《非法证据排除规定》具体问题的适用

文◎李 辰

《非法证据排除规定》具体问题的适用

文◎李 辰*

2010年5月30日“两高三部”联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），该规定被称为改革和完善刑事证据制度的重大突破。笔者试拟从规定的具体适用谈自己的粗浅看法。

一、非法言辞证据与实物证据的排除

规定针对在实践中对于非法证据涉及的面广，具体处理案件时把握比较复杂的情况，对于非法证据，特别是言辞证据和实物证据的排除进行了规定。

（一）非法取得言辞证据的排除

对于非法取得的言辞证据，规定第1条、第2条明确规定，以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，属于非法言辞证据，应当依法予以排除。对于程序违法取得的言辞证据，实践中一般均应补正、完善。规定对非法言辞证据的排除分为实体违法和程序违法两个方面。

对于实体违法的情况，应当一律予以排除。对于实体违法的言辞证据，主要是严重妨碍公民权利、严重妨碍司法公正的手段获得的证据，对于这类证据要一律予以排除。对于实体违法的情形，主要包括以下几个方面：一是用刑讯逼供手段获得的言辞证据；二是用威胁的方法获得的言辞证据，主要是以对被讯问人、询问人本人及其亲属实施人身或财产限制或剥夺来逼取的证据；三是用引诱的方法获得的言辞证据，主要是以物质利益或毫无根据地许诺从宽处理甚至释放来引诱获得的证据；四是用欺骗的方法获得的证据，是以采用不存在的事实或无法实现的情况骗取得来的言辞证据；五是用其他非法的方法获得的言辞证据，主要是上述非法方法以外的其他法律禁止的方法，如未经依法批准采用技侦手段、或采用催眠、使用药物等方法获取的言辞证据等。

对于程序违法的情形，应当区别对待。笔者认为，对于程序违法取得的言辞证据应当根据取证行为对法律秩序和基本法律准则的破坏程度，以及对犯罪嫌疑人、被告人基本公民权利的侵害情况，区分为严重违反法律程序和技术性违法或手续性违法两类。对于严重违反诉讼程序的行为，应当一律予以排除。对于存在轻微的技术性违法或者手续性违法获得的言辞证据，如侦查人员违反规定单人取证，侦查人员未在笔录上签字等，在获得当事人认可，并予以补正或者重新制作笔录予以更正完善的情况下是可以不被排除的。

（二）非法取得的实物证据的排除

对于非法取得的实物证据，《规定》规定，“对于书证、物证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则该物证、书证不能作为定案的根据”。根据该规定对于非法获得的物证和书证是根据利益权衡原则进行有限制的排除。

笔者认为，在原则上，对于违反搜查、扣押等程序取得的物证、书证，如果司法人员主观上并非出自故意或重大过失，客观上造成的危害后果不严重，在予以补正或者作出合理解释后可以不排除。对于搜查、扣押的程序、时间、方式等与法律规定有出入，比如在搜查、扣押过程中没有依法通知与案件没有利害关系的第三人作为见证人到场参加并进行签字，但是在搜查与扣押的过程中没有改变物证、书证本来的属性和状态的情形，可以由侦查人员对侦查行为进行合理解释或对于取得书证、物证进行补正后采用。

但是如果执法人员主观上出于故意，客观上严重侵犯了公民的合法权益，那么，由此获得的实物证据，应予排除。一是对于根本性违法的情形应当予以排除，如没有获得法定的机关批准而搜查、扣押获得的证据应予以排除；二是对于公民权利的损害程度较大的，如果采纳会严重侵犯公民或者法人的合法权利，严重妨碍司法公正，应当予以排除。

二、被告人庭前供述是否排除的证明责任与标准

《规定》第一次明确了我国在解决非法证据排除问题上采用的证明责任与证明标准问题，笔者认为，《规定》中规定的证明责任与证明标准应当分为两个层次。

（一）辩方承担庭前供述非法的主张责任

《规定》第6条规定，“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”这一规定应包含以下三个方面的内容。

1.对于庭前供述为非法取得的问题，辩方须承担主张责任。公诉方证据的合法性只有受到了辩方的质疑，才需要举证证明；如果辩方没有提出上述主张，可以推定取证行为是合法的，公诉方没有义务进行相应的证明活动，这既是对侦控机关善意行使追诉权的应有信赖，也是提高诉讼效率的内在要求。

