相对不起诉制度在适用中存在的问题及完善建议

文◎冯少辉

相对不起诉制度在适用中存在的问题及完善建议

文◎冯少辉*

相对不起诉（又称酌定不起诉）是一项重要的刑事诉讼制度，是检察机关对案件作出的程序上的处分，体现了起诉便宜主义原则。从法律后果来讲，相对不起诉是将犯罪嫌疑人作无罪处理的决定［1］。但相对不起诉制度无论在立法上还是在适用上以及人们对该制度的认识上都存在一定的缺失和问题，严重影响着相对不起诉制度功能的发挥。

一、相对不起诉制度中法律规定的缺失

《刑事诉讼法》第142条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

缺失一：“犯罪情节轻微”的含义在实践中难以正确理解和把握

我国现行《刑法》或者《刑事诉讼法》都没有对“犯罪情节轻微”作出明确的立法界定，因而人们对“犯罪情节轻微”有不同的认识：有人认为指的是量刑情节轻微，即据以处刑轻重或者免除处罚的各类事实情节轻微；有的认为是犯罪性质和情节都轻微；还有人认为“犯罪情节轻微”是轻微犯罪。在我国刑法理论中，犯罪情节分为定罪情节和量刑情节，但是量刑情节不一定都是犯罪情节，比如：自首、立功、主动退赃等。从这一角度讲，简单地表述为“犯罪情节轻微”不周延、不准确。

缺失二：犯罪情节轻微与依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的关系不明晰

针对《刑事诉讼法》第142条第2款的表述，有两种理解，一种意见认为“犯罪情节轻微”是相对不起诉的前提条件。另一种意见认为“犯罪情节轻微”只是对“依照刑法规定不需要判处刑罚”的限定，不是“依照刑法规定免除处罚”的前提。但是，如果认为“犯罪情节轻微”是相对不起诉的前提，那么，情节严重但具有立功自首表现的犯罪，就不能适用相对不起诉，这样就与《刑法》第68条规定的“有重大立功表现的可以免除处罚”相冲突，既然可以免除处罚，当然可以不起诉。如果认为“犯罪情节轻微”只是对“依照刑法规定不需要判处刑罚”的限定，又似乎显得多余，因为《刑法》第37条已有“犯罪情节轻微”的规定。我认为，出现不同的理解是因为法条规定的不明晰。事实上，“不需要判处刑罚”和“免除处罚”这两种相对不起诉情形的依据是刑法，而刑法中已有“犯罪情节轻微”的规定和免除处罚的具体情形，《刑事诉讼法》第142条第2款不必要再作限制。

缺失三：“依照刑法规定不需要判处刑罚”的依据不明确

我国《刑法》第37条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

从上述规定可以看出，《刑事诉讼法》第142条第2款规定的“依照刑法规定不需要判处刑罚”的依据应该是《刑法》第37条。而《刑法》第37条只是概括性、原则性的规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，并没有确定的依据或标准。从《刑法》第37条的立法意图看，“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”是给予司法机关自由裁量的空间，即司法机关认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，检察机关可以作出不起诉决定，人民法院可以判决免予刑事处罚。

实体法规定的缺失，加之没有相关的司法解释，使人们在执行程序法过程中，特别是检察机关在进行不起诉裁量时，左右为难。

缺失四：《刑法》第37条表述不当，容易使人产生误解

《刑法》第37条作为相对不起诉的依据之一，只所以有学者提出，《刑法》第37条规定的不是独立的免除刑罚的事由，只是对其他具体的免除处罚情节的概括性规定和对非刑罚处罚方法的规定。一是因为法条规定不明确，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”这一规定和《刑事诉讼法》第142条第2款表述相似，作为相对不起诉的依据，有“用概念解释概念”之嫌，也容易使人产生概括性规定的误解。二是表述不当，该条后半部分的非刑罚处罚方法应当作为第二款进行表述。这样就可以明确体现出本条规定的两层含义。第一层含义是符合条件的可以免予刑事处罚；第二层含义是免予刑事处罚后的非刑罚处罚方法。

