和交互类游戏直播则多为创作性网络游戏直播。该类游戏直播画面是在游戏画面基础上形成的富有创造性劳动成果的画面，其既可能是游戏赛事主办方利用既有的网络游戏运行画面进一步创作形成的直播画面，亦可能是由于游戏玩家本身操作形成的具有独创性的直播画面。上述类型的游戏直播画面具有较高的创造性，可以被认定为著作权法意义上的作品。在此种类型游戏直播中，游戏主播虽然客观地使用了游戏画面，但是游戏画面并不是该直播画面的主要展示内容，而是作为辅助要素服务于游戏主播即玩家的操作内容。

1.2 网络游戏直播画面的权利归属并不完全属于游戏著作权人

通常，在玩家进行网络游戏注册时，网络游戏著作权方会提供相关的用户协议要求其同意并遵守，以此保护对游戏画面的使用［2］。而在非创作性网络游戏直播中，由于游戏主播对游戏直播画面并未作出二次创作，因此该直播画面实质上是单一使用了游戏画面，两者的内容是一致的。而这一直播画面的权利应当归属于游戏画面权利人即游戏著作权人。

而在创作性游戏直播中则存在以下情形：在个人直播模式下，游戏画面作为素材被主播运用于游戏操作中。主播基于此创造出了新的直播画面作品，该作品的著作权一般归属于创作方即主播。然而，某些高手玩家会与游戏直播平台签约为平台专属主播，这时游戏直播平台与平台专属主播之间存在劳动关系，双方可能会进一步签署一份著作权归属协议，将著作权归属于直播平台。在赛事直播模式下，电竞赛事的直播画面由多种要素组成，其对场景、镜头、评论解说、现场游戏等要素都提出了较高的审美运用和创造性标准，此时的直播画面作品的相关权利一般归属于赛事主办方。

但是无论是在理论还是实践中，上述不同类型的直播画面或多或少均会触及游戏著作权方的利益。从权利归属来看，在网络游戏直播中，游戏直播画面不构成著作权法意义上的新的作品，或者未经游戏著作权方授权而使用游戏画面进行直播，均有可能构成著作权侵权。这时需要进一步探讨该直播行为是否适用于我国著作权法中的合理使用制度。

2 网络游戏直播合理使用认定之标准

在司法实践中，“梦幻西游2”这一游戏首次引发了各界对网络游戏直播合理使用的关注。其中，二审法院借鉴了美国法院用于判断“合理使用”的“四要素”检测法和“转换性使用”方法，引起了各界热议。本文亦着眼于上述方法，结合我国合理使用规则进一步探究如何解决我国网络游戏直播合理使用问题。

2.1 “四要素”检测法和“转换性使用”

美国版权法第107条列举了 “四要素”检测法所包含的4个要素。广东省高级人民法院也在发布的审判指引文件的第二十五条列举了这4个要素①。在网络游戏直播的合理使用问题上，我国也有不少学者运用上述“四要素”检测法对合理使用问题进行了探讨。

第一个要素“转换性使用”是指判断使用目的时，应分析新的作品是否出于不同的使用目的或性质而增加了一些新的内容或者视角，使作品通过新的表达或其他方式在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的②。在“梦幻西游2”网络游戏直播侵权案件中③，法院在运用了“四要素”检测法进行一一分析后，再次运用了“转换性使用”这一要素，论证该案中游戏直播的价值和功能在相当程度上仍来源于游戏著作权人的创造性劳动，使用目的即使具有“转换性”也不占据主导地位。学界中，有学者反对该案裁判的观点，其主张游戏直播并非为了展示游戏画面，而是为了让用户学到更多的游戏操作技巧，从而使得直播该游戏的目的发生了转换，符合“转换性使用”而构成合理使用［3］。但是其并没有仅凭“转换性使用”就判定网络游戏直播这一行为构成合理使用，而是进一步分析了第四个要素才得出了结论。因此，“转换性使用”不能单独、决定性地运用于网络游戏直播合理使用认定中，其仅是认定合理使用的重要因素之一。

第二个要素、第三个要素分别为“被使用作品的性质”和“被使用部分的数量和质量”。然而，无论直播何种网络游戏，都不可避免地使用到一定数量的原游戏画面。网络游戏运行所产生的连续动态画面中包含了人物形象、场景设计等多重元素，具有较高的独创性，应结合不同游戏和直播类型加以判断。

而最后一个要素“使用是否影响作品的潜在市场或价值”则存在着一定争议。追其缘由，主要是“潜在市场”的定义不一。对此，在“梦幻西游2”案中，法院指出“潜在市场”的收益无须局限在现实或必然获得的收益，还包括当前或近期可能出现的新的作品利用方式产生的应当归属于著作权人的收益。亦有学者指出，游戏直播市场属于游戏画面权利人的预期市场［4］。此类观点实质上认为“潜在市场”必为游戏的“衍生市场”。而有学者主张游戏直播市场不影响游戏画面的“衍生市场”，两者功能不同，不会影响游戏在先市场的利益［3］。本文认为，著作权人的合法利益是不容侵犯的，在著作权人未预料的领域之内出现了新的市场，但由于使用了著作权人的作品便认定为这是著作权人的衍生市场，那会造成著作权不合理地扩张。当然，如果大量地、实质性地使用了著作权人的作品，其市场归属于著作权人控制。因此应根据市场产生的用户主体、新生市场对原市场的价值替代性和新生市场的组成等要素进一步判断“潜在市场”。