2.辩方对于自己的主张，应当提出线索或者证据。对于公诉方所提出的庭前供述，辩方仅仅提出“该证据为非法取得”的主张是不够的，其还须提供必要的线索和证据，使得“提出的质疑成立”。如对刑讯逼供的时间、地点、后果进行说明、提交一定的人证、物证或线索，如提供沾有血迹的内衣、原被羁押在同一监室的人的姓名等，其目的旨在使法官能够确定有可能发生了非法取证行为。

3.对于辩方启动非法证据排除的初步责任的证明标准应当是能够使法官对该证据的合法性产生合理怀疑。考虑到辩方提出证据的机会和能力的限制，这种初步证明的标准只要能够使法官对该证据的合法性产生合理怀疑即可。

（二）公诉方承担庭前供述合法性的证明责任

对于被告人庭前供述合法性的证明责任《规定》明确规定要有公诉方承担。对应辩方提出的合理质疑，公诉方需承担严格的证明责任。

1.公诉方承担庭前供述合法的证明责任。当被告人或者辩护人基于合理的怀疑或理由对公诉方证据的合法性提出异议时，公诉方需要承担证明责任，该证明责任不是单纯仅对提交证据行为承担责任，其还应当对证据必须具备的合法性作出进一步证明。

2.公诉方承担举证不能的结果责任。在被告人或辩护人提出异议后，公诉方未能该供述系以合法手段取得或已提供的证据不够确实、充分的情况下，则应当承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果和责任，即法庭将推定其证据非合法取得，对该证据予以排除，不作为定案的根据。

3.公诉方的证明标准是证据确实充分。从理论上讲，对证据合法性的证明属于程序问题，其证明标准应当低于对实体问题的证明。从域外经验来看，关于非法证据的证明只要达到优势证据或者合理怀疑就可以。但是本规定要求公诉方的证明要达到确实、充分的程度，能够证明被告人审判前供述属合法取得的，足以排除辩方提出的合理怀疑，法庭才确认该供述的合法性，准许当庭宣读和质证，否则将予以排除。

三、庭前供述合法性审查的举证内容

在法庭调查过程中启动非法证据排除程序之后，根据《规定》第7条的规定，公诉人需要对取证的合法性进行举证，公诉方举证的内容具体包括以下三项：

（一）提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据

在被告人提出供述系非法取得的辩解后，提供讯问过程中的同步录音录像是证明口供获取过程合法性的有力证据。但是当庭播放的录音录像资料必须满足以下要件：一是同步录音录像要有向被告人、犯罪嫌疑人告知的程序，不能是偷录和抢录，否则视为无效证据。二是征得被告人、犯罪嫌疑人同意后进行录制的，否则视为对人权的侵犯。三是同步录音录像资料要显示讯问的时间、地点以及讯问人的情况，讯问资料是连续未经过剪辑的，以体现讯问的合法性。

（二）通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证

针对被告人提出供述系非法取得的情况，公诉人可以提请法庭通知了解讯问过程的人出庭作证。如对于讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人有监护人在场的情况下，可以提请该监护人出庭证实讯问的过程及笔录制作的情况，讯问聋、哑的犯罪嫌疑人、被告人，应当有通晓聋、哑手势的人参加，可以通知当时的翻译人员出庭证实讯问的过程及笔录制作的情况；对于以刑讯逼供为由主张供述违法的，可以提请被告人所在羁押场所同监室的被羁押人员出庭作证，证实当时在被告人接受讯问的时间及回到监室后的情况，还可以提请羁押场所的狱医出庭作证，在对于被告人身体检查的过程中是否发现有伤痕以及伤痕形成的时间等。通过对于在场人员及其他证人的询问证实讯问过程的合法与否。

（三）通知讯问人员出庭作证

在公诉人进行上述举证仍不能排除刑讯逼供嫌疑的情况下，需要提请法庭通知讯问人员出庭作证，就证据的合法取得接受法庭质询和调查。一方面，讯问人员出庭作证，需要对其取证行为的合法性予以阐述，以反驳辩方就某个证据的合法性提出的质疑。另一方面，通过讯问人员出庭接受质询的过程中，可以揭露并证实讯问人员的非法取证行为，或者可以发现取证行为的瑕疵，无法排除法官的合理怀疑，从而使质疑的证据被排除，保护被告人合法权益。

*北京市人民检察院第一分院公诉二处［100040］