二、当前适用相对不起诉制度过程中存在的问题

一是对相对不起诉的性质认识不够，认为相对不起诉是有罪认定；二是法律规定的缺失，致使相对不起诉在适用上难以把握；三是把握尺度过严，惟恐放纵犯罪，使相对不起诉的适用率偏低；四是缺乏适用不起诉制度的主动性。有些地方往往是被动作出相对不起诉，有些办案人员因嫌不起诉环节多、程序复杂，往往不愿办理，大多是在嫌疑人家属或辩护人的要求下，才依程序作出不起诉决定。［2］

三、完善相对不起诉制度的立法建议

针对现行《刑事诉讼法》对相对不起诉制度规定的缺失以及作为相对不起诉依据的《刑法》相关规定的缺失，笔者建议对《刑事诉讼法》第142条第2款作如下修改：

依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

笔者建议对《刑法》第37条作如下修改：

对于可能判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

对于免予刑事处罚的犯罪分子，可以根据案件不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

上述关于《刑事诉讼法》第142条第2款的修改，删除了“犯罪情节轻微”这一限制性规定，使该条的表述更加清晰，不会使人产生误解。即相对不起诉只有两种情形：第一种是“依照刑法规定不需要判处刑罚的”；第二种是“依照刑法规定免除处罚的”。第一种情形的依据是《刑法》第37条第1款；第二种情形的依据是刑法分则关于免除处罚的规定。这样就解决了对犯罪情节较重但又有重大立功表现或自首情节的可以作出相对不起诉的问题。如果有“犯罪情节轻微”这一限制性规定，对犯罪情节较重但又有重大立功表现或自首情节的就无法作出相对不起诉。经过修改，还可以使人民检察院的相对不起诉制度与人民法院的免予刑事处罚制度相衔接，只要是刑法规定可以免除处罚的，在审查起诉环节人民检察院可以作相对不起诉处理，在审判环节人民法院可以判处免予刑事处罚。

上述关于《刑法》第37条的修改，将原条文分为两款分别表述，第1款是关于“不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚”的规定，第2款是非刑罚处理的规定。这样分款表述就不会使人产生“《刑法》第37条不是独立的免除处罚的情形”的误解，也使法条设计更加合理。第1款规定就是相对不起诉的依据之一。

第1款明确规定了“不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚”的具体条件：一是可能判处3年有期徒刑以下刑罚；二是根据其犯罪情节和悔罪表现；三是认为不需要判处刑罚的。第一个条件限定了可以免予刑事处罚的范围，也就是“对不需要判处刑罚的作相对不起诉”的范围。之所以限定为3年，是参照《刑法》第72条关于缓刑的规定和两高等六部委 《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条关于轻微刑事案件的规定，这样限定即能够和刑法的相关解释和规定相衔接，又遵从了“犯罪情节轻微”的立法意图，是对“犯罪情节轻微”的明确化和具体化，便于把握和执行。第二个条件是根据其犯罪情节和悔罪表现，参照的是《刑法》第72条关于缓刑的规定，因为犯罪情节不能涵盖所有的量刑情节，比如立功、自首等案发后的表现，所以处理案件不仅要考虑犯罪情节，还要考虑案件以外的其他量刑情节和表现，从“犯罪情节和悔罪表现”这两个方面考量更为全面。第三个条件“认为不需要判处刑罚”是司法机关在对前两个条件进行考量后，还要对“是不是需要判处刑罚”进行评价、判断和裁量。要考虑对行为人不判处刑罚是否有社会危害性、是否有利于行为人的改造等。只有同时符合三个条件的，人民检察院才能对行为人相对不起诉。

第2款是关于非刑罚处罚方法的规定，分款表述既能够显示出同第1款的承接关系，又明确了非刑罚处罚的具体措施和方法。

［1］张兆松：《刑事检察理论研究新视野》之（相对不起诉问题研究），中国检察出版社2005年版，第151页。

［2］姜伟主编：《刑事司法指南》第18集之（不起诉裁量权的运用及制约刍议），中国法律出版社2004年版，第62页。

*河南省荥阳市人民检察院［450100］