2.2 我国《著作权法》第24条

我国新修订的《著作权法》对合理使用条款做出了修改，引入了“三步测试法”，增加了“法律、行政法规规定的其他情形”兜底条款，使得合理使用制度由之前的封闭立法模式转为开放立法模式。这看似为合理使用的开放适用打开了一条口子，却进一步侵蚀了合理使用得以生存之空间［5］。关于网络游戏直播合理使用，可以参考现行《著作权法》第24条第一、第二款之规定。

第一款的规定强调“个人”的使用与非营利性质的使用。但在游戏直播过程中，任何观众都可以随时随地进入直播间观看游戏直播，这时直播面向的对象突破了“个人”的限制，已然具备了“不特定的公众”这一属性。另外，游戏直播往往存在打赏现象，绝大部分直播以获取利益为直播目的，即使有些直播不具有商业性质，但也仅为少数。因此，游戏直播行为难以构成“个人使用”的情形。

第二款的規定强调引用的目的与“适当引用”。在游戏直播中，有些直播会包括对游戏内容、操作技巧、赛事画面的介绍、评论或者解说，看似满足了前一个要件，但是该引用目的一般为非商业的，与大部分游戏的直播目的相悖。并且无论是个人直播还是赛事直播，对于原游戏作品中的游戏画面的引用在数量上都超过了“适当引用”的范围。“适当引用”对使用数量和质量的要求有严格限制。但在非创作性直播或者创作性直播中，网络游戏画面均被客观地大量使用，成为直播画面的主要内容。因此，第二款规定也难以适用。

2.3 合理使用认定标准之确定

根据上文分析，目前我国《著作权法》的具体规则难以适用于网络游戏直播合理使用中。因此，如果严格按照我国法律规定处理该问题，则只能回到合理使用限制情形的兜底条款中来。但是，法律、行政法规的出台与修改存在一定的滞后性，在出现相关法律问题时，限定的情形无疑限制了被告主张合理使用的空间。就目前的立法现状而言，本文将王迁和张伟君的观点进行了整合［6-7］。在《著作权法》穷尽式列举的权利限制情形远不能满足现实需要的情况下，法院可以突破对权利限制的限定性规定，在必要时根据各种相关因素，即以“转换性使用”与“使用是否影响作品的潜在市场或价值”要素为主，其他两个要素为辅，认定某种未经许可利用作品的行为在未与作品的正常利用相冲突、没有不合理地损害权利人的合法利益的情况下，不构成侵权，也不失为对我国合理使用规则一般条款的遵循与回应。

非创作性直播并未在直播画面上呈现具有创造性的二次创作内容，因此，主播直播时形成的画面，实际上与游戏画面并无差异，直播行为再现了游戏的连续动态画面。此时，主播使用游戏画面作品的目的转换性较低，完全使用了游戏画面作品。游戏直播市场的价值来源于游戏观赏，直播受众与游玩受众重叠，体验感的一致极大可能损害原游戏市场主体即游戏著作权人的利益。因而不具有合理使用的讨论余地。

而在竞技类游戏和交互类游戏形成的创作性游戏直播中，前者直播画面的主要内容由玩家操作形成，具备一定游戏水平与操作素养的玩家将自己对游戏的理解注入操作中，使得原本的游戏画面不再是观众关注的重点；而后者直播画面中主要呈现的是玩家可以在特定的空间或者背景里自由地创造属于自己的虚拟世界，此时游戏画面只是一个辅助性要素，玩家的系列自由创作为直播画面的形成作出了独创性的贡献。在上述两类游戏的直播过程中，主播展示和观众欣赏的内容并不是游戏画面或者游戏本身，而是游戏的技巧、操作经验等。在这种情形下，游戏直播行为虽然使用了游戏画面，但是转换程度较高，使用的游戏画面只是单纯地作为素材使用，并在此基础上通过玩家的操作形成了游戏直播画面。并且上述类型游戏的直播市场，不仅没有损害游戏著作权人的现有利益，也丰富了原先仅由游戏衍生出的游戏画面观赏性直播市场。该直播市场的价值来源于设定开放性带来的操作的多变性与技术的创新性，原游戏市场的目标受众不会在观看直播后就不再参与游戏，玩家“弃游”的可能性较低。相反，该类型游戏直播市场可能会为原游戏市场吸收更多的游戏用户。但在“使用的数量和质量”方面，不可否认，该类型游戏直播对游戏画面的使用数量还是超出了“适当性”的范围，但是综合以上要素，其具有较大的合理使用探讨余地。

综上所述，结合不同的游戏类型和直播类型，“转换性使用”和“使用是否影响作品的潜在市场或价值”这两个要素有助于判断网络游戏直播的合理使用。

3 网络游戏直播合理使用认定之检视

经过上文的多重论证，本文初步得出了网络游戏直播的合理使用在我国是具有理论可行性的。但结合实际，还可以从法经济学视角和反垄断视角加以验证。

3.1 法经济学视角

吴汉东［8］认为，现代著作权制度不能将其支撑点架构于精神产品保护的静态归属之上，而要在确认创作者占有与支配财产的同时，促进财产的动态利用。诚然，现行财产的增长逐渐摆脱了传统财产权理论的窠臼，从单一的抽象支配转为具体的利用。当达成社会合意结果的谈判成本过高时，那些受益于某一件著作权作品而产生的新作品的传播便受到了限制，而合理使用在此起到了衡量使用游戏画面的“动态成本”作用。具体来说，即使用原游戏画面产生新作品的这一行为给游戏著作权人带来的激励的减少，是否超过了允许游戏著作权人或者游戏内容创作者使用游戏画面所带来的社会利益。而开放竞技类、交互类游戏直播的合理使用，并不会给游戏著作权人造成利益减损，反而可以通过市场的分配使游戏直播市场的资源得到最合理的配置。这也是帕累托效率的理想状态，实现了公众作为一个整体，在难以取得与游戏著作权人的直接谈判时，获得了受益于自身的最优路径。

3.2 反垄断视角

司法实践中，不难发现在网络游戏直播法律纠纷中，对峙的主体一般为游戏直播平台与游戏著作权人，即游戏开发商。其中固然不乏正常的市场竞争，但是目前游戏著作权人在游戏直播市场一家独大、限制甚至禁止相关平台直播游戏的情形已经形成了比较明显的垄断结构［9］。例如，当下不少游戏开发商为争夺网络游戏直播市场，通过建设自己的独家直播平台作为旗下游戏直播的唯一渠道，牢牢把控了旗下游戏的直播市场。玩家观看这些游戏时只能通过游戏著作权人设置的直播入口才能获得观看、评论游戏直播的体验，没有更多的平台使用权。因此，开放特定类型游戏直播的合理使用是打破游戏开发商垄断的一个途径。

此外，网络游戏直播的合理使用亦有助于检视游戏著作权人市场行为的妥当性。若网络游戏直播构成垄断与不正当竞争，需要从以下几个方面加以思考：第一，游戏著作权人和直播平台之间的关系是否妨碍了用户正常交流、损害了用户的正常利益。第二，该类游戏直播的相关市场是什么？第三，该平台的直播是否能达到反垄断法所要求的比例与边界。第四，该游戏著作权人是否存在其他排除、限制竞争等行为。因此，在网络游戏直播反垄断规制中，游戏著作权人是主要的规制对象。合理使用作为另一种对游戏著作权人的限制，其与反垄断规制分别构成了司法上的权利救济和公权力的监督制约，两者关系十分密切，相互辅助、补充。

4 结语

虽然司法实践已有判例的裁判对网络游戏直播合理使用问题的处理产生了风向性的指引，但是，新生事物的发展仍然需要时间的沉淀与检验。在我国当下立法现状下，仍需要通过更多的实践来论证网络游戏直播著作权问题中合理使用的可行性。游戏直播应该站在利益分配合理化的角度，一方面通過直播的方式最大化传播游戏本身，实现游戏开发的初衷，另一方面让更多的用户参与到游戏的观赏与评论过程中。

注释：

①参见《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第二十五条。

②Campbell v.Acuff - Rose Music，Inc.510 U.S.569，579（1994）。

③参见广东省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。

参考文献：

［1］丛立先.网络游戏直播画面的可版权性与版权归属［J］.法学杂志，2020（6）： 11-19，68.

［2］徐书林.网络游戏比赛画面的法律性质探讨：基于耀宇公司诉斗鱼公司一案的分析［J］.北京邮电大学学报（社会科学版），2016（6）： 45-51.

［3］王迁.电子游戏直播的著作权问题研究［J］.电子知识产权，2016（2）： 11-18.

［4］焦和平.网络游戏在线直播的著作权合理使用研究［J］.法律科学（西北政法大学学报），2019（5）： 71-81.

［5］黄汇，尹鹏旭.作品转换性使用的规则重构及其适用逻辑［J］.社会科学研究，2021（5）： 95-104.

［6］王迁.著作权法权利限制模式阐释［J］.中国版权，2020（6）：19-21.

［7］ 张伟君.也谈新修改《著作权法》“合理使用”条款的适用［EB/OL］.（2021-01-14）［2023-07-17］.https：//mp.weixin.qq.com/s/cDg_ecTfEhaR7vQVKJVVeQ.

［8］吴汉东.著作权合理使用制度研究（第四版）［M］.北京： 中国人民大学出版社，2020.

［9］叶明，张晓萌.反垄断法：规制滥用知识产权存在的疏漏》［N］.检察日报，2019-11-02（3）.